臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第135號上 訴 人 祭祀公業梅鏡堂法定代理人 梁漢隆訴訟代理人 梁徽志 律師複 代理人 陳宏盈 律師
唐克文被上訴 人 許招弟法定代理人 梁宇任訴訟代理人 梁宇廷被上訴 人 王宏洲訴訟代理人 施廷勳 律師複 代理人 詹皓傑 律師上列當事人間第三人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣彰化地方法院103年度訴字第738號第一審判決提起上訴，本院於105年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項及第三項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
確認被上訴人許招弟對於上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地之地上權(登記字號:彰化縣鹿港地政事務所100年鹿登資字第064060號，登記日期100年11月2日，權利範圍全部)不存在。
被上訴人許招弟應將前項地上權登記予以塗銷。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人以訟爭房屋為伊原始建造而取得所有權，上訴人在地方法院假扣押執行事件中，竟誤以為係屬於執行事件債務人即第一審共同被告某公司所有，予以查封，依強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴，又因某公司亦否認其權利，故併列為共同被告，求為撤銷訟爭房屋之強制執行程序之判決，此際應認為類似的必要共同訴訟。其訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定（最高法院74年度台上字第587號裁判要旨參照）。查上訴人係依強制執行法第15條提起第三人異議之訴，並列執行程序中之債務人與債權人即被上訴人二人為共同被告，揆諸上開見解，本件自屬類似必要共同訴訟。被上訴人許招弟於民國104年8月4日所庭呈民事陳述狀，固對上訴人之全部請求為認諾。惟許招弟於訴訟中之認諾行為乃不利益於被上訴人全體，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，共同訴訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⒈坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱403地號土地）及分割自403地號土地之系爭403-1號土地均為上訴人所有。
被上訴人許招弟之配偶梁政智生前曾與上訴人就分割前之403地號土地（含系爭土地）訂立耕地三七五租約（下稱耕地租約）；梁政智死亡後，由被上訴人許招弟之子梁宇任繼受其承租人之權利義務至今。依彰化縣曾厝厝農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊（下稱重劃清冊），上訴人與梁政智間於重劃前已有租賃關係；彰化縣福興鄉公所（下稱福興鄉000000000000號耕地租約登記簿，記載原訂租期74年1月1日，乃延續自該登記簿所附租期屆滿日為73年12月31日之福外字第181號耕地租約書（下稱73年耕地租約），僅因耕地租約年代久遠，致未載始期，然耕地租約在更早之前，應於40年間因耕地三七五減租條例之施行即已存在，非遲至74年1月1日始訂立；依上訴人之管理會73年度代表會議案資料（下稱代表會議案）及現金簿，梁政智曾於71年3月15日給付403-1地號土地之租金，另73年2月至74年1月亦有給付土地租金之紀錄。是梁政智既以租賃之意思而占有系爭土地之期間，即無從因時效取得地上權。⒉梁政智明知上情竟以偽造文書之手法，依其於60年8月10日
時效取得系爭土地之地上權為原因，於73年8月13日辦理地上權登記；梁政智死亡後，由被上訴人許招弟於100年11月2日辦理繼承登記。系爭403-1地號土地於72年8月29日經更正編定為建地之情形，耕地租約始遭註銷。被上訴人王宏洲與上訴人訴訟代理人於原法院102年度司執字第16898號強制執行事件(下稱系爭執行事件)磋商和解時，亦自承系爭土地乃梁政智向上訴人承租；是梁政智係因耕地租約占有使用系爭土地，梁政智不可能於73年8月13日因時效取得系爭地上權，被上訴人許招弟亦不得以繼承為原因取得系爭地上權，系爭地上權既不存在，被上訴人許招弟應將該項登記塗銷。為此，爰依物上請求權之法律關係，聲明求為確認被上訴人許招弟對上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地之地上權不存在及請求塗銷其地上權登記，並依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，聲明求為撤銷就系爭地上權所為之強制執行程序。
