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臺灣高等法院 臺中分院 104 年上字第 13 號民事判決

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第13號上 訴 人 甲OO訴訟代理人 李震華律師複 代 理人 江慧敏律師被 上 訴人 乙OO訴訟代理人 李銘洲律師上列當事人間債務人異議之訴等事件,上訴人對於民國103年10月30日臺灣苗栗地方法院103 年度訴字第52號第一審判決提起上訴,經本院於民國104年5月6日言詞辯論終結,判決如下:

主 文上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張:訴外人丙OO曾向訴外人丁OO借款新臺幣(下同)90萬元,並介紹訴外人戊OO向丁OO借款30萬元,嗣因戊OO不見蹤影,丁OO乃要求丙OO須就前開30萬元負責,故丙OO與丁OO間之債務關係共120 萬元。

當時丁OO知悉伊為丙OO之同居人,遂要求伊將所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上同段227建號建物(下稱系爭房地)設定如附表所示之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予丁OO之債權人即上訴人,惟兩造於辦理系爭抵押權設定當日始見面,伊實際上未曾自上訴人處取得任何金錢,亦無任何債權債務關係存在。上訴人於原法院102 年度司執字第17637 號拍賣抵押物強制執行事件(下稱系爭執行事件)中,雖提出伊於民國(下同)96年6月1日簽發、付款人為第一銀行頭份分行、票號XA0000000號、面額200萬元之支票(下稱系爭支票)作為債權證明,惟系爭支票之發票日為96年6月1日,而上訴人除持該系爭支票向付款人為付款提示外,並未以系爭支票取得任何執行名義,期間亦無任何時效中斷事由存在,故系爭支票之票款請求權已逾1 年之時效而消滅,伊自得拒絕給付。又支票係文義證券及無因證券,支票上權利係依文義而發生,與其基礎原因關係各自獨立,尚難因執有支票,即得證明其所主張之原因關係存在,故上訴人如主張兩造間有消費借貸之原因關係,自應就兩造有借貸意思之合致及交付借款之事實負舉證之責。另上訴人聲請拍賣系爭房地不能認為係民法第880 條所定實行抵押權之行為,況系爭支票票款請求權已罹於時效而消滅,而上訴人亦未於系爭支票債權消滅後5年內即102年6月1日前行使系爭抵押權,則系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅,伊亦得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記,並撤銷系爭執行事件之強制執行程序。又縱認伊係為擔保丙OO對丁OO之債務而設定系爭抵押權,亦與上訴人無涉,爰依強制執行法第14條第1項、第2項、民法第767條之規定提起本件訴訟等情。聲明:

(一)上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。(二)系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

二、經原審為被上訴人勝訴之判決,上訴人不服,提起上訴。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。併稱:

(一)兩造間並未成立消費借貸契約:

1、上訴人固主張曾交付200 萬元借款予伊云云,惟上訴人就借款交付之方式,原本稱有現金、支票,嗣改稱係分二次現金交付;且交付之對象,上訴人原本稱係交付予伊,嗣又改稱有交給伊,亦有交給丁OO。另提款之來源,上訴人原本稱係自臺灣中小企銀提領,嗣於鈞院又改稱係自玉山銀行提領,且依上訴人提出之存摺交易明細所示,其提領之日期,亦與其於原審所稱係在取得他項權利證書當日給付款項不同。故上訴人所辯,顯不足採。

2、另利息部分,上訴人原本稱當初並未提及利息如何計算,嗣改稱利息係由丁OO給付,每月付百分之1.2 ,是其所述前後已有不同。況如借款人係伊,利息亦應係由兩造約定,並應由伊支付,惟上訴人主張用以支付利息之5 紙支票,均非由伊交付予上訴人,而係丁OO所交付;且利息如以每月百分之1.2 計算,應係2萬4,000元,但上訴人主張用以支付利息之5紙支票,面額均為6萬元,顯亦不相符,故亦難認上開5紙支票係利息。

(二)債權讓與部分:上訴人主張丁OO已將其對伊之120 萬元借款債權讓與予上訴人云云。惟當初係丙OO向丁OO借款90萬元,此有臺灣苗栗地方法院檢察署(下稱苗栗地檢署)檢察官97年度偵字第1182號不起訴處分書可證,伊從未積欠丁OO任何債務,自亦無丁OO將上開債權讓與上訴人之問題。故上訴人前揭主張,亦非可採。

