臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第138號上 訴 人 蔡光彥
朱文祥被 上訴 人 楊金次訴訟代理人 楊振芳律師
林見軍律師上 一 人複 代理 人 余佳玲上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國104年1月13日臺灣彰化地方法院103年度訴字第755號第一審判決提起上訴，本院於民國104年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國一０三年七月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、⒈兩造於民國92年5月19日締結合建契約，約定以由被上訴人與訴外人楊健雄等共有人提供其共有坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號4筆土地（被上訴人所有權應有部分面積合計357平方公尺）、上訴人出資興建、依比例分配房屋之方式，分別締結房屋合建契約（下稱系爭合建契約）。上訴人有依系爭契約第4條第2項約定交屋之義務，被上訴人則有依系爭契約第5條第2項約定使上訴人於系爭4筆土地上興建房屋之義務，兩造因而約定被上訴人應於92年6月15日讓上訴人無償拆除現有房屋、配合上訴人進行分割土地訴訟、於房屋興建完成後，以其取得之土地與上訴人興建之房屋進行互易，系爭契約顯為互易契約。再依系爭合建契約第2條第2項約定，合建完成後，被上訴人可分得B區0號房屋一棟、B區0號房屋（B區0號房屋以下稱系爭房屋）之所有權百分之80，兩造並以契約聯立方式締結買賣契約，約定由上訴人以新臺幣（下同）400萬元買受被上訴人對系爭房屋百分之80之權利，上訴人因而交付支票號碼AN0000000、票面金額100萬元、發票人為邱○○、到期日為92年5月19日之支票一張，作為系爭房屋所有權預定買賣契約之定金。系爭4筆地號土地共有關係複雜，且有部分共有人死亡，其繼承人尚未依法辦理繼承登記，上訴人為履行系爭契約，遂以共有人之一即上訴人蔡光彥之之妻陳○○名義，提起分割共有物訴訟，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以92年度訴字第974號民事判決判准依陳○○主張之分割方案分割，至此，系爭契約已可進行興建，詎因被上訴人之掣肘主導共有人提起上訴，訴外人楊健雄等人因而提起上訴，反對第一審判決採用之分割方案，且上訴後被上訴人明確表示反對上訴人提供之分割方案，致系爭房屋合建計劃難再推展，上訴人不得已以陳○○名義具狀撤回起訴，經鈞院以95年上易字第182號民事判決，廢棄鈞院原審判決，改判駁回陳○○之訴。兩造在系爭4筆土地未分割前即簽訂系爭合約，並未約定若兩造分割不成應如何處理，系爭合建計劃因被上訴人之掣肘，已確定無法達成預定目的。
⒉先位之訴：兩造簽訂系爭契約時，系爭4筆土地至少有被繼承
人楊○、楊○、楊○○、楊○○、楊○○、楊○○等人之繼承人無從查找，而未與上訴人簽立合建契約，被上訴人就系爭土地之處分行為顯未符合民法第812條第2項應獲得全體共有人同意規定，且嗣後亦未能取得他共有人之同意，自有可歸責於被上訴人之事由致給付不能。另兩造簽訂系爭契約後，被上訴人負有將系爭4筆土地完成分割交與上訴人興建房屋、及於92年6月15日前將其現有房屋交予上訴人拆除之義務，鉅被上訴人另因被上訴人之掣肘，在陳○○提起分割共有物事件經第一審判決准予分割後，竟主導串聯其他共有人提起上訴，致訴外人楊健雄等人提起上訴，被上訴人並在上訴後表示反對陳○○之分割方案，致系爭4筆土地無法合併分割，被上訴人亦無法取得B區0號、0號土地，系爭合建計畫無從履行，亦屬可歸責被上訴人之事由，致本件有給付不能之情事。本件被上訴人前開行為，核屬民法第220條第1項規定之故意拒絕履行系爭契約，可歸責於被上訴人，致本件給付不能，爰依民法第249條第3款規定，先位聲明請求被上訴人加倍返還收受之訂金200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⒊第一備位之訴：
⑴系爭契約因前述可歸責於被上訴人事由，致給付不能，上
