臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第244號上 訴 人(即原審原告) 張清順訴訟代理人 陳惠玲律師複 代理人 陳怡君
參 加 人 林泳昶之遺產管理人李昶欣律師訴訟代理人 楊惠雯律師上 訴 人(即原審被告) 陳福財訴訟代理人 劉建成律師複 代理人 王沐蘭上列當事人間請求確認第一順位抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國104年4月10日臺灣臺中地方法院第一審判決（103年度訴字第620號）各自提起上訴，本院於106年3月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人張清順（即原審原告）主張：(一)訴外人○○○於民國87年 7月24日、88年6月15日、89年5月30日將其所有台中市○○區○○○段 ○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭二筆土地）及同段00-0、00-00地號土地、同段000建號建物，依序共同設定第一、二、三順位抵押權予中國農民銀行股份有限公司（下稱農民銀行，後於95年5月1日合併入合作金庫商業銀行股份有限公司【下稱合作金庫】），以分別擔保其對該銀行之借款債權，擔保本金最高限額依序為新台幣（下同）
840萬元、120萬元、840萬元，共計1800萬元，並由其配偶○○○、訴外人○○○（即對造上訴人陳福財之配偶）為借款之連帶保證人。其後，上開抵押物之移轉及設抵等情形，大致如下：⒈上開00-0、00-00地號土地，經○○○於93年6月 7日，一併設定第四順位抵押權予訴外人○○○。⒉系爭二筆土地（00-0、00-00地號）之權利範圍 397/2426（即附表二編號5、7），經○○○於94年2月1日，以買賣為原因，移轉登記於○○○名下；○○○再於95年9月5日，以夫妻贈與為原因，移轉登記於對造陳福財名下。⒊系爭二筆土地之其餘權利範圍2029/2426（1－397/2426）（即附表二編號6、8），及上開000建號建物（即附表二編號9）、嗣經執行法院認定為000建號之增建部分而應同為抵押權效力所及之同段000建號建物（即附表二編號10）：⑴經○○○於96年4月19日，一併設定第四順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予伊及訴外人○○○，以擔保訴外人○○○○科技股份有限公司（下稱○○公司）對伊及○○○之借貸等債務，擔保權利總金額為1200萬元，系爭抵押權設定後，伊、○○○即各共借款300萬元、700萬元予○○公司，合計借款1000萬元。
⑵系爭二筆土地之其餘權利範圍2029/2426，經○○○於96年5月29日，以買賣為原因，移轉登記予林泳昶（即○○公司負責人）名下。⑶上開000建號建物，經○○○於96年00月26日，以贈與為原因，移轉登記予其女○○○名下。⒋上開00-0、00-00地號土地之權利範圍397/1036（即附表二編號1、3），經○○○於95年8月25日，以買賣為原因，移轉登記於對造上訴人陳福財名下。⒌上開00-0、00-00地號土地之其餘權利範圍639/1036（1－397/1036）（即附表二編號2、4），經○○○於95年12月13日，以買賣為原因，移轉登記於○○○名下。(二)承上，上述合作金庫之前三順位抵押權，係以首開不動產全部（附表二共10項）為抵押物，惟：⒈對造上訴人陳福財於96年8月間以利害關係人之身分代○○○清償上述對合作金庫之本息債權共1800萬元、因而受讓上述合作金庫之前三順位抵押權並於96年10月19日辦妥受讓登記後，未就全部抵押物為拍賣，僅就登記於林泳昶名下之系爭二筆土地應有部分2029/2426、登記○○○名下之00-