㈡、上訴人於本院補充陳述：⒈梁政智係以租賃之意思占有系爭403-1地號土地：
參酌梁政智與梁再花耕地承租權讓渡合約書及梁宇廷於104年6月30日準備程序具結證稱:梁政智係向上訴人承租403-1地號土地、依上證11之存摺影本所示系爭403-1地號之土地亦係由梁宇廷以承租人身份繼續繳納租金、另上證6、上證
12、上證1亦均能證明梁政智確實係以租賃之法律關係占有系爭403-1地號土地，而非基於地上權之意思。
⒉本案時效取得之期間係20年，梁政智或被上訴人許招弟並未繼續占有達20年以上：
梁政智原承租耕地，卻作非耕地使用，應屬惡意占有人，其時效取得期間應適用惡意占有之20年時效期間。依彰化縣鹿港鎮地政事務所土地登記案件補正通知書所示，梁政智係主張自61年起開始占有，然其申請時效取得原因發生日期為60年8月10日，其占有期間顯未達20年，且梁政智是00年出生，於40年才10歲，為學齡學童，不可能以地上權的意思占有20年。再依梁宇廷於104年6月30日準備程序具結證稱：梁政智54年才向梁再花購買耕地承租權，61年才在403-1土地養豬制材等語，可見梁政智於申請地上權登記時，占有期間未達20年，其地上權取得不合法。且403-1地號土地於60年8月10日為耕地，依時效取得地上權登記審查要點第3點之規定，不能申請時效取得地上權。
⒊請求塗銷地上權不違反誠信原則：
被上訴人許招弟雖然登記為地上權人，但地上權之地上物所有權人已變更為梁宇廷，許招弟沒有地上物，不符合時效取得地上權之要件。再者，如認梁政智於73年7月9日申請時效取得地上權，至其於90年間去世，為變為行使地上權意思之新事實，占有仍未滿20年。是以，請求塗銷地上權不違反誠信原則。
⒋縱認梁政智於73年7月9日申請時效取得地上權後，有變更行
使地上權意思之新事實，其占有仍未滿20年，與最高法院96年台上字第2303號判決要旨仍有不符:
梁政智雖於73年8月13日土地已為地上權登記，然依上證24、26所示，其地上建物之所有權人，於77年6月27日～90年7月12日間為訴外人東隆公司，占有人亦為東隆公司，另其地上建物業因拍賣於90年6月4日移轉登記為梁宇廷所有，總計梁政智自73年7月9日起算至90年6月4日並未超過20年，另許招弟於辦理繼承登記為地上權人後，因地上物之所有人亦非許招弟，故不符合時效取得地上權之要件，上訴人請求確認地上權無效，並未違反誠信原則。
⒌上訴人與梁政智之間並未通謀虛偽登記本案地上權，且有排除強制執行之權利：
被上訴人王宏洲未說明主張通謀登記地上權之事實與理由，並不足採。被上訴人王宏洲雖主張若由其拍賣取得地上權，並不影響上訴人之所有權；然如不許上訴人提起第三人異議之訴，則即使地上權不存在之訴為有理由，因系爭地上權可能由被上訴人王宏洲承受，無法塗銷地上權，上訴人之所有權從無負擔變成有地上權之負擔，對所有權之行使當會造成影響，自有足以排除強制執行之權利。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人許招弟未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述；被上訴人王宏洲於原審則以：
⒈梁政智係以其於60年8月10日時效取得為原因，於73年8月13
日辦畢系爭地上權之登記，適法並無瑕疵，且該登記有絕對效力，上訴人否認系爭地上權之存在，應負舉證責任；又梁政智辦畢系爭地上權之登記後，以其經營之東隆公司為原始起造人，在系爭土地上起造22-1建號、22-2建號建物，於77年6月27日辦畢所有權第一次登記；被上訴人許招弟繼承系爭地上權後，仍以上開建物占有使用系爭土地。縱系爭地上權之登記有無效之情事，占有人均可認有行使地上權之意思；梁政智與上訴人於60年8月10日（時效完成日）起至73年8月13日（辦畢系爭地上權登記日）止之期間，並無租賃關係存在；依73年耕地租約，其承租人雖為梁政智，然出租人則為梁金環、梁圖奮、梁金火，並非上訴人；又租賃標的物即403地號土地之面積為2,594平方公尺，與該地號土地分割後面積相同，顯不含系爭土地。況系爭土地與403地號土地毗鄰，梁政智於74年1月1日與上訴人就分割後403地號土地訂立耕地租約時，上訴人理應知悉系爭土地已有系爭地上權之登記，其後於80年1月1日與梁宇任、梁宇廷換約時，更不可能不知系爭土地上已有22-1建號、22-2建號建物。縱上訴人與梁政智就分割後403地號土地有租賃關係存在，亦與系爭土地無關。
⒉又系爭土地為丁種建築用地，復不可能成立耕地租約；上訴