訴人得依民法第226條第1項、第256條規定解除契約，另依系爭契約約定，被上訴人主要義務為提供可興建房屋之土地予上訴人興建房屋，為此，其伴隨義務為應於92年6月15日以前容許上訴人拆除其現有房屋、進行土地分割訴訟。然被上訴人在分割訴訟進行，刻意反對陳○○提出之方案及為前述掣肘行為，有違反附隨義務，足以影響系爭契約目的之達成，使上訴人無法實現訂約之利益，可歸責於被上訴人，上訴人得依民法第227條第1項、第256條規定，解除契約。爰以起訴狀繕本之送達為向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，系爭契約既經解除，被上訴人受領100萬元定金之原因即失附麗，上訴人自得依民法第259條第2項關於不當得利之規定，請求被上訴人返還受領之定金100萬元，並附加自受領時起即自92年5月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑵退萬步言，若認被上訴人之義務仍屬可能，惟仍有上述違
反返附隨義務致上訴人無法實現利益契約情形，至少被上訴人未將現有房屋交付上訴人拆除，爰依民法第227條、229條規定，以起訴狀繕本之送達，催告被上訴人於繕本送達後1個月內，提出合於債之本旨之給付，逾期不履行，上訴人即為解除契約之意思表示。
⒋第二備位之訴：若認系爭契約係因不可歸責於兩造之事由致
無法履行，上訴人亦得依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還已受領之定金100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息。
⒌綜上所述，系爭合建契約業因可歸責於被上訴人之事由，致
生不能給付之情事，上訴人依民法第249條第3款，先位請求被上訴人加倍返還所受領定金200萬元即遲延利息。退步言之，倘認上訴人先位聲明無理由，被上訴人違反附隨義務之行為，已達使契約目的不能達成之程度，上訴人亦得依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條之規定解除系爭契約，系爭契約既經解除，被上訴人受有定金之法律上原因即消滅，上訴人得依民法第259條第2項既不當得利之法則，爰以第一備位聲明請求被上訴人返還所受領之定金100萬元，並應自受領時起至清償日止，按年息5%計算之利息。更退步言，若認系爭契約無法履行，係不可歸責於兩造事由所致，上訴人亦得依民法第249條第4款，請求被上訴人返還已收定金100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡、爰求為判決：⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒉第一備位聲明：被上訴人應給付上訴人100萬元，及自92年5月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⒊第二備位聲明：被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：兩造於92年5月19日訂立系爭契約，約定由被上訴人提供系爭土地4筆中被上訴人之應有部分面積357平方公尺，供上訴人興建房屋，被上訴人分得編號B區0號房屋、同區0號房屋所有權百分之80後，由上訴人以400萬元購買上開B區0號房屋所有權之百分之80，上訴人應負責分割系爭4筆土地，委託建築師設計、申請建照執照，並負擔土地複丈及分割等費用，被上訴人則應於92年6月15日前將其現有房屋讓上訴人無償拆除。再上訴人雖曾就系爭4筆土地提起分割共有物訴訟，經彰化地院以92年度訴字第974號民事判決准予分割，惟該件係由共有人楊健雄、楊勝華提起上訴，被上訴人因而被列為視同上訴人，被上訴人並非上訴人，亦未主導力邀其他共有人提起上訴。另被上訴人在第二審雖表示希望分到現有房屋坐落之土地，惟因其位置仍在上開判決分配予被上訴人及其他共有人如該判決附圖所示編號B7之範圍內，且法院無庸受到共有人主張方案之拘束，故被上訴人並無可歸責原因。系爭4筆土地未能判決分割，係因為共有人之一楊對於96年2月9日在第二審訴訟程序中死亡，其繼承人未辦理繼承登記，亦未聲明承受訴訟，經法院諭知上訴人查報楊對之繼承人及聲明承受訴訟、並追加請求楊對之繼承人應辦理繼承登記等聲明，惟上訴人非未遵循辦理，反而於96年7月23日具狀請求撤回92年訴字第974號事件之起訴，經其他共有人表示不同意，鈞院因而以92年度上易字第182號判決廢棄原判決，改判駁回上訴人在第一審之起訴，足認系爭契約係因上訴人未依約辦理土地分割、申請建築執照、及未依約定於96年6月15日拆除被上訴人現有房屋等可歸責於上訴人之事由，致不能履行，依民法第249條第2款規定，上訴人自不得請求被上訴人返還或加倍返還被上訴人受領之100萬元定金。