臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第179號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 邱永欽訴訟代理人 張鴻欣律師被 上訴 人 施文婉訴訟代理人 李傑儀律師複 代理 人 陳彥蓁上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國104年3月13日臺灣臺中地方法院101年度訴字第2938號第一審判決提起上訴，本院於105年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下項之訴部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款分別定有明文。查本件上訴人原起訴聲明係請求：「被告（即被上訴人，以下同）應給付原告（即上訴人，以下同）新臺幣（下同）5,000,000元，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」等語（見原審法院101年度司促字第36052號支付命令卷第1頁），嗣於訴狀送達被上訴人後，追加聲明為：「(一)、被告應與原告為退夥結算之行為。(二)、經結算後，被告應給付原告5,000,000元，暨自起訴狀送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息」（見原審卷一第11頁）。前開追加及變更雖為被上訴人所不同意，惟上訴人追加之訴與原訴，其主張之基礎事實均係基於被上訴人於民國（以下同）90年6月5日聲明退夥後，迄今遲未與上訴人為退夥結算，及上訴人依其自行計算結果而主張被上訴人應分擔合夥虧損之事實，足徵上訴人所為追加之基礎事實與起訴事實同一，是上訴人所為訴之追加，核與上開規定相符，應予准許。至上訴人原起訴主張依民法第689條規定，請求被上訴人應與上訴人為退夥結算行為，並請求經結算後，被上訴人應給付上訴人5,000,000元及法定遲延利息，嗣於103年9月11日以民事言詞辯論意旨狀狀追加民法第678條、第767條、第956條、第214條、第215條、第478條、第179條規定為請求權基礎（見原審卷五第1頁至第11頁），經被上訴人於103年11月3日具狀表示不同意上訴人所為訴之追加（見原審卷五第60頁），且原訴之基礎事實為被上訴人退夥後，應否與上訴人為退夥結算，及上訴人得否依民法第689條第1項、第3項之規定，請求被上訴人分擔合夥虧損，而追加之訴則為被上訴人是否有民法第678條、第767條、第956條、第214條、第215條、第478條、第179條所定情事而應依前揭規定，償還他合夥人支出之費用、賠償上訴人所有工作底稿滅失之損害等事實，是追加之訴之基礎事實與原訴迥異，且原訴之訴訟資料與證據資料，於判斷追加之訴有無理由時，無繼續使用之可能性及價值，顯然有礙於原訴之終結，徒使本件訴訟之終結延滯，而有礙訴訟之終結，復無民事訴訟法第255條第1項各款之其他事由，揆諸上開規定，上訴人此部分所提追加之請求權基礎，於法有違，不應准許。
二、按民事訴訟法第459條第1項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意」；同條第4項規定：「第262條第2項至第4項之規定，於撤回上訴準用之」。本件上訴人於原審起訴訴之聲明為：「(一)、被告應與原告為退夥結算之行為。(二)、被告應給付原告5,000,000元，暨自起訴狀送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息」。惟經第一審判決駁回上訴人之全部請求後，上訴人提起全部上訴（見本院卷第1頁），但上訴人之訴訟代理人於104年6月26日準備程序期日陳述之上訴聲明為：一、原判決關於駁回被上訴人應與上訴人為退夥結算行為部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為」（見本院卷第47頁準備程序期日筆錄）。