三、上訴人之上訴聲明:(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。併稱:

(一)兩造間成立消費借貸契約:伊分別於96年2月9日及同年4月4日自訴外人己OO所有之玉山銀行帳號000000000000 號帳戶各領取100萬元(詳上證一,見本院卷第16頁及反面),並於伊工廠內交付予被上訴人及被上訴人之委託人丁OO,丁OO並轉交予伊由被上訴人親自填載之系爭支票(詳上證二,見本院卷第18頁)作為借款返還之擔保,且被上訴人亦另以系爭房地設定系爭抵押權予伊作為擔保(詳上證三,見本院卷第19至20頁),並親自開立票載金額各6萬元之支票5紙作為借款之利息,且該5 紙支票均有兌現(見本院卷第16、17頁打勾部分),故兩造間確實成立消費借貸契約,且被上訴人於96年間亦未曾對給付借款利息乙事表示不同意或其他意見,益見兩造間消費借貸契約存在。又本件已設定系爭抵押權擔保情況下,上訴人認為兩造已有借貸合意,且丁OO又有取得被上訴人的支票,並交付支票,可知丁OO與被上訴人間至少有代理的關係存在。本件兩造消費借貸關係既存在,伊對被上訴人之借款返還請求權依民法第125條規定為15年,尚未罹逾時效,是依民法第881條之15 規定,上開借款債權仍為系爭抵押權所擔保之範圍。

(二)債權讓與部分:被上訴人既對於積欠丁OO120 萬元乙事不爭執,且亦承認其為清償此120 萬元債務,確有設定系爭抵押權借錢,則丁OO帶著被上訴人或代理被上訴人向伊借錢、開票(200萬元系爭支票1張及6張利息支票,共7張)、設定系爭抵押權,自可認為被上訴人已同意將丁OO對其之120 萬元債權讓與予伊。

四、本件爭點:

(一)兩造間系爭支票之票款請求權是否已罹於時效而消滅?兩造間是否有200萬元之消費借貸關係存在?

(二)上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記,並請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序,是否有理由?

五、得心證之理由:

(一)被上訴人主張:其於96年1月5日以其所有之系爭房地為上訴人設定如附表所示之系爭抵押權,存續期間自96年1月3日至101 年1月2日,嗣上訴人於97年間向原法院聲請裁定拍賣抵押物即系爭房地,經原法院於97年5 月30日以97年度拍字第93號裁定准予拍賣,該裁定復經原法院以97年度抗字第23號裁定駁回被上訴人之抗告而確定,其後上訴人以上開拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義,於102年9 月23日聲請強制執行,並提出系爭支票及退票理由單作為債權證明,經系爭執行事件(原法院102 年度司執字第17637 號)執行中等情,業據提出系爭支票及退票理由單、上訴人之強制執行聲請狀等件在卷可稽(見原審卷第

8 至10頁),此為上訴人所不爭執,並經本院依職權調閱前揭97年度拍字第93號事件(含97年度抗字第23號)案卷、102年度司執字第17637號系爭執行事件卷宗查核屬實,自堪信為真實。

(二)被上訴人主張:系爭支票之票款請求權已罹於時效而消滅,兩造間復無其他債權債務關係存在,系爭抵押權亦因除斥期間經過或基於從屬性而消滅,故上訴人應將該抵押權登記予以塗銷,並依強制執行法第14條第1項、第2項規定提起債務人異議之訴,系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語,此為上訴人所否認,並以前揭情詞置辯。經查:

1、關於兩造間系爭支票之票款請求權是否已罹於時效而消滅?兩造間有無200萬元之金錢借貸關係?等部分:

(1)按票據上之權利,對支票發票人自發票日起算,一年間不行使,因時效而消滅;時效完成後,債務人得拒絕給付,票據法第22條第1項後段、民法第144條第1 項分別定有明文。又消滅時效,因請求、承認、起訴而中斷;依督促程序聲請發支付命令、聲請調解或提付仲裁、申報和解債權或破產債權、告知訴訟、開始執行行為或聲請強制執行,與起訴有同一效力;時效因請求而中斷者,若於請求後6個月內不起訴,視為不中斷,民法第129條第1、2項、第130條亦有明定。經查,本件系爭支票之票載發票日為96年6月1日(見原審卷第8頁),上訴人固曾於發票日後1年內之97年4 月15日聲請許可拍賣抵押物(詳上訴人民事聲請狀上之原法院收文日期印戳。見97年度拍字第93號案卷第1頁),經原法院於97年5月30日以97年度拍字第93號裁定准予拍賣。惟聲請許可拍賣抵押物屬非訟事件,法院對此聲請所為之裁定,並無確定實體上權利義務關係之效力,故民法第129條第2項所定與起訴有同一效力之事由,未將聲請許可拍賣抵押物規定在內。是以,本件上訴人於97年間聲請許可拍賣抵押物,僅能認為系爭抵押權所擔保之債權因請求而中斷,然上訴人未於6 個月內開始強制執行或聲請強制執行,其因請求而中斷之時效視為不中斷,故被上訴人主張系爭支票之票款請求權時效已於97年5 月31日屆滿,並為時效抗辯而拒絕付款等情,於法有據。

(2)次按稱消費借貸者,謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方,而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約,民法第474條第1項定有明文。則於當事人間必本於借貸之意思合致,而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為,始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者,自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實,均負舉證之責任(最高法院98年度台上字第1045號判決參照);又支票為無因證券,交付票據之原因甚多,或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係,非僅囿於金錢借貸一端而已,故除別有證據外,僅為支票之簽發、授受或轉讓,自不足以證明其原因事實(最高法院89年度台上字第1082號判決參照)。本件上訴人既主張其與被上訴人間有200 萬元之借貸關係存在,此為被上訴人所否認,揆諸上開規定及說明,上訴人應就兩造間確已達成借貸意思合致及金錢交付之事實,均負舉證之責。經查:

①上訴人就兩造間存有200 萬元之借貸關係存在一情舉證聲

請訊問證人丁OO。證人丁OO固於原審時證稱:「(問:你是何時與乙OO合作放高利貸?)我是從民國95年年初開始到96年中時有使用他的支票。」、「(問:甲OO如何交付這200萬元?)在甲OO的工廠,一次拿現金200萬元給乙OO,所有的設定抵押全部都是乙OO自己去辦的。」、「(問:為何欠120萬,要借200萬?)乙OO自己急須用錢。」等語(見原審卷第42至44頁);復證稱:

「(問:甲OO的200 萬元借款是否都是交給你?):當初一起去借錢時,是由甲OO拿200 萬元現金給乙OO,回到乙OO住處,乙OO才交給我194 萬元。」、「(問:乙OO不是只欠你120 萬元嗎?)乙OO說放在我這邊,剩餘的錢是要放款出去生利息,再拿來付甲OO的利息。」、「(問:所以乙OO及丙OO欠你的120 萬元已經還清了?)是的,就是這一筆還清了。」、「(問:等於乙OO放在你那邊還有74萬元?)對。其實乙OO跟我有還有別的債權、債務關係,我被警查獲後,我要跟他結算,但他不理我;本來跟甲OO借錢,有說要歸還甲OO的方法,就是他們賣掉市中心的房子,可是在借到錢之後,乙OO就把房子轉移到他女兒的名下,還有乙OO想要利用勞保退休金給付這條錢,後來全部都沒有下文。」、「(問:你在警訊中說向甲OO借200 萬元,其中乙OO借

120 萬元,另外你借80萬元,是嗎?)我確實有這樣講。」等語(見原審卷第57至58頁)。然證人丁OO前於其所涉之重利刑事案件偵查中曾供稱:本件是丙OO向伊借120萬元,伊基於朋友關係而出借,伊陸續將120萬元拿給丙OO及被上訴人等2 人,當時因乙OO無法向銀行借貸,經伊介紹,乙OO轉向上訴人借款120 萬元,另外伊再向上訴人借80萬元,總共為200萬元,當時並約定3分利,每月利息3萬6,000元等語(見苗栗地檢署97年度偵字第2115號案卷第1至5頁);嗣再於本院證稱:「上訴人一次付20

