臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第125號上 訴 人 楊士德上 訴 人 楊石生共 同訴訟代理人 徐文宗律師複代理人 黃楓茹律師複代理人 林美津被上訴人 原住民族委員會法定代理人 林江義訴訟代理人 林志銘律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國103年12月25日臺灣臺中地方法院102年度訴字第182號第一審判決提起上訴，本院於104年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人起訴後變更組織，由原住民族委員會於民國103年10月30日聲明承受訴訟（見原審卷二第87至88頁），與民事訴訟法第176條規定相符，應予准許。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：緣中華民國所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下省略縣、鄉、段，並合稱系爭土地）為被上訴人所管理，上訴人楊士德為廬山園游泳池大飯店之負責人，對廬山園游泳池大飯店之建物有事實上處分權，其占用640地號土地上如原判決附圖（即南投縣埔里地政事務所複丈日期102年10 月18日土地複丈成果圖）所示：編號D、E、F、G、H、I部分，面積分別為41、63、
7、87、136、184平方公尺之土地；及641-7地號土地上如附圖所示：編號J、K、L、M、N部分，面積分別為193、25、52、44、46平方公尺之土地。上訴人楊石生為蜜月館大飯店之負責人，對蜜月館大飯店之建物有事實上處分權，其占用640-2地號土地上如原判決附圖所示：編號C部分，面積620平方公尺之土地；及641-9地號土地上編號A、B部分，面積分別為88、24平方公尺之土地，為此依民法第767條、第179條規定，請求上訴人拆除占用地上物、返還土地，併請求上訴人楊士德、楊石生分別給付被上訴人起訴前5年內占有系爭土地所受相當於租金之不當得利各新臺幣（下同）1,229,200元、1,024,800元及自民事準備一狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（原判決判令上訴人楊士德、楊石生等應拆除系爭地上物及返還土地；及分別給付被上訴人相當於租金之不當得利1,175,120元、979,713元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人敗訴部分未據上訴，已告確定）。於本院答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭土地為渠父母即訴外人楊○木、張○華前向南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）承租，承租範圍含
640、641-4地號土地，及自640地號土地分割出之640-2地號土地、自641-4地號土地分割出之641-7地號土地，641-9地號土地因未複丈不知有部分建物坐落其上，解釋上應認上訴人就整體建物之基地，均有不定期基地租賃之法律關係存在。系爭土地因涉及中心樁問題，而無法完成訂約手續，然仁愛鄉公所76年10月8日仁鄉建字第8079號函，及仁愛鄉公所92年12月3日仁鄉土農字第000000000號函，表明系爭土地早在76年2月11日即已函准上訴人等人使用在案，故上訴人仍為有權占有。倘認兩造間未成立租賃關係，然而當初若仁愛鄉公所人員積極清理土地，上訴人原可合法取得租用權利，茲因行政人員怠惰，使租約無法完成，上訴人數十年將心血投注於蘆山溫泉之經營，仁愛鄉公所復有上開函文，使上訴人認有信賴保護原則之適用，故所有積蓄均已投入，而數十年來被上訴人均未有任何請求之行為，卻因莫拉克颱風來襲，當時在較下游濱河區有旅館因洪流來襲而傾倒，而當時因有電視媒體之聳動畫面，加上媒體業者渲染報導，致使所有蘆山地區之業者均變為濫墾、濫伐者，政府單位迫於輿論壓力，乃順水推舟，謂蘆山地區地層滑動情形嚴重，下令遷建，而主管機關即被上訴人不願負擔遷村補償金而興訟，有權利濫用情事，參酌最高法院56年度台上字第1708號判例意旨，其訴請拆屋還地有違誠信原則。又就不當得利部分，原審以申報地價年息百分之十計算，顯然過高，應予核減等語。並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均應駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。於本院上訴聲明：原判決關於不利上訴人部分及該部分假執行均廢棄。前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均應駁回。第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、得心證之理由：