顯見上訴人對於原上訴聲明關於請求給付50 0萬元本息部分已撤回上訴，而該次準備程序期日，上訴人有委任訴訟代理人到場，被上訴人嗣於同年6月29日，具狀聲請本院准許就500萬元本息部分發給確定證明書（見本院卷第63頁），由此足見被上訴人已同意上訴人對500萬元本息部分之上訴，始會具狀聲請本院發給確定證明，嗣經本院審核相關資料而准許發給確定證明書（見本院卷第67頁），本件關於上訴人請求被上訴人給付500萬元本息部分，既經撤回上訴，上訴繫屬已消滅，本院無庸對之審判，併予鈙明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：(一)、被上訴人於81年1月1日加入為上訴人正大聯合會計師事務所（下稱正大事務所）合夥人，與上訴人其他合夥人共同經營會計師業務，被上訴人於90年6月5日召開之「正大事務所合夥人會議」中聲明退夥，固於同年8月6日退夥生效，惟迄未與上訴人正大事務所為退夥之結算，且因被上訴人及其同夥係以突襲方式聲明退夥，於退夥前強行搬走事務所內重要文件並竊收公款，對上訴人造成巨大損害；94年間上訴人召開二次退夥結算會議，被上訴人及其同夥等8人拒絕參加，101年5月22日上訴人又進行第三次之退夥結算會議，上訴人事務所合夥人羅○○、羅○○、王○、田○○、郭○○、楊○○等人，於該次會議中決議授權羅裕傑會計師接替羅○所長處理被上訴人等合夥人退夥結算事宜，上訴人為求徹底解決兩造紛爭，乃依民法第689條規定對所有退夥人請求退夥結算。而被上訴人自90年8月6日退夥生效後，依法應與上訴人為退夥結算，復依被上訴人於退夥時所佔之合夥比例百分之10計算，被上訴人應給付上訴人24,683,503元，上訴人僅先行起訴請求被上訴人應依民法第689條規定與上訴人會同為退夥結算之行為，並依兩造間合夥契約書第3條約定之合夥比例負擔上訴人之虧損，為免結算之結果與上訴人自行計算之金額略有出入，爰先就5,000,000元部分起訴請求（餘額予以保留），俟退夥結算之結果再行擴張。(二)、上訴人已另對上訴人正大事務所之其餘合夥人會計師（均已聲明退夥）林○○、張○○、秋○○、李○○、邱○○、林○○及許○○等7人分別起訴請求此7人均應與上訴人為退夥結算之行為，均分別經法院以不同之案號判決確定，分別判命均應與上訴人為退夥結算之行為，足見上訴人以合夥事業之身分，向各合夥人單獨起訴請求已聲明退夥之各合夥人應與上訴人為退夥結算之行為，並非必要共同訴訟，不必以全體合夥人為被告，並無當事人不適格之情形，被上訴人指稱上訴人應對全體合夥人起訴請求為退夥結算之行為，當事人始適格云云，並非可採。(三)、爰依民法第689條退夥結算之法律關係，求為：１、命被上訴人應與上訴人為退夥結算行為之判決；２、被上訴人應給付上訴人5,000,000元，暨自起訴狀送達翌日起，按週年利率百分之5計付利息並就上述第２項聲明宣告附條件假執行之判決【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人全部提起上訴後，又對5百萬元本息部分之請求撤回上訴，此部分已告確定；其餘部分仍繫屬本院】。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：(一)、上訴人合夥事業，請求合夥人即被上訴人應為退夥結算之行為，涉及合夥財產分割，而合夥財產為合夥人全體之「公同共有」，本於合夥之公同共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體公同共有人為之，當事人始為適格，本件起訴，僅以被上訴人一人為被告，未將合夥團體於90年6月5日聲明退夥之其他退夥人林○○、邱○○、許○○、邱○○、林○○等人一併列為被告，自屬當事人不適格，上訴人之訴為無理由，應予駁回。（二）、兩造分屬不同合夥團體，上訴人請求被上訴人退夥結算行為顯屬無據：被上訴人為執業會計師，原與訴外人羅○、林○○、邱○○、李○○、及張○○共6人合夥經營「正大聯合會計師事務所」（下稱舊正大所），然舊正大所以往因限於主管機關對於會計師聯合執業之規定，除前揭6名真正合夥人外，尚將其他10名聯合執業會計師對外申報為「名義合夥人」。上開合夥契約書記載舊正大所對外申報之名義合夥人雖達16人，惟其合夥關係及合夥比例均非真正，實則，系爭合夥契約書僅係對外申報及報稅使用，不得作為內部實際合夥關係之依據，舊正大所亦從未依對外申報之合夥比例實際分配盈餘，90年6月5日以前舊正大所之真正合夥人僅為「被上訴人、羅○、林○○、邱○○、李○○、張○○」等6人，其餘執業會計師均非真正合夥人，舊正大所之原會計師即被上訴人及林○○、邱○○、李○○、及張○○等人退夥後，舊正大所之合夥關係即歸消滅，改由上述以外之會計師另組成上訴人會計師事務所，顯係二個不同之合夥團體，不應由被上訴人與羅○、林○○、邱○○、李○○、及張○○等6人，與上訴人為退夥結算之行為。(三)、舊正大所於被上訴人及會計師林○○、邱○○、李○○、及張○○等人退夥後，因合夥團體僅餘羅○一人而當然解散，與上訴人實屬「不同合夥團體」，被上訴人自無與上訴人進行退夥結算之理，上訴人之訴，為無理由。