人提出之私文書，被上訴人全部否認其真正。縱認代表會議案所載梁宇任與上訴人間之租賃關係存在，仍與梁政智無關，且無從推論梁政智於60年間係因租賃關係而占有使用系爭土地。又有無給付租金，對於當事人是否有行使地上權之意思無影響，尚不能因給付對價之名稱為「租谷」，遂謂必為租賃而非地上權之對價；系爭土地於66年11月4日因分割而增加之事實，並非中斷占有時效之法定事由；被上訴人王宏洲未曾與上訴人訴訟代理人磋商和解，兩人於103年7月24日系爭執行事件拍賣期日之對話，係上訴人訴訟代理人未經被上訴人同意所錄製，且所談論之標的物為鐵屋，而非系爭地上權。又系爭執行事件係聲請對系爭地上權強制執行，並非對上訴人之土地所有權強制執行，系爭地上權縱經拍賣，僅係使拍定人取得地上權，而非取得土地所有權，對於上訴人之土地所有權並無影響，上訴人提起本件第三人異議之訴，不符強制執行法第15條規定之形式要件等語，資為抗辯。爰求為駁回上訴人於原審之請求。
㈡、被上訴人王宏洲於本院補充抗辯：⒈梁政智取得系爭403-1地號土地地上權之時效要件，係依「善意占有人之10年時效期間」計算：
系爭地上權登記申請資料已逾保存期限而滅失，上訴人既主張按梁政智之年紀無可能符合惡意占有人之時效要件，惟梁政智又確實已登記為系爭地上權人，即可推認地政事務所於本件申請時係按善意占有人之時效要件審查，方可能符合時效期間要件並使梁政智登記為系爭地上權人，故時效取得期間應為10年，且占有無須以具有行為能力為必要，上訴人辯稱梁政智當時不具備完全行為能力云云，要無可採。又系爭403-1地號土地確實係自梁政智之父開始占有使用，嗣梁政智接續占有，繼受前手占有之取得時效，依照民法第947條規定可合併計算，故上訴人不能僅因起算系爭地上權開始占有期間之時，梁政智之年紀尚輕，即認為其無占有之意思而無法滿足系爭地上權之取得時效要件。
⒉上訴人抗辯系爭403-1地號土地上之建築物已經不屬於許招
弟即地上權人所有，故地上權已經消滅云云，並無理由：梁證智取得系爭地上權後，縱然土地上之建築物或工作物日後滅失，亦不影響地上權之存在。系爭地上權迄今猶係系爭403-1地號土地上建築物得合法占用之法律上權源。退步言，雖系爭地上權人已非系爭403-1地號土地上建物之所有權人，但系爭403-1地號土地上之建物所有權僅係「移轉」並非「滅失」。從而系爭地上權自不因系爭403-1地號土地上建物所有權之「移轉」而隨之消滅。上訴人於梁政智與其繼承人取得系爭地上權登記27年餘均無異議，卻始於被上訴人聲請原審法院強制執行系爭地上權（換價）程序中，主張系爭地上權有應予塗銷之事由並進而提起本件訴訟。被上訴人上開所為，造成登記公示信賴與被上訴人對債務人求償權益之重大戕害，顯有違反誠信原則，亦有「權利濫用」或「權利失效」法則之適用。
⒊依最高法院96年台上字第2303號判決意旨所示：梁政智於73
年以後亦已變更以行使地上權之意思占有使用系爭403-1地號土地，並已時效取得地上權⑴按因土地占有人已登記為地上權人後，殊無再以時效取得地
上權之事由而再度申請登記成為地上權人，惟若登記之地上權人於登記後改為「行使地上權之意思」占有土地並符合時效期間之要件，則受理法院應對該占有人是否已具備時效取得地上權之要件加以審酌，最高法院96年台上字第2030號著有判決足參。雖上訴人舉司法院82年7月23日（82）廳民一字第13700號函為佐，然梁政智係自73年8月13日即以時效取得為原因辦理登記時效取得地上權，與上揭函釋事實不同，無從比附援引。
⑵梁政智於時效取得地上權登記後，確實係以「行使地上權」
之意思繼續、不間斷占有系爭403-1地號土地，此由本院函調之同段22-1建號建物之建造執照及使用執照，可知梁政智係以地上權人之資格向主管機關申請建造執照，以及梁政智於87年8月14日以系爭地上權為擔保物設定予他人為債務之擔保等情可證。且梁政智與其繼承人即被上訴人許招弟均以地上權人自居，無任何中斷占有之事由，故許招弟自仍符合時效取得之規定。上訴人於梁政智申請、辦理系爭地上權登記之過程中均無提出任何反對表示，甚至是配合辦理，足徵上訴人在系爭地上權之登記過程中全無反對之意，依禁反言法理，上訴人於嗣後自不得再為相反之主張，方符誠信原則。
⒋上訴人對原法院102年司執字第16898號強制執行事件提出第
三人異議之訴無理由：本件強制執行程序並非執行上訴人所有系爭403-1地號土地所有權，而是執行債務人許招弟所享，設定於系爭403-1地號土地之地上權。對系爭地上權強制執行之結果，至多僅係令拍定人因拍賣而取得「地上權」，不影響上訴人之「所有權」，或令上訴人之系爭403-1地號土地所有權受有侵害。蓋該地上權早已存在甚久，縱因強制執行程序而移轉登記予他人，上訴人所有權因系爭地上權所受之限制，亦不因之發生增減，自難認上訴人因強制執行程序而受有侵害。從而，上訴人請求撤銷首揭強制執行程序，應非適法。