0、00-00地號土地應有部分639/1036、登記○○○名下之000建號建物（即附表二編號6、8，2、4，9），聲請拍賣抵押物，經原法院裁定准許後，據以向原法院聲請97年度執字第2648 4號強制執行該等不動產（000建號同為抵押權效力所及）（即附表二編號2、4、6、8、9、10）。⒉而伊及○○○為就對○○公司之債權取償，以上開第四順位抵押權，就上開登記於林泳昶名下之系爭二筆土地應有部分2029/2426、登記○○○名下之000建號建物（即附表二編號6、8，9），聲請拍賣抵押物，經原法院裁定准許後，即連同如附表三所示9紙○○公司開立之支票為據，向原法院聲請97年度執字第00000號強制執行，嗣與前述97年度執字第26484號合併執行辦理。⒊於系爭強制執行事件，上開遭聲請執行之抵押物（即附表二編號2、4、6、8、9、10）於鑑價後，經執行處97年10月15日拍賣公告最低拍賣價格（分別定價，總價1786萬元，該6筆不動產合併拍賣、分別出價）。其後，經訴外人○○○於97年00月12日拍定（分別出價，總價1800萬元），並經對造上訴人陳福財以共有人身分聲明優先承買取得所有權。對造陳福財於取得該等土地及建物所有權後，隨即將之另設定最高限額抵押權1440萬元予合作金庫。⒋經執行處執行分配，對造上訴人陳福財以抵押權人身分實行上述前三順位抵押權，其債權額（1800萬元）尚餘 863,898元未獲清償，嗣因獲執行處分配取得退稅款 564,985元，其債權額未獲償金額降為 298,913元；而伊及○○○僅受償執行費，所主張債權金額則全額未獲分配清償。⒌是以，對造上訴人陳福財利用其身兼抵押物分別所有權人及抵押債權人之便，規避其本身物上保證人責任，選擇性就其他物上保證人所有之抵押物持分為拍賣，使伊及○○○之抵押權所擔保債權完全無法獲償。嗣○○○於103年2月12日將其對於○○公司之前述借款債權等權利（含利息、違約金等）暨從屬權利（系爭抵押權），一併讓與伊。(三)承上：⒈因於系爭強制執行時，上開附表二各編號不動產之所有權人均非債務人○○○或○○公司，故無民法第875條之1規定（抵押權人應先就債務人所提供之抵押物賣得之價金受償）之適用，而需另依民法第875條之2規定，計算各抵押物就對造上訴人陳福財債權1800萬元之債權分擔額。而上述前三順位抵押權並未限定各不動產所負擔之債權金額，是依民法第875條之2第1項第1款規定，各抵押物對債權分擔之金額，依各抵押物價值之比例計算之。依前述拍賣金額設算，對造陳福財名下所有系爭二筆土地之權利範圍397/2426、上開00-0、00-00地號土地之權利範圍397/1036（即附表二編號5、7，1、3）之價值，及各筆抵押物應負擔債權額即如附表四所示。⒉上述前三順位抵押權設定時，抵押人即為債務人○○○，伊及訴外人○○○、○○○之第四順位抵押權設定時，抵押人亦為○○○，即抵押物全部為同一人（○○○）所有，則因各抵押物部分遭拍賣、部分未經拍賣，即有民法第875條之4第2款之適用，易言之，伊得主張依該第2款之規定，對對造上訴人陳福財主張求償權及承受權。而對造陳福財原先受讓之前三順位抵押權已確定無從回復（無從承受抵押權而聲請拍買抵押物），對造陳福財因嗣後業持系爭土地及建物另向合作金庫貸得較高款項，其所獲貸款在伊本件主張之範圍內核屬抵押物之交換價值或其他經濟上利益，應許伊得適用或類推適用民法第881條第1、2項規定，直接向對造陳福財請求償還如附表五所示之金額（相關抵押物之「交換價值」或「交換利益」）。