三、原審審酌兩造所提之攻擊防禦方法及舉證後，認上訴人之訴為無理由，而為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明求為判決：(一)、原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄；（二）、上開廢棄部分，被上訴人應與上訴人為退夥結算之行為。被上訴人答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執之事實：（見原審卷五第95頁至該頁背面、第204頁）：
(一)、被上訴人與羅○、林○○、張○○、李○○、陳○○、詹
○○、邱○○、邱○○、郭○○、田○○、王○、林○○
、羅○○、許○○、林○○等會計師簽署89年8月1日之「正大聯合會計師事務所(以下稱上訴人正大所)合夥契約書」。
(二)、上訴人正大所之合夥人於被上訴人及林○○、邱○○、李
○○、張○○、許○○、邱○○、林○○退夥後，尚有8名合夥人。
(三)、被上訴人與上開林○○會計師等人於90年6月5日向上訴人正大所聲明退夥，於同年8月6日發生退夥效力。
(四)、被上訴人與上開林○○會計師等人聲明退夥後，迄今尚未與上訴人進行退夥結算。
(五)、臺灣臺北地方法院91年度訴字第2421號（確認合夥決議無
效事件）：①確認許○○於90年6月5日所召集上訴人正大所合夥人會議所作成之合夥決議無效。②確認許○○於91年2月21日召集退夥結算會議所作成之決議無效。③97年度上更(一)字第22號和解「決議無拘束力」。
五、本件之爭點：
(一)、上訴人提起本件訴訟，是否屬於固有必要共同訴訟？上訴
人未將合夥團體中於90年6月5日聲明退夥之其他合夥人即林○○、邱○○、李○○、張○○、許○○、邱○○、林○○列為被告，是否屬當事人不適格？
(二)、上訴人正大所是否因上開林○○會計師等人聲明退夥而當
然解散而消滅？
(三)、舊正大會計事務所，與被上訴人會計師是否屬於同一合夥
團體？
(四)、上訴人依據民法第689條第1項規定，請求被上訴人為退夥
結算之行為，有無理由？
六、得心證之理由：
(一)、上訴人提起本件訴訟，只列被上訴人為被告，未列其他同
時退夥之合夥人為被告，請求退夥之結算，並無當事人不適格，理由如下：
１、按民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言，而依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟（最高法院28年上字第2199號判例參照）。又所謂「訴訟標的，對於共同訴訟人之各人，必須合一確定者」，指共同訴訟之各人為一體，與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就該訴訟所為之判決，對於該數人法律上不許有歧異者而言。次按，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，民法第689條定有明文。
是合夥人一經退夥，即喪失合夥人之資格，當然須了結其與合夥間之損益分配，並終止其與合夥間之一切關係，而合夥財產雖為公同共有，然退夥結算是進行損益之計算及分配，並得以金錢抵還，與共有物分割之情形不同，且每一合夥人與合夥間之各項損益計算，未必全盡相同，自無合一確定之必要。
２、被上訴人辯稱：退夥結算涉及合夥財產分割，屬固有必要共有訴訟，上訴人未將同時退夥之合夥人列為共同被告，起訴當事人不適格云云。查，本件上訴人係起訴請求被上訴人為退夥結算，而退夥結算性質上係以退夥人退夥時之合夥狀態，於了結合夥事務後結算並分配損益，由合夥團體與之結算後，無論其出資種類為何，得由合夥以金錢抵還其股分及分配損益，並不涉及上訴人所指分割合夥財產之問題，與民法共有物分割容有不同，況且每一合夥人與合夥事業間之各項損益計算，未必全然相同，自不因同時聲明退夥，而有合一確定之必要。至被上訴人所引最高法院88年度台上字第2566號裁判意旨，主張本件應屬固有必要共同訴訟云云，然查該判決係就第三人與合夥團體間買賣之爭執所為之論述，與本件係退夥之合夥人與合夥事業間退夥結算事件不同，自難逕予比附援引。被上訴人辯稱退夥結算涉及合夥之公同共有財產分割，屬固有必要共有訴訟，上訴人僅對被上訴人起訴，本件有當事人不適格云云，並非可取。
(二)、上訴人會計師事務所不因林○○等人退夥而當然解散，理由如下：
依90年11月21日修正公布前之會計師法第10條第1項前段規定：「會計師得單獨開業，設立會計師事務所，執行業務，或由兩個以上開業會計師組織聯合會計師事務所，共同執行業務，並以其登錄開業之省（市）為其執行業務之區域」，會計師事務所可分為個人會計師事務所及聯合會計師事務所2種，參酌財政部臺灣省中區國稅局於90年7月16日公布之財政部臺灣省中區國稅局執行業務者暨其他所得者聯合執業（合夥經營）之查核認定原則第7條規定：「聯合執業契約書應記載內容如下：（一）合夥主體……