0 萬元」、「他們二人約定利息;他二人先談好借款,設定抵押權,上訴人才交錢,並一次交付200萬元」、「(問:丙OO跟你借錢,是用誰的票?)她是用乙OO的票。」等語(見本院卷第48頁反面至第50頁反面),觀之證人丁OO就本件被上訴人向上訴人借款之金額究竟為何,前後所述已非一致,足以啟人疑竇;復核與上訴人於原審時自陳:「(法官問:你兩百萬元如何交給原告?)他設定好最高限額後,也有現金,也有票,(後改稱)我分二次給現金,現金是我從臺灣中小企銀提領出來的,我交錢時還有丁OO在場。」、「(法官問:錢到底是借給乙OO,還是借給丁OO?)乙OO,是乙OO跟我借的。」、「(法官問:利息如何計算?)當初沒有講到利息要如何算,他也沒有付利息給我。」、「(法官問:你跟乙OO認識多久?)乙OO是丁OO帶去我那邊借錢的,我原來不認識乙OO。」、「(法官問:怎麼可能借錢不認識的人,不用計算利息?)利息是由丁OO給我的,至於丁OO如何跟乙OO講,我不曉得。」、「(法官問:你跟丁OO如何約定利息?)就像銀行利,我們沒有寫書面,一個月付我1.2%。」、「(法官問:丁OO付了幾個月利息?)大概付了4、5個月,我忘了,之後就沒有付了。」、「(法官問:你有無叫丁OO還錢?)我也有叫丁OO還,但因乙OO設定給我,丁OO只能幫助我從設定這邊取得,乙OO本身授權丁OO全權處理的,因是丁OO帶乙OO過去的。」等語(見原審卷第29至30頁);又陳稱:「(法官問:你是在拿到丁OO交給你的這張200 萬元支票,才把借款200 萬元交給丁OO?)我是分兩次交付,丁OO拿票給我前,我先拿100 萬元給丁OO,設定抵押權辦好後,我再拿100 萬元給丁OO。要設定是乙OO到我那邊去講的。」、「(法官問:照你前述,200 萬元都是交給丁OO?)後面的那100 萬元乙OO、丁OO有在一起,但第一次的100萬元我是交給丁OO。」、「(法官問:後面的100 萬元,你到底交給何人?)他兩個都有在一起,至於錢交給何人我已經不清楚。」、「(法官問:第二次100 萬元交錢時,乙OO有無在場?)我不清楚了。」等語(見原審卷第50至51頁),可知證人丁OO與上訴人所述之上開情節,就有關借款利率約定為何、上訴人有無分次交付借款、交給何人等重要情節,竟多不相符,難認證人丁OO之證述為可採,況證人丁OO並自陳伊與被上訴人有很多糾紛之情(見原審卷第58頁),故證人丁OO之上開證詞,尚難採信而為上訴人有利之認定。②猶有進者,本件如係由被上訴人向上訴人借款,何以借款

利息係由上訴人與丁OO約定,嗣並由丁OO支付,且該

200 萬元借款更由上訴人交付予丁OO?凡此均核與情理有違。至上訴人辯稱:被上訴人同意丁OO簽發被上訴人所有第一銀行頭份分行支票5紙,日期分別為96年5月2 日、6月1日、7月2日、8月1日、9月29日,金額各6萬元予上訴人,作為借款利息云云,此為被上訴人所否認,並主張前揭支票5 紙係基於被上訴人與丁OO間之借票關係而簽發(見原審卷第75頁),此觀諸丁OO寄發予被上訴人之存證信函中亦已提及丁OO於91年至96年間有向被上訴人借用支票之情形(見苗栗地檢署97年度偵字第2115號卷第21頁),證人丁OO亦不否認其於95年年初至96年中有使用被上訴人之支票等等情(見原審卷第42頁),可見縱然丁OO曾經有交付前揭支票5 紙予上訴人,亦不足證明該支票5 紙係被上訴人基於給付利息之意思而簽發。此外,上訴人既未能提出其他證據證明兩造間確已達成借貸意思之合致,及其有將200 萬元借款交付被上訴人之事實,自難認兩造間有上訴人所指之200萬元消費借貸關係存在。

③至於上訴人主張:被上訴人於96年間未曾就其支票5 紙用

以支付利息乙事表示不同意,可見兩造確有系爭借款(見本院卷第15頁及反面);即或不然,至少可認丁OO已將其對被上訴人之債權120萬元讓與予上訴人(見本院卷第3

2 頁反面);本件已設定系爭抵押權擔保情況下,上訴人認為兩造已有借貸合意,且丁OO又有取得被上訴人的支票,並交付支票,可知丁OO與被上訴人間至少有代理的關係存在(見本院卷第60頁)云云,此為被上訴人所否認,查關於被上訴人與丁OO間有借用支票使用之情形,並不足以認定被上訴人係以上開支票給付系爭借款之利息等事實,已如前述,亦難據此即可謂被上訴人有代理的關係存在。又丁OO於本院證稱:「是乙OO欠甲OO的借款,因為乙OO已經沒有欠我錢了,所以這件事情跟我無關。」等語(見本院卷第50頁),則丁OO既認其與被上訴人並無債權債務關係,則丁OO自無債權讓與之意思可言,是上訴人上開主張委無足採。