⒊（若認伊上開⒉之先位主張為無理由，則伊備位主張）上開拍賣之抵押物（附表2編號2、4，6、8，9、10），於拍賣時，為債務人○○○以外之第三人（○○○、林泳昶、○○○）所有，該等抵押物賣得價金超過依民法第 875條之2第1項規定之分擔額，該等抵押物所有人就超過分擔額部分，得依民法第875條之4第 1款規定，請求其餘未拍賣抵押物之所有人（對造陳福財）償還其應供擔保抵押物（附表二編號1、3、5、7）應分擔之部分。又伊（○○○）之第四順位抵押權（對附表2編號6、8、9、10之不動產），已因上開拍賣而歸於消滅，其結果與民法第881條第1項所定抵押權「因抵押物滅失而消滅」同，故應解為有同條第 2項所定之物上代位權，易言之，就該等抵押物所有人（林泳昶、○○○）對對造陳福財之上開償還權，伊得類推適用民法第 881條第1、2項之規定，主張有權利質權。而伊對○○公司債權之清償期為96年 6月25日（下述各紙支票之首張退票日，其餘視為全部到期不兌現），早於林泳昶、○○○對於對造陳福財之清償期（即97年12月 3日執行案件終結，或本件起訴日），則伊得主張依民法第905條第2項所定方法實行上開質權，即請求對造陳福財將應償還予林泳昶、○○○之如附表五所示之分擔金額，由伊受領。⒋又對造上訴人陳福財以所謂受讓自○○○之對林泳昶債權主張抵銷，並無理由，蓋：⑴林泳昶、○○○、○○○依民法第875條之4第1款規定承受之抵押權，具有物權性質，且係為後順序抵押權人（即伊）之利益存在，本非林泳昶等可拋棄或任意處分之權利，是應屬民法第334條第1項但書所定不能抵押之債務。再者，伊就林泳昶等對對造之求償權，有優先受償權。⑵況證人○○○於本院當庭提出之面額 800萬元支票乙紙，係由○○公司開立，並非林泳昶之個人支票，是對造陳福財僅自○○○處受讓對○○公司之票據債權，自不得執此主張對林泳昶之債權為抵銷。(四)又伊及○○○確有系爭第四順位抵押權（對附表二編號6、8、9、10之不動產）所擔保之債權存在，且並無對造上訴人陳福財所稱罹於時效之情事。詳言之：⒈該1000萬元借款之交付情形，如次：⑴○○○於96年 4月18日提領 300萬元現金後，向土地銀行北台中分行換取同額之本行支票後，交付予○○公司負責人林泳昶、○○○，而借款予○○公司用以清償前欠訴外人○○○之債務。該支票受款人○○○係○○公司債權人，並於96年1月間就系爭土地及000建號建物上設定第四順位抵押權，俟其債權於96年 4月23日獲滿足後，始塗銷抵押權，並由○○○及伊設定為第四順位抵押權人，足徵○○公司確向○○○借款 300萬元以清償○○○。⑵○○○於96年4月24日提領現金300萬元交付予○○公司負責人林泳昶、○○○，而借款予○○公司。⑶○○○於96年4月24日將100萬元借款委託伊以代為轉帳交付予○○公司，伊於同日即將該100萬元併同伊借貸予○○公司之300萬元，即共 400萬元，匯款以交付予○○公司。⒉伊及○○○共計交付1000萬元借款予○○公司，並約定清償日為98年4月25日，○○公司則開立如附表三所示之9紙支票交予伊及○○○，承諾將於票載發票日分期還款（其中編號1至7，係為借款之利息；編號8、9，係為借款之本金）。詎上開支票經提示皆不獲兌現，伊及○○○之上開借款債權未獲清償。