㈢、被上訴人許招弟則於本院補充稱：系爭地上權係梁政智私下所偽造，實際上並不存在，並認諾上訴人本案之請求。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭土地已由梁政智以時效取得為原因，辦理系爭地上權之登記，應推定適法有該項權利存在，上訴人所為之舉證無法推翻其推定力其請求確認系爭地上權為不存在，並請求許招弟將系爭地上權之登記塗銷，核屬無據；系爭地上權既無不存在之情形，上訴人以其就執行標的物即系爭地上權有足以排除強制執行之權利為由，請求撤銷系爭執行事件就系爭地上權所為強制執行程序，亦屬無據。從而上訴人之訴為無理由，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人許招弟對於上訴人所坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地之地上權（登記字號彰化縣鹿港地政事務所100年鹿登資字第064060號，登記日期100年11月2日，權利範圍全部）不存在。㈢被上訴人許招弟就聲明第2項所示之地上權登記，應予塗銷。㈣彰化地院102年度司執字第16898號，就聲明第2項所示之地上權之強制執行程序，應予撤銷。被上訴人許招弟則答辯聲明：認諾上訴人之上訴聲明。被上訴人王宏洲則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（見本院卷二第205-206頁、本院卷三第4頁背面）
㈠、上訴人所有彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，地目：田、使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地之土地；同段403-1地號土地，地目：建、使用分區為特定農業區、使用地類別為丁種建築用地；403地號於66年7月28日因分割增加系爭403之1地號土地，並於66年11月4日辦畢登記；系爭403-1地號土地於66年9月14日解除農業用地，並於66年11月2日辦畢登記，再於72年8月24日更正編定其地目為丁種建築用地，並於72年8月29日辦畢登記（本院卷二第176-192頁）。
㈡、403地號因分割增加系爭403-1地號後，系爭403-1地號土地並無耕地租約之登記事項。
㈢、403-1地號土地由梁政智以其於60年8月10日時效取得為原因，於73年8月13日辦畢系爭地上權登記，惟地政事務所留存之地上權登記申請資料已逾保存期限滅失。
㈣、梁政智辦畢系爭地上權之登記後，東隆公司在系爭403-1地號土地上起造22-1建號、22-2建號建物，於77年6月27日辦畢所有權第一次登記，上開建物現為梁政智之子梁宇廷所有。
㈤、梁政智曾與梁金環、梁圖奮、梁金火就403地號土地訂立福外字第181號耕地租約書，租約期間未載始日，末日為73 年12月31日；梁政智與上訴人於74年1月1日起至79年12月31日止之期間，就分割後403地號土地有耕地租約，自90年1月
1 日起由梁政智之子梁宇任、梁宇廷與上訴人換約。
㈥、梁政智死亡後，由被上訴人許招弟以繼承為原因，於100年11月2日登記為系爭地上權人。
㈦、系爭403-1號土地於73年以時效取得為原因設定地上權登記後，曾於76年11月25日辦理管理人變更登記，並於87年8月14日以前開地上權設定抵押登記予訴外人梁勝行。
五、兩造爭點：
㈠、系爭土地於73年所為時效取得地上權登記，是否有無效事由，而得以塗銷？
㈡、梁政智自73年為地上權登記後，是否即以行使地上權之意思而占有系爭403-1地號土地，其占有迄至上訴人提起本件第三人異議之訴，是否已具備時效取得地上權之要件？
㈢、若已具備，上訴人得否請求撤銷本件強制執行之程序？
六、本院得心證理由
㈠、按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。本件上訴人係依系爭坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，為其所有，且其與梁政智間就該土地從來即為租賃關係，梁政智無從依時效取得地上權，梁政智於73年以時效取得為原因所為之地上權登記，顯不符法定要件，其地上權並不存在，被上訴人許招弟亦無從繼承取得，為此訴請確認被上訴人許招弟對於系爭土地之地上權(繼承)登記(即登記字號彰化縣鹿港地政事務所100年鹿登資字第064060號，登記日期100年11月2日，權利範圍全部)不存在。然上訴人前開主張，已為執行債權人即被上訴人王宏洲所否認並爭執，至被上訴人許招弟於強制執行程序及原審審理時就其所登記之地上權是否存在，雖未表示意見，於本院審理時則認諾上訴人前開主張，然被上訴人許招弟若非認系爭地上權確屬，當無須為繼承之登記，亦無將其地上權出租予梁宇廷並為公證之必要(參本院卷一第83-84頁)，況被上訴人許招弟為系爭地上權登記之名義所有人，與本案本具有相當之利害關係，其就系爭地上權是否存在，與被上訴人王宏洲間應不得為歧異之判決，而有合一確定之必要，是被上訴人許招弟因繼承所為之地上權登記是否確屬存在，在當事人間既有爭執，上訴人之法律上之地位即陷於不安之狀態，而此不安之狀態又得以確認之訴除去之，故上訴人以被上訴人二人為共同被告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，併此敘明。