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：原判決廢棄，上廢棄部分：⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。⒉第一備位聲明；被上訴人應給付上訴人100萬元，及自92年5月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。⒊被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被上訴人方面：駁回上訴。
四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、兩造於92年5月19日締結系爭契約，約定被上訴人應將其名下坐落於彰化縣○○鎮○○段第000、000、000、000等4筆地號土地上，被上訴人所有權應有部分面積合計357平方公尺部分，全部提供與上訴人建築房屋，且被上訴人現有之房屋並應於92年6月15日供上訴人無償拆除。
㈡、依系爭契約第2條第2項約定於合建完成後，被上訴人可分得B區0號房屋一棟、及B區7號房屋之所有權權利比例之百分之80，上訴人再以400萬元，買受被上訴人對該B區0號房屋可得享有之權利，為此上訴人即交付支票號碼AN0000000，票面金額100萬元，發票人為邱○○，到期日為92年5月19日之支票1張，作為系爭房屋所有權預定買賣契約之定金。
㈢、上訴人嗣以蔡光彥之妻陳○○名義，針對系爭000、000、000等3筆地號土地，訴請裁判分割共有物，經彰化地院以92年訴字第972號民事判決，判准依該案陳○○提出之分割方案進行分割。嗣楊健雄及楊勝華對該案判決提起上訴，因共有人之意見分岐，上訴人於第二審審理中，以陳○○名義，具狀撤回該案起訴，因有部分共有人不同意陳○○撤回，臺彎高等法院臺中分院95年上易字第182號民事判決，以陳○○不願追加請求訴外人楊對之繼承人應辦理繼承登記之聲明，該院無從裁判分割系爭土地為由，廢棄彰化地院判決，並改判駁回該案原告陳○○之訴。
五、兩造之爭點：
㈠、上訴人先位之訴依民法第249條第3款請求被上訴人加倍返還定金200萬元有無理由？
㈡、上訴人第一備位之訴主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由而給付不能、及被上訴人有不完全給付之情形，上訴人得依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條規定解除契約，並依民法第259條第2項及不當得利規定，請求被上訴人返還受領定金100萬元，有無理由？
㈢、上訴人第二備位之訴，主張若認系爭契約不能履行係不可歸責於兩造之事由所致，上訴人得依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還定金100萬元，有無理由？
六、經查：
㈠、兩造於92年5月19日簽訂系爭契約，約定被上訴人應將其名下系爭4筆土地上，被上訴人所有權應有部分面積合計357平方公尺部分，全部提供與上訴人建築房屋，且被上訴人現有之房屋並應於92年6月15日供上訴人無償拆除，依系爭契約第2條第2項約定，上訴人與被上訴人約定於合建完成後，被上訴人可分得B區0號房屋一棟、及B區0號房屋之所有權權利比例之百分之80，上訴人再以400萬元買受被上訴人對該B區7號房屋可得享有之百分之80權利，上訴人因而交付支票號碼AN0000000、票面金額100萬元、發票人為邱○○、到期日為92年5月19日之支票1張，作為系爭房屋所有權預定買賣契約之定金。上訴人嗣以蔡光彥之妻陳○○名義，針對系爭