一、被上訴人主張系爭土地係原住民保留地，為中華民國所有，被上訴人任管理機關，上訴人楊士德占有使用640、641-7地號土地上、如原判決附圖所示：編號D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N部分，興建廬山園游泳池大飯店作為旅館使用；上訴人楊石生占有使用641-9、640-2地號土地，如原判決附圖所示：編號A、B、C部分之土地，興建蜜月館大飯店作為旅館使用等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之系爭土地登記謄本、原住民保留地會勘紀錄表、現場照片可參（見原審卷一第20至23頁、第24頁、第25至27頁），且經原審會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員於102年10月18日履勘現場屬實，有勘驗測量筆錄、現場照片及南投縣埔里地政事務所測量成果圖可稽（見原審卷一第109至121頁、第125頁）。被上訴人此部分主張，自堪信屬實。
二、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事裁判參照）。被上訴人以上訴人無權占有系爭土地，訴請拆除地上物返還土地，上訴人抗辯彼等並非無權占有，即應就其主張占有之正當權源負舉證之責。而上訴人前雖以原審卷一第79頁之95年8月11日陳情書，謂南投縣政府前以74年10月9日投府民山字第11029號、76年7月17日計設字第82918號函，暨仁愛鄉公所75年1月3日仁鄉建字第646號函、76年10月8日仁鄉建字第8079號通知辦理承租在案云云，然上訴人上揭陳情書所載南投縣政府74年10月9日投府民山字第110029號函（見原審卷一第104至105頁），或南投縣政府76年2月11日76投府民山字第13690號函文（下稱13690號函文，見原審卷一第144至145頁、卷二第43至44頁、原審卷一第146頁、第149頁及南投縣政府原住民族行政局提供之外放資料(一)），均係以仁愛鄉公所為受文者，就「人民違約違規及擅自占用山地保留地」，指示日後清理方針、或當時進度之公文往返資料，復指明「…經准予租用之土地，須辦理複丈分割、地目變更及原權利人註銷租約或塗銷他項權利設定登記者，由貴所轉知依法辦理後，依實際使用土地面積追收核准租用前使用期間與租金相等之損害賠償金（最高五年）後訂立租賃契約，並填造山地保留地異動情形報表報備。未合規定者，由貴所依法收回土地；另部分土地請貴所再切實查明是否符合山地保留地管理辦法第34、35條之規定並擬議具體處理意見後再報府審核」，即仍須依法辦理地目變更、複丈分割、原權利人註銷租約後、占用人繳足損害賠償金等前置作業完成後，始辦理訂約手續，且上揭函文既非行政機關以人民為發文對象之函文，尚與人民是否取得行政機關准予租用土地之行政處分無涉；另臺灣省政府民政廳76年2月3日76民四字第6435號函以南投縣政府為受文者（見原審卷二第45頁至45頁背面），亦與人民是否取得行政機關准予租用土地之行政處分無涉；上訴人以行政機關關於人民占用國有土地處理事宜之往返公文，主張其有承租權，亦無可採。另仁愛鄉公所102年9月5日仁鄉土管字第0000000000號函，已載明系爭土地並無承租及繳納租金相關資料（見原審卷一第92頁），而該所102年9月5日仁鄉土管字第0000000000號函檢附之75年1月3日仁鄉建字第646號函（受文者：黃天池等78人）：「請於一月（空白）日上午九時至下午四時前至松田別館辦理租使用、塗銷及訂約手續」（原審卷一第94至95頁），亦即函稿內通知辦理訂約手續之確切日期仍為空白；仁愛鄉公所76年10月8日仁鄉建字第8079號函（受文者楊○木等43人）所憑辦之南投縣76年7月17日計設字第82918號函已銷毀無從得知其內容（見原審卷一第99頁），惟函文內容指明：「…目前蘆山風景特定區正在辦理中心樁測釘工作，俟上述工作完成後，再辦理地目變更、複丈分割及訂約手續」等語（原審卷一第97至98頁），綜據仁愛鄉公所上揭函文資料，暨上訴人於95年8月11日猶陳情予南投縣政府，載明「本案土地原使用人詹岳雲先生於00年0月0日逝世，其配偶李玉姻女士在83年2月18日身故，…原使用人塗銷手續已無從辦理」，可見上訴人始終未就系爭土地與南投縣政府或仁愛鄉公所完成訂約手續。上訴人所提出之仁愛鄉公所92年12月3日仁鄉土農字第0000000000號函係與蘆山段561地號土地爭議有關（見本院卷第38、39頁），並非針對本件當事人就本件系爭土地爭議而發函，該函文正本受文者為南投縣政府原住民行政局，說明欄第二項所載：「…前開土地於民國76年2月11日投府民山字第13690函准…使用在案」，所引用之函文則為前開南投縣政府以仁愛鄉公所為發文對象之13690號函文，與行政機關是否准人民租用土地之行政處分無涉，復如前述。