㈡、梁政智於73年間所為之地上權登記，因不符法定要件，其地上權自始不存在:
⒈按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之土地者，得請求登記為所有人」，前開規定並準用於所有權以外財產之取得，民法第769條、第772條定有明文。
同法第770條亦明定:以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之土地，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。由前開條文規定可知:立法者關於時效取得所有權以外之物權者，係以占有人於占有之初，是否善意無過失或為惡意占有人，而分別規定其時效取得期間為10年或20年。又依時效取得為地上權之登記，自須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，當不能開始進行(最高法院著有六十四年度台上字第二五五二號判例參照)。經查，梁政智於73年間申請地上權登記之相關資料，因逾保存期限滅失，固無可考，此業經彰化縣鹿港地政事務所103年8月29日函覆明確(原審卷第74頁)，然系爭地上權所坐落之403-1地號土地，無論係重劃前或重劃後，均屬上訴人所有，則梁政智所占有者既屬他人已登記為所有之土地，除非梁政智變更為行使地上權之意思已經對外公開表示，並經上訴人同意或許可外，無論梁政智係基於取得何種物權之意思而占有相關土地，均難認係善意、無過失之一方，核屬惡意占有人，依前開說明，其取得地上權之時效期間至少須20年，方足當之。
⒉再查，上訴人主張兩造間從來就是租賃關係，梁政智及被上
訴人許招弟無從依時效取得地上權，雖為被上訴人王宏洲所否認，然考諸系爭地上權所坐落之系爭403-1地號土地之由來，係於66年7月28日由原來403地號土地所分割增加之地號，而分割前之403地號土地，則係由上訴人原有坐落重劃○○○鄉○○段○○○○號、565-1地號～565-4地號等五筆農地，於60年7月17日因重劃分配改編為同段400地號、401地號及403地號等三筆土地其中之一筆。又上訴人所有前開土地，於重劃前及重劃後之土地使用方式，均為「出租」，且其中重劃前565號土地，係出租予梁政智(土地對照清冊誤植為梁正智)及郭烏壽二人，重劃後第400地號、第401地號土地則出租予郭烏壽，重劃後之403地號土地，則出租予梁政智使用，此有彰化縣政府函送「彰化縣曾厝厝農地重劃區內土地所有權人祭祀公業梅鏡堂之重劃原有土地與新分配土地對照清冊」電子掃描檔影本足資參照(原審卷第169頁、本院卷二第4頁)，依前開檔案可知：分割前403地號土地，在辦理重劃前及重劃完成當時，梁政智均係依承租人之身分占有分割前之403地號土地，並未變更，且其承租範圍係包括現在403地號及403-1地號二筆土地在內。從而，上訴人與梁政智間於60年辦理重劃期間，既仍有租賃關係存在，在雙方租約未經終止之情況下，梁政智雖可徵得上訴人同意後，將原來之基地租約辦理地上權登記，以強化其租賃權，但無法片面變更或中止原來租賃之意思，依己意逕改依行使地上權意思而為占有，殆無疑義。
⒊次查，依我國舊制土地登記簿謄本之格式，除「登記日期」
、「登記原因」外，尚設有「原因發生日期」一欄，就地上權而言，各欄位分別代表:「地上權於何時完成登記」、「以何原因取得地上權」及「何時滿足申請登記之要件」；故所謂「原因發生日期」，應係指符合民法第769條、第772條規定，且已滿足20年以上之時效期間，並非指占有人「開始」以行使地上權之意思而占有土地之日期。因此，梁政智向地政事務所申請為時效取得地上權之登記，既經核准辦理並完成登記，即代表最遲至「原因發生日期」為止，占有人以行使地上權之意思占有土地，已達20年以上之期間，至於「原因發生日期」以後至「登記日期」止之期間，與已否滿足20年時效，應無關連。本件依土地登記謄本之記載，系爭地上權之登記發生原因為60年8月10日，依前所述，梁政智至遲在該日即應完成時效取得地上權之所有法律要件。然本件除土地登記外，並無其他證據足以證明梁政智原來即係以行使地上權之意思而占有土地，或自何時開始以地上權之意思而為占有，從土地登記簿所載之原因發生日期:60年8月10日往前推算20年，梁政智為00年0月0日出生，算至於40年8月，其僅十歲左右(參本院卷二第42頁)，依其當時之年紀，應無行使地上權之認識與概念，其得否依時效取得地上權登記，顯有茲疑問。被上訴人王宏洲雖又抗辯稱:系爭403-1地號土地係自梁政智父親(梁倍)開始占有使用，嗣由梁政智接續占有，前後合併計算已符合取得地上權之時效期間，但不僅缺乏證據，與上開重劃清冊之記載亦有不符，自難遽採。