000、000、000等3筆地號土地，訴請裁判分割共有物，經彰化地院以92年訴字第972號民事判決，判准依陳○○提出之分割方案進行分割。嗣楊健雄及楊勝華對該案判決提起上訴，因共有人之意見分岐，上訴人於第二審審理中，以陳○○名義，具狀撤回該案起訴，因有部分共有人不同意陳○○撤回，本院95年上易字第182號民事判決，以陳○○不願追加請求訴外人楊對之繼承人應辦理繼承登記之聲明，該院無從裁判分割系爭土地為由，廢棄彰化地院判決，並改判駁回該案原告陳○○之訴等事實，為兩造所不爭執，並有系爭房屋合建契約書、本票1張、彰化地院92年度訴字第182號、本院95年度上易字第182號分割共有物事件民事判決等件影本在原審卷為證（見原審卷第5-35頁），並經本院調閱上開分割共有物民事案卷核閱屬實，堪信為真。
㈡、先位聲明部分：⒈按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。上訴人主張本件係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，被上訴人則否認上訴人之主張，抗辯本件係可歸責於上訴人致給付不能等語。
⒉經查，系爭契約第一條約定：「房屋合建之基地位置：甲方
（按指被上訴人，下同）提供座○○○鎮○○段０００、０
００、０００、０００等地號共四筆，面積六八五二平方公尺，本人所有權持分面積三五七平方公尺，全部提供與乙方（按指上訴人，下同）興建本國式RC加強磚造店舖、別墅式參樓房屋、毗鄰計劃道路應無條件提供規劃使用。」（見原審卷第5頁）、第二條第2項約定：「....如附圖標示，甲方取得編號B區０號、七號百分之八十，計壹、捌間。甲方取得B區０號零點捌間由乙方承購總價新台幣肆佰萬元，...」、第三條第3項約定：「本建地複丈土地分割等費用由乙方負擔繳納。....」（見原審卷第6頁、契約附圖見第13頁）、第七條第7項約定：「本工程申請土地合併分割、申請使照、水電送審及外水、外電接通及產權辦理登記等，所需甲方蓋章及有關資料、證件時，甲方應無條件隨時辦理，不得藉故刁難或拖延，否則因所延遲造成之一切損失概由甲方負擔」（見原審卷8-1頁）。依上開約定，被上訴人應提供其就系爭4筆土地所有權持分面積合計為357平方公尺全部供上訴人建築房屋，被上訴人則分得如系爭契約附圖所示編號6房屋、編號7房屋之百分之80。由此觀之，被上訴人應提供者為其共有土地應有部分之合計面積，並非系爭土地之特定位置，此為共有土地在分割前各共有人之應有部分僅係依比例抽象存在共有土地全部上，並無就特定部分土地單獨所有之性質使然，故就被上訴人而言，其僅係就其應有部分而為處分，自得單獨為之，核無處分系爭4筆土地特定部分應得全體共有人同意情形，上訴人主張被上訴人未經全體共有人同意就其特定部分處分，為有可歸責事由，自無可採。再因上訴人依合建契約興建房屋後，各共有人分得房屋之位置係依簽訂合建契約附圖所示，該位置並不一定與各共有人現有房屋位置一致，亦不一定與上訴人提出之分割方案分割位置一致，此由被上訴人依系爭契約約定分配之上開房屋位置與其現有房屋位置不同，有上訴人在原審提出之原證9土地複丈成果圖（見原審卷第136頁）、彰化地院92年度訴字第974號分割共有物判決可稽（見原審卷第15-28頁原證3），足認分上訴人以陳○○名義提起分割共有物之目的，係為嗣後履行系爭契約完成興建房屋計畫之目的，而非使參與合建之共有人分得與其現有房屋位置土地或其希望分到之位置，是被上訴人是否分配到其現有房屋位置之土地，並非分割共有物訴訟之主要目的，此應為兩造簽訂系爭契約時之共識，是上開分割共有物之訴訟，自與一般共有人並非基於合建之共識而僅請求分割共有物之情形不同，核先說明。再查，由系爭契約第三條第3項、第七條第7項約定，可知辦理合併分割事宜應由上訴人負責，此亦為上訴人蔡光彥於104年6月1日在本院自陳：「我們是建商，這件事情要由我們處理，所以我太太陳○○是共有人，所以由我太太來起訴」等語即明（見本院卷第53頁反面），是被上訴人辯稱上訴人應負責辦理分割共有物事宜及費用等語，核與系爭契約約定相符，自屬可採。然本件共有人眾多，無論是分割或合建均屬不易，依系爭契約第七條第7項約定，辦理分割之事宜及費用雖由上訴人負擔，然依該約定所示，被上訴人仍有配合辦理包含分割共有物訴訟在內之分割事宜，以利達成合建目的之義務。
⒉再查，本件上訴人於簽訂系爭契約後，即以共有人之一即蔡