⒊於林泳昶、○○○等所涉本院100年度金上訴字第1683號違反銀行法等之刑事案件，於偵查中，林泳昶已表示伊及○○○對○○公司所交付之款項為借貸（因與違反銀行法無關，故未於該案判決理由中記載），而伊及○○○亦已表明雙方債權債務關係系為借款、非投資款，且該案之刑事判決附表被害人即投資人清冊均無伊或○○○之姓名，足徵伊或○○○為借款人，而非投資人。⒋依系爭抵押權設定契約書其他約定事項之記載，該抵押權之擔保範圍包括○○公司開立之票據債務；且有一張不兌現時，其餘視為全部到期不兌現。而伊及○○○借款予○○公司後，○○公司即簽發如附表三所示 9紙支票，詎該等支票或經提示而不獲兌現、或因○○公司於合作金庫之支票帳戶已遭拒絕往來而無法兌現，是依系爭抵押權設定契約書之約定，伊及○○○自得主張上開全部票據債權為抵押權效力所及。伊及○○○本得持○○公司簽發之支票聲請拍賣抵押物，無庸就原因關係是否存在舉證。⒌又伊及○○○於96年 4月間借款予○○公司，並約定於支票發票日返還如支票所示之金額，則不論依借款日或到期日，距本件起訴日，均未逾15年，是伊及○○○對○○公司之借款返還請求權，並未罹於時效。再者，伊及○○○對於○○公司之票據上權利，並未全部罹於時效，蓋：附表三編號8、9所示支票之發票日均為98年 4月25日，其票據請求權時效於99年4月25日始屆滿，而抵押權之時效，依民法第880條之規定，應算至104年4月25日始屆滿，而伊於103年3月
7 日即提起本訴，故系爭第四順位抵押權及其他衍生權利，應尚未罹於時效而消滅，該二紙支票之面額合計為0000萬元，遠逾本件伊主張應償還之金額，是縱伊所提票據有若干已罹於時效且未於 5年間行使抵押權，然仍不妨礙伊就該二紙票據行使抵押權及相關權利。⒍又伊所實施之權利質權，該權利為「林泳昶、○○○」向對造陳福財求償之權利，○○○與林泳昶、○○○並非連帶債務人，對造陳福財自不得以○○○債權人之身分代位提出時效抗辯；遑論本件對造陳福財既為林泳昶、○○○之債務人而非債權人，更不得「代位」林泳昶、○○○主張時效抗辯。(五)對造上訴人陳福財固辯稱上開其名下不動產（附表二編號1、3、5、7）之前三順位抵押權，於上開拍賣前即已因混同而消滅，故該等部分斯時已非抵押物云云，惟：⒈上述前三順位抵押權之存在，依上述說明，對林泳昶、○○○、伊（及○○○）均有法律上之利益，是依民法第 762條但書規定，該等順位之抵押權即無從因混同而消滅，否則反有害於林泳昶、○○○及伊等民法第875條之1所定求償權及承受權。⒉又若如對造陳福財主張，附表二編號1、3、5、7之抵押權因混同而消滅，則即與「拋棄對債務人之抵押權」無異，依99年台上字第1366號判決意旨，應准許其他物上保證人即林泳昶、○○○等依民法第875條之4第 1款等規定對對造陳福財求償。⒊另者，對造陳福財自合作金庫受讓該前三順位之抵押權後，從未以混同為由而向地政機關申請塗銷抵押權登記，該等抵押權係於系爭強制執行事件中，因地政機關誤解執行處函文而誤予塗銷。(六)又就上開伊備位主張就林泳昶等對對造上訴人陳福財之償還權有權利質權，並依民法第905條第2項規定請求對造陳福財為給付，對造陳福財固辯稱其依民法第 907條規定，應取得林泳昶等之同意後始得清償云云，惟，民法第 907條規定係規範債務人未經質權人請求而主動向出質人或質權人一方為清償，而他方未同意之情況下，賦予債務人得以提存代替清償之權利（可避免裁判費及遲延利息），與本件質權人已經起訴請求者不同；況自民法第907條之文義，亦可知該規定應僅限於「意定質權」而不及於本件法定質權；再依同法第881條第3項規定觀之，本件債務人依法只能向質權人清償，不得向出質人清償，即與民法第90 7條規定債務人有權選擇清償對象（出質人或質權人）之情況不同，是以，對造陳福財自無庸取得出質人之同意即得清償。