⒋更查，本件重劃清冊所載之承租人資料，雖因年代久遠，彰
化縣政府及彰化地政事務所亦未留存當時之清冊，致無法提供，此有彰化縣政府104年10月12日府地劃字第0000000000號、同年月20日府地劃字第0000000000號函各一份可參(見本院卷二第34頁、第44頁)，然上開重劃清冊，係彰化縣政府依職務所製作之公文書，且重劃前、後關於土地之使用方式，復涉及原租賃當事人之權益甚鉅，倘當時未有相關之租賃資料，彰化縣政府當不致在其掌管之公文書上為前述之記載，故其重劃清冊所載之上述內容，應足採信。另參酌對照被上訴人許招弟所提出與梁政智申請變更地目相關之公函，即彰化縣鹿港地政事務所64年6月7日鹿地一字第1839號之函文中除記載:「為申○○○鄉○○段第403地號地目變更案，尚有管理人梁塗糞，梁金火未會同申請，請依限…來所辦理，否則即依土地登記規則三十八條辦理」外，並於說明欄敘明：「副本抄送管理人梁塗糞、梁金火、承租人梁政智」(見本院卷二第29-30頁)，與土地清冊記載分割前第403地號土地，係出租予梁政智互核相符。雖被上訴人否認前開1839號函文之真正，然上訴人及梁政智確有將原來403地號土地之一部分向該所申請地目變更為建地(即系爭403-1地號土地)，此為兩造所不爭執，再由該函末頁蓋有「主任梁日新」之職章及「彰化縣鹿港地政事務所文書校對章」各一枚，再佐以梁金環、梁塗糞(嗣改名為梁圖奮)及梁金火三人在64年間亦確實係上訴人祭祀公業之管理人，此亦有土地登記簿附卷可參(原審卷第62頁)，該函復係以梁金環為受文者，梁政智僅為副本收受者，除梁政智外，又另有梁圖奮及梁金火二人為副本收受者，且上訴人及梁政智亦確實有共同將原來403地號土地之一部分申請變更地目為「建」，此所以有403-1號土地之產生，於此情形下，梁政智又何有必要偽造以梁金環為受文者之公函？依其文書格式、用印方式，與一般公文亦無不同，本院綜合上情，認被上訴人許招弟所提上開公函之真實性甚高，應足採信。被上訴人王宏洲空言否認前開文書之真正，洵無可採。
⒌綜上，梁政智於土地重劃前迄至64年間，均係基於承租人之
身分占有分割前之403地號土地，已如前述，梁政智在占有之初縱有行使地上權之意思(按上訴人否認且無證據)，亦因其於重劃前及重劃當時已經改依租賃關係之占有，而發生中斷地上權取得時效之效果，梁政智當無從於60年8月10日以前，即符合及滿足地上權時效取得之資格，是其於73年間所為之地上權登記，既無法證明梁政智確實已符合時效取得地上權之要件，其登記即有不實。
㈢、被上訴人許招弟所為之地上權繼承登記，應屬無效:⒈查被上訴人許招弟就梁政智於73年間所為之地上權登記，已
於100年間完成繼承登記，依民法第759條之1第1項規定，固足推定梁政智及被上訴人許招弟適法有此權利，然此推定之效力，仍得以反證推翻之。本件依前開「彰化縣曾厝厝農地重劃區內土地所有權人祭祀公業梅鏡堂之重劃原有土地與新分配土地對照清冊」及彰化縣鹿港地政事務所64年6月7日函所載足以證明:梁政智無論於重劃前或完成土地重劃分配當時均係依承租人之身分而占有分割前之403地號土地，直至64年間其等向主管機關申請將原來403地號土地之一部分變更為建地時，亦仍繼續原來之租賃關係，此外並無任何證據證明在此之前，梁政智在重劃前之占有，係基於行使地上權之意思而占有土地，被上訴人許招弟亦一再抗辯:梁政智係自54年7月16日始受讓重劃前外中段第565號土地之耕地承作權，並提出原證15年之讓渡書為證(原審卷第175頁)，被上訴人王宏洲雖否認該讓渡書之真正，但無法舉證證明梁政智在54年7月16日以前有占用重劃前565號土地之事實，亦無事證明梁政智父親曾占有重劃前之第565號土地，而得由梁政智繼受其占有，且從54年7月17日起至60年8月10日，亦不足10年，再者，地政機關係就當事人聲請登記，僅為形式審查其書面是否符合而已，就當事人實際之法律關係及權利是否存在，並無調查之權責，故不能僅以梁政智已在系爭403-1地號土地以時效取得為原因辦理地上權登記，即率認其登記為真正並合法有效。本件依上開事證，已足推翻原來登記之推定力。
⒉復查，梁政智於73年所為之地上權取得登記，既不符時效取
得要件，其自始即未取得地上權，梁政智於73年間以時效取得為原因所為之地上權登記，顯具有無效之事由，此無效之事由亦無從補正，更不因時間之經過，或梁政智及被上訴人許招弟嗣後已重新完成時效取得之占有期間，而發生溯及之效力，並使原來無效之登記變為有效，被上訴人許招弟雖為繼承登記，仍屬無效，其登記之地上權亦確定、自始不存在，上訴人為此起訴請求確認被上訴人許招弟對於上訴人所有坐落彰化縣○號鄉○○段○○○○○號土地上之地上權(登記字號:彰化縣鹿港地政事務所100年鹿登資字第064060號，登記日期100年11月2日，權利範圍全部)不存在，並訴請被上訴人許招弟塗銷上開地上權(繼承)登記，核屬有理由，應予准許。