光彥之妻陳○○名義起訴，請求分割系爭000、000、000等3筆地號土地，經彰化地院以92年訴字第972號民事判決判准依陳○○提出之分割方案分割，嗣共有人楊健雄及楊勝華不服，提起上訴，因共有人之意見分岐，上訴人於第二審審理中，以陳○○名義具狀撤回該案起訴，惟因有部分共有人不同意陳○○撤回，本院95年上易字第182號民事判決因而以陳○○不願追加請求訴外人楊對之繼承人應辦理繼承登記之聲明，本院無從裁判分割系爭土地為由，廢棄彰化地院判決，改判駁回陳○○之訴等情，為兩造所不爭執，前開分割共有物事件確係因上訴人撤回起訴及未依本院諭知補正聲明及繼承人，致遭本院廢棄改判駁回陳○○之起訴，致無法完成分割共有物事宜，固已詳前述。上訴人主張本件無法完成分割及履約，係因被上訴人主導且與部分共有人提起上訴一節，業經證人楊清沙在本院證稱略以：其不知兩造分割共有物訴訟及合作建屋之事，也不知被上訴人代楊長清墊付1萬元律師費之事情，伊未出1萬元亦沒有要上訴，伊兒子楊東榮為何交1萬元給被上訴人伊不知道等語（見本院卷第39頁反面-40頁），證人楊○○在本院證稱略以：本件簽約、訴訟的時候，我都在國外，我回來五年，所以這件事情我都知道，我回來以後，我有聽過我父親楊○○說過，....我聽我父親說是楊金次與楊勝華、楊健雄三個人來邀上訴的，我父親當時也有參與上訴，有分攤律師費、上訴費一共一萬元等語（見本院卷第40頁反面、第41頁），證人楊長清在本院證稱略以：這是七、八年前，我在大陸工作，經常不在國內，楊金次打電話給我家人，她說我們自己要上訴，要分割，包括楊勝雄、楊勝華、楊長壽、楊清沙、還有楊蟶，她找我參加，每個人出一萬元，我就直接給她一萬元作為僱律師的費用等語（見本院卷第62頁反面），堪信上訴人主張本件係被上訴人主導提起上訴一節為真，被上訴人抗辯其僅為視同上訴人等語，並不可採。參以上訴人經本院詢問以：「當初為何要撤回起訴，而且不依二審的裁定補正？」時，答稱：「因為楊金次一直攪局，不讓我們蓋」等語（見本院卷第63頁反面），堪認被上訴人確有主導且與部分共有人出資處理對前開分割共有物事件第一審判決提起上訴之事實。本院審酌兩造係92年5月19日簽訂系爭契約，上訴人以蔡光彥妻陳○○之名義於92年10月23日提起分割共有物之訴訟，該訴訟於96年8月7日判決准予陳○○主張之分割方案分割，迄起訴時已將近4年，距兩造簽訂系爭契約則已逾4年，上訴人係承建之建商，在商言商，將本求利，若分割合建困難，拖延時日，上訴人投資之成本自會增加，而減少其獲利，甚或虧本，是儘速履行契約完成合建，自屬對上訴人最大之利益，而被上訴人為系爭土地共有人，於簽訂合建契約後，若分割合建經久未能進行完成，其共有土地亦無法再為其他利用，同無利益，是系爭契約能儘速履行當為兩造共同之心願，此由前述上訴人應負責分割事宜及費用，被上訴人則應配合辦理分割事宜即明。本件為被上訴人主導而由楊勝華、楊勝雄提起上訴，固如前述，惟參以證人楊長清在本院證稱略以：伊拿一萬元給楊金次時，楊金次有向伊說可以私下分割蓋房子等，她是這樣講，我才同意的...，楊金次表示上訴後，我們幾個人可以分到我們想要的位置，...楊金次說上訴，而且已經有畫一個圖，有告訴大家，分割在何處...我有跟上訴人簽約蓋房子，所以沒有問他們是否可以蓋，楊金次跟我說蓋房子有困難，所以要自己蓋、自己建屋，楊金次有說上訴人經濟有困難，無法蓋房屋...地還荒廢在那裡，我希望趕快蓋起來等語（見本院卷第63頁正反面），足認被上訴人係因分割訴訟拖延數年之後，擔心上訴人之經濟能力無法完成建屋之約定，因而與部分共有人分擔律師及上訴費用由楊勝雄、楊勝華名義提起上訴，希望能在分割訴訟中分到有利位置以利共有人自行完成建屋。綜上所述，上訴人於以陳○○名義提起前開92年度訴字第974號分割共有物訴訟後，因共有人眾多，分割程序繁瑣，歷經近4年之冗長訴訟程序始獲得准予分割共有物之判決，上訴人本可進行建屋相關工程，惟因被上訴人擔心上訴人之經濟能力無法完成建屋之約定，因而與部分共有人以分擔律師及上訴費用方式，由楊勝華、楊健雄二人提起上訴，希望能在分割訴訟中分到其想要的位置，以利共有人自行完成建屋，而上訴人在歷時長達近4年之訴訟後，本即可進行建屋工程依約完成建屋，詎竟因部分共有人提起上訴，可預期分割共有物事宜將會拖延時日，甚至如第一審分割共有物訴訟程序長達近4年之久，上訴人因而揣想部分共有人已無意與其合作，因而喪失繼續進行分割共有物之意願，即以陳○○名義具狀撤回起訴且未依本院諭知補正聲明及繼承人而遭駁回其訴，致無法完成分割共有物事宜。本院認此情形，應係兩造簽訂系爭契約後，履行系爭契約之困難度及所秏費時間超出兩造之預料及想像，於曠日廢時兩造各有擔心之情形下，被上訴人與部分共有人提起上訴、上訴人在第二審訴訟進行中撤回起訴及未依第二審裁定補正已死亡共有人之繼承人，致遭第二審法院廢棄原准予分割之第一審判決，改判駁回陳○○在第一審之訴，最終導至系爭契約迄未能履行之結果，實為兩造簽約之初所難預料，自屬不可歸責於兩造之事由。