2、關於被上訴人請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷,是否有理由部分:

(1)按最高限額抵押契約定有存續期間者,其期間雖未屆滿,然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅,且無既存之債權,而將來亦確定不再發生債權,其原擔保之存續期間內所可發生之債權,已確定不存在,依抵押權之從屬性,應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記(最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照)。至若所約定之存續期間已屆滿,且事實上亦無受擔保之債權存在,依上開說明,基於抵押權之從屬性,既無主債權存在,則最高限額抵押權亦應歸於消滅,自應許抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。

(2)又最高限額抵押權所擔保之債權,其請求權已因時效而消滅,如抵押權人於消滅時效完成後,5 年間不實行其抵押權者,該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍,民法第881條之15定有明文。而所稱實行抵押權者,於依第873條規定聲請法院拍賣抵押物時,係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定,聲請執行法院強制執行拍賣抵押物或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時,聲明參與分配而言,不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物裁定之情形在內。查本件上訴人對被上訴人之系爭支票票款請求權,已於97年5 月31日時效完成,縱認該票據債權原屬系爭抵押權擔保之範圍,然上訴人遲至102年9月23日始聲請執行法院強制執行拍賣抵押物,顯見上訴人係於5 年期間經過後始實行其抵押權,則依上開規定及說明,該票款債權不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍。此外,兩造間並無上訴人所指之200 萬元系爭借貸關係存在,業如前述,則本件系爭抵押權存續期間於101 年1月2日屆滿後,應無所擔保之主債權存在,是基於抵押權之從屬性,系爭抵押權應歸於消滅。又系爭抵押權既已消滅而不存在,則其抵押權登記之存在,對被上訴人系爭房地之所有權自有妨害,是被上訴人依民法第767 條之規定,訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記,即屬有據。

(3)末按執行名義成立後,如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生,債務人得於強制執行程序終結前,向執行法院對債權人提起異議之訴;執行名義無確定判決同一之效力者,於執行名義成立前,如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生,債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴,強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。查本件兩造間既無系爭200 萬元之借款債權存在,系爭支票之票款債權亦不再屬於系爭抵押權擔保之範圍,上訴人並應塗銷系爭抵押權登記,已如上述,則被上訴人於系爭執行事件強制執行程序終結前,依強制執行法第14條第1項、第2項規定,提起本件債務人異議之訴,請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序,即屬有據。

(三)綜上所述,被上訴人依民法第767 條之規定,請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記,並依強制執行法第14條第1項、第2項之規定,請求撤銷原法院102年度司執字第1763

7 號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序,均為有理由,應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決,經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當,求予廢棄改判,為無理由,應予駁回。

(四)本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦及舉證,與判決結果不生影響,爰不另一一論述。

據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第449條第1項、第78條,判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 29 日

民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧

法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴,須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。

上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者,另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 詹雅婷中 華 民 國 104 年 6 月 1 日附表:

┌─┬──────┬───┬────┬──┬─────┬─────┬────┐│編│不動產標示 │權利人│登記次序│權利│擔保債權總│抵押權收件│抵押權登││號│ │ │ │範圍│金額(新臺│年期及字號│記日期 ││ │ │ │ │ │幣) │ │ │├─┼──────┼───┼────┼──┼─────┼─────┼────┤│1 │苗栗縣竹南鎮│甲OO│0000-000│全部│本金最高限│民國96年南│民國96年││ │頂埔段961 地│ │ │ │額200 萬元│地所資字第│1 月5 日││ │號土地 │ │ │ │ │001740號 │ │├─┼──────┼───┼────┼──┼─────┼─────┼────┤│2 │苗栗縣竹南鎮│甲OO│0000-000│全部│本金最高限│民國96年南│民國96年││ │頂埔段227 建│ │ │ │額200 萬元│地所資字第│1 月5 日││ │號建物 │ │ │ │ │001740號 │ │└─┴──────┴───┴────┴──┴─────┴─────┴────┘

裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2015-05-29