㈣、梁政智及被上訴人許招弟是否有取得新的地上權登記請求權，不影響原來登記是否有效:
⒈上訴人王宏洲雖又抗辯:梁政智自73年以後即以行使地上權
之意思而占有使用系爭土地，依最高法院96年台上字第2303號判決意旨，上訴人不得請求塗銷云云。惟「占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法」最高法院固著有96年台上字第2303號判決意旨足參。然梁政智自地上權登記以後，雖可認為其已變更原來之占有意思，並改以行使地上權之意思而公然、和平、繼續占有系爭403-1號土地，於其死後，亦仍由其繼承人即被上訴人許招弟基於同一之意思繼續占有該土地，合計並超過20年以上，且上訴人對其等之占有亦均無異議或反對，而得認被上訴人許招弟又因此而取得地上權登記請求權，然此部分縱屬實在，與梁政智前於73年間所為之地上權登記，是否已具備時效取得之要件及其地上權是否確屬存在，亦屬二回事，被上訴人許招弟即使因此取得地上權登記請求權，亦屬新發生的占有權源及物權登記請求權，與本件執行標的物究屬各別不同之權利標的，未可混為一談，對上訴人前開確認之訴及塗銷登記之請求均不生影響。
⒉末按，最高法院前開96年台上字第2303號拆屋還地事件，亦
認其土地占有人即宜蘭市公所原來之地上權登記，具有無效之事由，故判決應予塗銷確定(參台灣高等法院94年重上字第540號及最高法院上開判決)，至因宜蘭市公所嗣後雖又取得新的地上權登記請求權，而得排除土地所有人拆屋還地之請求，亦與原來登記之地上權係屬無效及應予塗銷不生影響，與本院上開認定並無不同。被上訴人王宏洲抗辯：梁政智於73年取得地上權登記以前，假設真有租賃關係存在，於73年以後，梁政智與被上訴人許招弟已連續占有系爭403-1號土地達20年以上，依最高法院96年台上字第2303號判決意旨，上訴人亦無權請求塗銷地上權登記云云，應無足採。
㈤、本件並無土地法第43條規定之適用，不生善意信賴保護之問題，上訴人請求塗銷亦無違反誠信原則：
⒈按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴
登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之(最高法院40年台上字第1892號判例意旨足參照)。經查，被上訴人許招弟所為之地上權登記，因其原始登記名義人即梁政智欠缺時效取得地上權之要件，故系爭地上權自始即不存在，雖該形式上已登記之地上權，曾經梁政智在87年間為訴外人梁勝行設定抵押擔保，但於90年間已因債務清償而塗銷其抵押權登記，其地上權已無任何物上擔保或處分限制在其上，被上訴人王宏洲亦僅係就該形式上登記之地上權聲請強制執行而已，尚未因信賴該土地登記而取得新的土地權利，故真正之所有人即上訴人，依前開判例意旨，自仍得確認其地上權不存在並訴請塗銷。
⒉次查，被上訴人王宏洲雖又抗辯：上訴人明知梁政智申請時
效取得地上權卻未於法定期間內異議，應推定其已同意梁政智得依時效取得地上權，並承認梁政智以行使地上權之意思占有系爭土地，上訴人應不得再爭執此推定之效力，否則即違背禁反言與誠信原則。況上訴人20、30年來之作為，亦足使王宏洲相信上訴人不可能主張系爭地上權存有應塗銷之事由等語。惟本件上訴人縱未對梁政智申請登記，於法定期間內提出異議，然單純之不知或沈默，並無法推定其已為默示同意。此外，梁政智於87年間雖曾提供其登記之地上權為訴外人梁勝行設定抵押權，另上訴人於76年間亦有辦理管理人變更，但上訴人否認其知悉前開地上權及抵押權之設定，並稱:設定地上權之抵押擔保，無須土地所有人之同意，管理人變更亦無須檢附土地登記簿謄本，故伊不知情等語，經本院向主管機關調取相關之資料，亦因相關資料已逾保存年限，致無從提供，此有彰化縣秀水鄉公所105年1月25日函足參(本院卷二第225頁)，是本件上訴人對於梁政智所為之地上權登記縱未提出異議，其原因亦多端，且其或可暴露上訴人對祀產之管理及查核監督有所不週，但究不能因之即推論其與梁政智係通謀合意為不實之地上權登記，或配合梁政智行事，亦不能據此即認上訴人明知其土地已被梁政智辦理地上權登記，卻怠於行使權利。
⒊更查，上訴人係於74年間始向主管機關申請核發派下員證明