且系爭13690號函文全文要旨乃：【本案經准予租用之土地】條件，須先辦理土地複丈、分割、賠償損害金，訂立書面租約，始得租用土地；又南投縣仁愛鄉公所92年12月3日仁鄉土農字第0000000000號函文亦謂：「…但因該地位處蘆山風景特定區，中心樁未訂前土地分割不易，致使謝君等人無法完成訂約手續」，則依系爭13690號函文及系爭16696號函文要旨，足證系爭土地因中心樁未訂，土地不易分割，確已無法完成訂約手續。上訴人所提出之臺灣省山地保留地租賃契約一紙（見本院卷第61頁），則為其母張○華生前向仁愛鄉公所承租蘆山其他土地之租約，租期已於88年6月30日屆滿，該租約第12條明定：「本契約租期屆滿前二個月，承租人如有意續租應向出租機關申請續租，否則視同無意續租；租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍繼續使用者，應負損害賠償責任。不得主張民法第451條之適用及其他異議」，明示排除民法第451條不定期租約之適用，自均與系爭土地無關。而按國家機關依據依法行政原則，須依照一定程序為行政行為，國家或公法人保留是否出租或續租之最終決定權，人民須依法定程序申請承租或續租，行政機關進而為准租與否之決定，此一決定行為係行政處分，一旦否准申請，尚有行政救濟程序以資救濟。是人民申請承租，行政機關審核是否准予租用，乃行政機關本於職權所為之行政處分，與民法上關於契約成立之要約、承諾有間，尚待行政機關依該審核結果與人民締結契約後，始可認契約已經成立。依卷附上揭函文之內容，及南投縣政府於76年2月11日前揭13690號函文檢送予仁愛鄉公所之違約違規及擅自占用土地審查核定申請租用清冊觀之，楊榮木僅就系爭640地號土地申請租用，惟其後始終未與南投縣政府或仁愛鄉公所完成訂約手續，而上訴人楊士德現占有之641-7地號土地、上訴人楊石生現占有之641-9地號土地，亦非該審查清冊所載地號（楊石生現占有之640-2地號土地為88年7月28日自640地號土地分割而來，見原審卷二第9頁），則楊榮木申請租用事項，尚難逕認與641-7、641-9地號土地有何關聯，而本件關於土地租用事宜，猶未經行政機關與人民訂立租賃契約，且上開租約之訂立，既需待完成複丈分割，始能確定租賃範圍，並據以特定契約當事人、租賃標的物、租期、租金，於此之前雙方就上開事項實無從達成合意，上訴人未證明兩造就租期、租金等租賃契約重要之點已達成合意，上訴人主張其已承租系爭土地等情，即無可採取。上訴人另謂仁愛鄉公所已函准上訴人使用，因此縱無租賃關係伊仍為有權占有云云。惟依上揭行政機關互為往來之相關函文，本件蘆山風景區土地實係人民自行違規違約或擅自占用，且仁愛鄉公所於103年11月17日仁鄉土管字第0000000000號函（本院卷第46頁），亦明確表明在未完成訂約前，未同意謝君等人使用等詞，此外上訴人未舉證加以證明其系爭地上物占有系爭土地，有何正當權源，其抗辯有權占有，洵屬無據。
三、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當。是民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。本件上訴人固抗辯本件若非行政怠惰，使租約無法完成，伊即可合法取得租用權利，伊因行政機關相關函文，認有信賴保護原則之適用，耗費數十年心血而投注於蘆山溫泉之經營，茲因政府單位謂蘆山地區地層滑動情形嚴重，下令遷建，因不願負擔遷村補償金而興訟，係權利濫用云云，然查系爭土地為國有土地，上訴人無權占用系爭土地，並建築旅館營業使用，已如前述，而人民無權占用土地，日後是否將遭追討、是否必然能藉由行政程序取得租用、使用權利，本應自行承擔其風險，仁愛鄉公所於執行與申請人民訂約前，必須執行「複丈分割」、「地目變更」、「原權利人註銷租約」、「與申請人民訂約時追收賠償金」等事項，事屬當然，於相關程序完成前，仍難謂占用人有占有之正當權源。則上訴人徒憑其長期無權占有之事實，主張伊有信賴保護原則之適用云云，應認無可採取。被上訴人為國有土地管理機關，提起本件訴訟請求拆屋還地，其主要目的為索回遭無權占用之國有土地，為所有權之合法行使，並非以損害上訴人為其主要目的，縱上訴人需拆除房屋，惟亦為無權占用之結果，故被上訴人訴請拆屋還地無違反公共利益或所得利益極少，上訴人或國家社會所受損害極大之情可言，是經利益比較衡量結果，難認被上訴人提起本件訴訟有何權利濫用之情事，上訴人上開所辯，並非有據。至於上訴人所援最高法院56年度台上字第1708號判例意旨：「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達十一年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則。」，案例事實為租賃契約之承租人長期未請求出租人交付土地予伊耕作，而出租人就自己所有之土地已有長期耕作之情形，與本件係人民無權占用國有土地之情形顯不相同，自不得比附援引。綜上，被上訴人依民法第767條規定，訴請拆除地上物返還土地，應屬有據。