⒊綜上，系爭契約迄未能履行，係因不可歸責於兩造之事由，
上訴人主張系爭契約因前述可歸責於被上訴人之事由致給付不能，即屬無據，上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還受領之定金200萬元，自無理由，不應准許。
㈢、第一備位聲明之訴部分：⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條分別定有明文。本件系爭契約承前所述，既係不可歸責於兩造人之因素而無法履行，則上訴人依民法第226條、第256條規定主張解除契約，並依民法第259條第2項暨關於不當得利之法則，請求被上訴人返還定金及自受領時起之利息，亦屬無據。
⒉上訴人另主張被上訴人應於92年6月15日前，將被上訴人現
有之房屋拆除，被上訴人迄今亦未履行，故依民法第227條第1項、第229條、第256條規定解除契約，並請求被上訴人返還定金。被上訴人則抗辯依契約該建物並非約定由被上訴人自行拆除，且上訴人亦未曾要求被上訴人應將現有房屋供其拆除，上訴人迄今亦未申領建築執照，縱將被上訴人房屋拆除，亦於事無補等語。按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇（最高法院96年度台上字第2084號民事裁判要旨參照）。經查，上訴人主張被上訴人迄未將被上訴人現有之房屋供上訴人拆除，違反附隨義務等語。姑不論依前述契約，係約定被上訴人現有之房屋應供上訴人無償拆除，被上訴人抗辯從未接獲上訴人催告，並非其不供上訴人拆除，上訴人亦未舉證證明有催告或請求供其拆除遭拒之事實，且本件因分割共有物訴訟未獲結果，上訴人實際上並未進行建屋工程及辦理申請建造執照等程序，是上訴人難據此主張係可歸責於被上訴人之事由，並無可採。揆諸前開說明，縱認被上訴人確實尚未履行此部分義務，亦屬被上訴人是否給付遲延問題，而非不完全給付之範疇。是上訴人主張被上訴人有不完全給付情形，其得依民法第227條第1項、第229條、第256條規定解除契約，或依民法第227條、第229條規定，催請被上訴人於繕本送達後一個月內，提出合於債之本旨之給付，否則即解除契約，並請求被上訴人返還金定，於法無據，不應准許。
㈣、第二備位聲明部分：按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。經查，系爭契約不能履行，係因不可歸責於兩造之事由，已如前述。是上訴人依民法第249條第4款規定，請求被上訴人返還已受領之定金100萬元，核屬有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人先位之訴主張系爭契約因可歸責於被上訴人事由致不能履行，上訴人得依民法第249條第3款規定請求加倍返還定200萬元本息、第一備位之訴主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，上訴人得依民法第226條第1項、第227條第1項、第256條規定解除系爭契約，並依民法第259條第2項、及不當得利之規定，請求被上訴人返還受領之定金本息，均無理由，不應准許。上訴人第二備位之訴，主張系爭契約因不可歸責於兩造事由致不能履行，上訴人得依民法第249條第4項規定，請求被上訴人返還受領之定金100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（見原審卷第46頁，起訴狀繕本於103年7月30日送達被上訴人），為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，准予駁回。至於上開應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。再本判決所命給付金額未逾150萬元，經本院判決後，即告確定，上訴人聲請供擔保為假執行宣告，核無必要。原審駁回上訴人關於假執行之聲請，即無不合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對判決結果不生影響，不予一一論列。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 104 年 10 月 14 日