書並辦理祭祀公業之申報，依其所檢附之相關卷宗資料可知:上訴人於申請時，並未提出相關之土地登記簿謄本，而係以上訴人所保管之土地所有權狀影本作為祀產之證明，且其中並無現行403地號及403-1號二筆土地之產權證明，亦無系爭地上權之記載，其所提出者乃分割前之第403地號土地，此由該權狀所記載之土地面積與分割前403地號土地面積相符，均為4,523平方公尺即足明之(參本院卷二第293、299頁)，益證上訴人所保留之所有權狀與土地實際之登記情形顯有不符。再對照上訴人提出之原證8即祭祀公業管理會73年度代表會會議案，關於上訴人73年度之財產目錄，亦僅臚列○○段000地號土地一筆，並於該筆土地地目一欄分別寫上「田，面積0.2594公頃」、「建，0.1929公頃」及「管理情形:出租」；並未見有第403-1號土地及地上權之記載(原審卷第134頁)；另其向主管單位申報祭祀公業當時所檢附之財產清冊，與原證8之記載方式亦類同(本院卷二第299頁)，即均無系爭403-1地號之土地，而僅在403地號土地項下有附記:『田0.2594(公頃)；建0.1929(公頃)』而已，足見上訴人主觀上均將建地部分(即目前403-1地號土地部分)視為403地號土地之一部分，並認租賃關係，係存在於該403地號土地全部(包含403-1地號土地在內)，而不問其地目係「田」或「建」，上訴人主張:其與梁政智及被上訴人許招弟就系爭土地從來就是土地租賃關係，上訴人不知有地上權之取得登記，尚非全然無據。
⒋再查，土地登記與真正之權利狀態是否相符，涉及登記之公
信力，並攸關土地登記之正確性及交易安全，故具有公益性，系爭地上權之登記既有不實，即足使上訴人所有權受到侵害，上訴人基於權利之行使，提出本件塗銷之訴，自難認有違反誠信原則或禁反言。次按，上訴人依所有權之作用訴請塗銷，雖足使被上訴人王宏洲受到不利，並無法對該不存在之地上權為強制執行，然此係上訴人行使權利之結果，難謂上訴人係以損害他人為主要目的，並為權利之濫用，被上訴人前開抗辯，均無可採。
七、上訴人提起第三人異議之訴，並無理由:按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起第三人異議之訴」為強制執行法第15條所明定，而所謂第三人對執行標的物有足以排除強制執之權利，應係第三人就執行標的物具有一定之權利，因強制執行受侵害，而第三人並無受侵害之理由而言。上訴人雖主張系爭地上權登記之有無，足以影響其土地是否附有負擔及限制，主張其有提出本件第三人異議之訴之利益等語。然為被上訴人王宏洲所否認。經核諸上訴人所有系爭403-1號土地，原即有地上權登記之存在，雖其原來登記有所不實，然上訴人已得依物上請求權排除其侵害，其就系爭403-1號土地之所有權，並非本件執行之標的，其所有權亦未因執行程序而受到侵害，與原來登記情形相較，亦未對上訴人所有403-1號土地增加新的負擔或限制，上訴人提起第三人異議之訴，已難謂與強制執行法第15條之要件相符。抑有進者，本件確認及塗銷之訴一旦獲得勝訴判決確定，系爭地上權即確定失其存在，強制執行之標的物亦隨之滅失，執行處當得依職權撤銷原來之執行程序，上訴人應無另行起訴請求撤銷執行程序之必要，上訴人並無提起本件第三人異議之訴之訴訟利益，其起訴請求撤銷本件強制執行程序，自有未合，應予駁回。
八、綜上，梁政智於73年間所為之時效取得地上權登記，既不符合時效取得之要件，其地上權即無由形成並取得，梁政智於法無從依時效取得地上權，其所為登記顯具有無效之事由，被上訴人許招弟自無從依繼承取得原來即不存在之地上權，其就系爭地上權所為之繼承登記，亦有無效事由存在，上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條第1項規定請求排除其侵害並訴請確認其地上權不存在及塗銷其地上權之繼承登記，核屬有據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘及此請求將原判決不利部分棄改判，洵有理由，爰判決如主文第二、三項所示，至上訴人提出第三人異議之訴部分，因其所有權並未非執行標的物，其所有權並未因強制執行而受到侵害，且上訴人所有之403-1號土地，原即有地上權登記之存在，其強制執行之結果並未對其土地增加新的限制或負擔，上訴人應無提起第三人異議之訴之實益，原審駁回上訴人此部分之訴，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，此部分仍應認上訴人之上訴為無理由，併予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦及舉證，與本件判決結果不生影響，無逐一論列之必要。末按，上訴人提起第三人異議之訴，與確認與塗銷地上權登記之訴，係針對同一筆土地而為請求，所獲得之訴訟利益在經濟上亦具有同一性，故無重複課徵裁判費之必要，茲上訴人確認及塗銷之訴既獲勝訴判決，則關於訴訟費用，應由被上訴人二人共同負擔，較符公平，均併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳信和中 華 民 國 105 年 7 月 12 日