四、不當得利部分：㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而占有土地所得之利益，應以相當於法定最高限額租金之數額為限（最高法院61年台上字第1695號判例、94年度台上字第1094號判決意旨參照）。再按，租金請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦定有明文。又請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。本件上訴人均不爭執占有系爭土地已有5年以上，被上訴人於102年3月29日起訴（見起訴狀收文章），被上訴人請求上訴人給付自起訴日起回溯5年即自97年3月30日至102年3月29日，無權占有系爭土地之相當於租金之不當得利，即屬有據。
㈡上訴人占用系爭土地用途為旅館營業使用，均非以自任耕作
為目的而使用他人農地之情形，自無土地法第106條以下關於耕地租用相關規定之適用，而應適用關於基地租用之章節。按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報總價年息10%為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、占用人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。查系爭土地位於蘆山風景特定區，上訴人使用系爭土地興建旅館使用，上訴人雖提出其母張○華生前向仁愛鄉公所承租蘆山其他土地之租約（本院卷第61頁），謂租金年利率應僅為年息3%，且稱蘆山溫泉現已沒落，倘仍以10%計算相當於租金之不當得利顯然過高云云。惟由原審卷一第25至27頁之現場照片、第114至121頁現場勘驗照片、暨原判決附圖占用情形觀之，該蜜月館大飯店為1到8層樓溫泉旅館，主要建物皆占用系爭640-2、641-9地號土地，廬山園游泳池大飯店為ㄇ字型建物，係設有游泳池、接待中心、升降貨梯之溫泉旅館，均甚具規模，且其中上訴人楊士德所有廬山園游泳池大飯店自97年3月至102年3月之每兩個月銷售總額為580,000餘元至5,910,000餘元不等，上訴人楊石生所有蜜月館大飯店自97年3月至102年3月之每兩個月銷售總額為350,000餘元至5,890,000餘元不等，有財政部中區國稅局埔里稽徵所103年11月5日中區國稅埔里銷售字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷二第91至169頁），足見該二旅館皆甚具規模，並穩定營運，上訴人謂蘆山溫泉已沒落、或政府對於該溫泉區日後所採政策如何，僅涉及本件起訴後不當得利數額日後如何計算，惟與被上訴人本件請求之起訴前5年之不當得利數額，應屬無涉。是本院審酌上情，認上訴人占有系爭土地每年所得相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價10%計算為適當。
㈢依此計算，上訴人楊士德占有640地號、641-7地號土地各
518平方公尺、360平方公尺，上訴人楊石生占有640-2地號、641- 9地號土地各620平方公尺、112平方公尺，上開土地99年1月申報地價2,800元，102年1月申報地價340元（見原審卷一第20至23頁、第49至52頁），上訴人楊士德無權占有系爭土地所得利益應為1,175,120元【計算式：2,800×｛518+360｝×10%×｛4+9/12｝＝1,167,740（以上為97年3月30日至101年12月31日之不當得利）；340×｛518+360｝×10%×｛2/ 12+1 /12×29/ 30｝＝7,380 (以上為102年1月1日至102年3月29日之不當得利，元以下四捨五入，下同）；1,167,740+7,380=1,175,120】。上訴人楊石生無權占有系爭土地所得利益應為979,713元【計算式：2,800×｛620+112｝×10 %×｛4+9/12｝＝973,560（97年3月30日至101年12月31日之不當得利）；340×｛620+112｝×10%×｛2/12+1/12×29/30｝＝6,153（102年1月1日至102年3月29日之不當得利）；973,560+ 6,153=979,713】。綜上，被上訴人請求上訴人楊士德、楊石生應各給付被上訴人1,175,120元、979,713元，及均自103年2月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人主張依民法第767條物上請求權及第179條不當得利之法律關係，分別請求上訴人二人各自拆除系爭土地上如原判決附圖所示系爭地上物，並分別給付被上訴人上開不當得利部分，即屬有據，上訴人等所辯，均無可取。原審判如被上訴人之請求，並依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 104 年 7 月 9 日