（二）合夥經營期間……（三）合夥之出資……（四）各合夥人分配盈餘比例及收支處理情形。（五）其他記載事項（如合夥人得支領薪資等）」，將聯合執業與合夥經營視為同義，由此可知：依被上訴人退夥時之法令規定，2人以上開業會計師組織聯合會計師事務所，共同執業者，即應為合夥之經營型態，聯合執業之會計師均為合夥人。觀之上訴人之合夥人全體於89年8月1日簽署、同日生效之「正大聯合會計師事務所聯合執業合夥契約書」第1條約定：「本聯合事務所由羅○、林○○、張○○、陳培賞、詹淑薰、邱○○、李○○、邱○○、施文婉、郭○○、田○○、王○、林○○、羅裕傑、許○○、林○○等16位會計師聯合執業」、第3條約定：「本聯合事務所所有收支均統籌辦理，並獨立設置帳簿記載，全部收支年終如有盈餘或虧損，則依下列比例分配或彌補之……許○○會計師：百分之6……」、第4條約定：「前項所定盈虧分配比例可經全體會計師同意變更之；會計師加入或退出執業需原合夥會計師半數或盈餘分配比例半數同意行之」（見原審支付命令卷第19頁至第26頁、原審卷一第170頁至第177頁），足見上開16位會計師互約自89年8月1日起組織聯合會計師事務所，共同執業，並明確約定盈餘或虧損之分派比例、會計師加入或退出執業之決議比例，揆諸首揭說明，上訴人自應為合夥之經營型態，互約聯合執業之16名會計師均為上訴人之合夥人。因此，林○○等人縱於90年6月5日聲明退夥，上訴人所餘合夥人非僅羅○1人，無當然解散之問題。被上訴人辯稱其原任職之「正大聯合會計師事務所」因林○○等人退夥而當然解散，上訴人乃羅○事後與他人合組之新合夥團體，與被上訴人無關云云，並不可取。
(三)、舊正大所與被上訴人為同一合夥團體，理由如下：
１、按少數合夥人之退夥，不影響於合夥之存續（最高法院37年上字第6987號判例參照），又合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同【最高法院33年永上字第177號民事判例參照，見96年6月出版最高法院判例要旨（民事部分）第296頁】。
２、被上訴人辯稱：伊與會計師林○○、邱○○、張○○等人於90年6月5日聲明退夥，並於00年0月0日生效後，舊正大所合夥人僅餘羅○1人而當然解散，應進行清算程序，縱羅○與羅裕傑等訴外人另行成立一新合夥團體即上訴人，上訴人與舊正大所既非同一合夥團體，上訴人自無從基於合夥關係而請求被上訴人結算云云。查本件舊正大所之合夥人為羅○等16人，非僅被上訴人等6人，已如前述，縱令上訴人有他合夥人另行加入，揆諸前揭判例意旨，仍不影響其為正大所合夥組織之存續，亦即正大所之合夥組織仍然存續，非另成立一新的合夥組織。且按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益，為民法第689條所明定，是有關被上訴人退夥之結算，自應依被上訴人於90年8月6日發生退夥效力時之合夥財產狀況為結算之基準，縱有其他合夥人加入正大所，亦不影響被上訴人應與上訴人以退夥時合夥財產狀況結算之權利義務，因此，上訴人仍得依民法第689條規定請求被上訴人為退夥結算。
(四)、被上訴人有退夥結算之義務，上訴人得請求被上訴人為退夥結算之行為，理由如下：
民法第689條規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益」。本件被上訴人為舊正大聯合會計師事務所合夥人之一，於90年6月5日聲明退夥，兩造均不爭執被上訴人於90年6月5日向上訴人聲明之退夥行為已於同年8月6日發生退夥效力【見兩造不爭執事實第（三）點】，而舊正大聯合會計師事務所之合夥人為羅○等16人之情，已如前述，則被上訴人退夥後，上訴人依民法第689條規定，請求被上訴人應與上訴人為退夥之結算，自屬有據。
七、綜上所述，上訴人依民法第689條規定，請求被上訴人與上訴人就「舊正大聯合會計師事務所之合夥事業」於被上訴人退夥時之合夥財產予以結算，核屬正當，應予准許。原審就此應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由），依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
民事第六庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 盧 江 陽法 官 邱 森 樟以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 105 年 5 月 9 日