臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第169號上 訴 人 張德明被 上訴 人 林繼彬
李相賢陳世昌朱滿妹共 同訴訟代理人 徐正安律師複 代理 人 王綏愉上列當事人間請求返還股份事件，上訴人對於中華民國103年4月10日台灣苗栗地方法院第一審判決（102年度訴字第513 號），提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣苗栗地方法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於95年8月間，以其擁有苗栗縣獅潭鄉八角林地方與大窩地方之矽砂採礦權及承攬開採權利，而邀請被上訴人李相賢與訴外人李蘭雄共同出資新臺幣（下同）1500萬元合夥從事矽砂礦開採事業。嗣李蘭雄退出後，由被上訴人林繼彬、陳世昌及朱滿妹加入該合夥事業，而與李相賢及上訴人一併擔任永峻礦業股份有限公司（下稱永峻礦業公司）股東，其中朱滿妹之股權暫時登記於上訴人名下。嗣上訴人於98年9月3日，與被上訴人在臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）96年度重訴字第403號返還合夥出資事件訴訟中達成上訴人承認被上訴人之永峻礦業公司股權比例為40﹪之和解。詎上訴人竟未經同意，私自將包括林繼彬、李相賢及陳世昌等3人所持有之永峻礦業公司股份，完全移轉與他人，上訴人並於朱滿妹去函要求將暫時登記在其名下之股份予以返還時，仍拒絕收受此一請求信函，茲以起訴狀繕本之送達為朱滿妹行催告之意思表示。爰依民法第184條、第179條規定，或兩造所簽訂之「新股東證明書」契約及民法第528條、第541條委任關係，提起本件訴訟，求為命上訴人應將其名下永峻礦業公司各5萬股之股權移轉登記與林繼彬、李相賢、陳世昌、朱滿妹之判決。
二、上訴人則以：上訴人雖戶籍設於「苗栗縣○○鎮○○○路○○○巷○○號」，惟上訴人主觀上並無久住該址意思，客觀上亦無長住於該址之事實，上訴人長期以來即居住「桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市○○○路○○巷○○號」，並以該址為對外聯絡、通訊之地址。上訴人原設籍之不動產（下稱系爭不動產）已於102年9月30日之前，即因上訴人與苗栗縣頭份鎮農會（下稱苗栗鎮農會）間之債務關係，而遭台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以101年度司執字20977號強制執行程序（下稱系爭執行程序）而由第三人買受並發給權利移轉證書，益可證明上訴人至遲自102年9月30日開始即與戶籍地址無任何牽連，縱使戶籍未為遷移，亦不影響該事實。而本件係被上訴人於102年11月27日起訴，上訴人根本不可能有居住原戶籍地址事實之可能，故上訴人根本沒有收受原審法院任何通知之可能性存在。原審法院未對上訴人位於桃園市○○區○○路○○巷○○號之住居所為送達，逕對已非上訴人住所之戶籍地址為寄存送達，原審法院之送達即不合法。原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，損及上訴人審級利益甚鉅，爰請求將本案發回原審法院重新審理等語，資為抗辯。
三、按寄存送達依民事訴訟法第138條第1項之規定，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，故寄存送達亦應對應送達處所為送達，若送達處所非應受送達人之應送達處所，其所為之寄存送達即不合法，不發生送達之效力。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力。查上訴人不服原審判決，於103年6月10日提起第二審上訴，而原審判決書係於103年4月17日對上訴人原戶籍地苗栗縣○○鎮○○○路○○○巷○○號（於103年7月9日遷移戶籍至桃園市○○區○○路○○巷○○號）為送達，而寄存於苗栗縣警察局頭份分局斗坪派出所（下稱斗坪派出所），惟上訴人原戶籍地並非其住居所（詳後述），即非上訴人應受送達處所，原審判決書對上訴人原戶籍地所為之寄存送達，即非合法，不生送達之效力，原審判決書仍應於上訴人實際領取時始生送達之效力，方能起算上訴之時間。而上訴人係於另案桃園地院103年度重訴字692號刑事案件委任林助信律師為辯護人，林助信律師於閱覽該刑事案件卷宗發現有原審判決書，於103年6月3日告知上訴人，上訴人才知有原審判決書，此有林助信律師之聲請閱卷單及出具之證明書為證，則原審判決書應自103年6月3日始生送達之效力，上訴人於同月10日提起上訴，自未逾期（原審以判決書寄存送達10日後生效起算上訴期間，於103年6月18日裁定駁回上訴人之上訴，該裁定業經本院於103年12月25日以103年度抗字第397號裁定廢棄），核先敘明。
四、民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，而戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。查被上訴人朱滿妹於原審起訴前即對上訴人桃園市○○區○○路○○巷○號及苗栗縣○○鎮○○○路○○○巷○○ 號送達苗栗南苗郵局第171號存證信函，其中桃園市○○區○○路○○巷○號之送達，上訴人係拒收，另苗栗縣○○鎮○○○路○○○巷○○號之送達係招領逾期，此有該存證信函及信封附於原審卷可稽，足以證明當時上訴人係居住在桃園市○○區○○路○○巷○號。且系爭不動產於被上訴人102年11月27日提起本件訴訟之前，已為上訴人之債權人頭份鎮農會聲請系爭執行程序於101年12月5日所查封，查封筆錄載明「現場信封散落，應已無人居住」，經頭份鎮農會查報「查封標的物，目前無人居住，2至5樓內之物品為上訴人所有」，嗣系爭不動產於102年8月22日拍賣，由拍定人潘進文得標買受，潘進文並聲請點交系爭不動產，苗栗地院定期於102年10月15日下午2時44分執行點交，執行筆錄載明「聲請人破壞門所進入屋內，上訴人已搬空，僅留下雜物、垃圾」等情，業經本院調閱苗栗地院101年度司執字第20977號執行卷查明屬實，可見上訴人在被上訴人起訴之前已未居住系爭不動產，至遲在苗栗地院於102年10月15日點交予潘進文之前即搬離系爭不動產，系爭不動產已歸他人所有，上訴人自無可能再返回居住，自斯時起上訴人已無久住系爭不動產之意思，亦無繼續居住系爭不動產之事實，縱系爭不動產係上訴人之原住所地，亦因系爭不動產為苗栗地院執行點交，上訴人將屋內物品搬空，足認上訴人係以廢止住所之意思離去系爭不動產，系爭不動產自102年10月15日起已非上訴人之住所地。雖上訴人之戶籍尚未自系爭不動產遷出，但此僅係上訴人未依戶籍法之規定辦理戶籍變更登記而已，無從否定上訴人已搬離系爭不動產之事實，而由上訴人搬離系爭不動產之事實，已足以推翻系爭不動產之戶籍地為上訴人住所之推定，自不能僅憑上訴人尚未變更戶籍登記，逕認系爭不動產為上訴人之住所地。上訴人既已於102年10月15日之前搬離系爭不動產，自不因另案苗栗地院102年度重訴字第39號判決及台灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第13802號起訴書所載上訴人之住所或居所在系爭不動產之影響。另上訴人所經營之永峻礦業公司於102年11月6日辦理變更登記，永峻礦業公司之所在地仍登記在系爭不動產，惟依本院所調得之苗栗地院101年度司執字第20977號執行卷所示，系爭不動產於執行期間無人居住，顯然永峻礦業公司已久未在系爭不動產營業，永峻礦業公司並依經濟部103年7月8日經授中字第0000000000號命令辦理廢止登記（見苗栗地院103年度聲字第49號公司基本資料查詢），可見永峻礦業公司僅係登記所在地在系爭不動產，實際上已未在系爭不動產營業，自不能以上訴人所經營之永峻礦業公司登記之所在地仍在系爭不動產，遽認系爭不動產為上訴人之住居所。
五、被上訴人提起本件訴訟時，上訴人之住居所已非在系爭不動產，系爭不動產自非上訴人之應送達處所，自不得對系爭不動產為送達，則原審對上訴人之戶籍地即系爭不動產送達103年3月28日言詞辯論通知書，而寄存於斗坪派出所，該寄存送達即不合法。按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，依同法第386條第1款之規定，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日。原審103年3月28日言詞辯論期日上訴人雖未到場，但其未受合法之通知，自不能依被上訴人之聲請由其一造辯論判決，原審逕准被上訴人之聲請為一造辯論判決，即有違法。
六、再按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前開判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分別定有明文。而所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（參照最高法院48年台上字第127號判例意旨），如不備一造辯論之要件而為一造辯論判決，即不失為第451條第1項所定之訴訟程序有重大之瑕疵。最高法院69年台上字第3752號判例意旨同認言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。本件原審言詞辯論期日未對上訴人為合法通知，逕依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，未予上訴人合法辯論之機會，幾與未踐行第一審訴訟程序無異，如逕由本院自行判決，不啻剝奪上訴人關於審級之利益，且上訴人指摘原審訴訟程序之瑕疵，請求廢棄原判決，發回原審法院更為審理，兩造並未合意由本院為裁判，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之處理。
七、依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 施慶鴻法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李忠正中 華 民 國 104 年 7 月 2 日