(七)又本件關於民法第875條之4第1款、第2款之但書所定「不得有害於該抵押權人之利益」：⒈對造上訴人陳福財之債權，於系爭強制執行事件，雖尚有 298,913元未獲分配受償，然因附表二全部抵押物總價值22,927,772元，減除已清償對造陳福財1800萬元、清償○○○128萬元，倘再清償伊本件主張之3,077,200元，尚剩餘570,572元，足以滿足對造陳福財上開未獲償之債權。換言之，伊本件行使民法第875條之4所定權利，並未損害前次序抵押權人即對造陳福財之權利。惟，就原審判決扣除上開對造分配不足額 298,913元，伊不再上訴（參見本院卷第1宗第51頁背面）。⒉訴外人○○○之抵押物（附表二編號1至4）之拍定價格或設算價格，依附表四所示，共 5,966,323元；而該等抵押物應負擔對造陳福財之前三順位抵押權之債權額，金額總計為4, 683,600元；換言之，倘對造陳福財將全部抵押物聲請拍賣，則○○○將以第四順位抵押權人身分受償1,282,723元（計算式：5,966,323－4,683,600＝1,282,723)。從而，對造陳福財支付予○○○之和解金128萬元，本係依法對○○○應負償還分擔額1,282,723元之責任，該和解金額既未較高，難認有何不利於對造陳福財可言，是該和解金額自不應依上開但書規定扣除。否則，無異使對造陳福財本應償還予○○○之分擔額，轉嫁由伊負擔，而使對造獲利。⒊又對造陳福財所支出之強制執行費172,475元、房屋稅7355元，既經執行法院分配受償，並未受有不利益，不應扣除等情，爰提起本件訴訟，聲明求為命對造上訴人陳福財應給付伊3,077,200元（參見原審卷第2宗第
239頁），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（原審判決命上訴人陳福財應給付上訴人張清順1,31 8,457元本息，上訴人張清順就其敗訴部分中 1,459,830元本息部分提起上訴，其餘部分【即扣除上訴人陳福財於系爭強制執行債權分配不足額 298,913元部分，參見本院卷第 1宗第51頁背面】則未據聲明不服，已告確定）。
二、參加人林泳昶之遺產管理人李昶欣律師為輔助上訴人張清順則聲明參加訴訟，然並未為何實體主張。
三、上訴人陳福財（即原審被告）則以：(一)伊否認對造上訴人張清順所稱其及訴外人○○○對○○公司有上述借款債權或票據債權（即附表2編號6、8、9、10不動產之第四順位抵押權所擔保之債權）存在；且對造所稱對○○公司之債權亦有罹於時效之情形，伊得主張時效抗辯。詳言之：⒈對造固提出 400萬元之匯款單乙紙、如附表三所示之支票，惟，匯款單不足以證明消費借貸關係存在，而支票為無因證券，亦不足以證明消費借貸關係存在。又對造所提取款憑條、銀行支票、存摺內頁、匯款委託書等，仍不足以證明其或○○○有交付所稱借款予○○公司。另者，依合作金庫函送原審法院之○○公司之二帳戶明細，僅其中一帳戶於96年 4月24日有對造400萬元之匯入款紀錄，仍無○○○之700萬元匯入款紀錄。⒉訴外人○○○、林泳昶兄弟2人成立○○公司，捏造投資大陸房地產、奈米科技產品、興建水庫等，誘騙多人，得款超過5億5千萬元，深怕被害人向檢警舉發，以位於台中市○○區○○○○路附近之3筆土地設定抵押權予投資人（系爭2筆土地即位於高鐵環中路附近），用以安撫投資人情緒，有相關報導可稽，足見上開對造匯入○○公司帳戶之40
0 萬元並非借款，為投資款。⒊又對造所提如附表三所示支票，應非借款之擔保票據，而較有可能係因投資○○公司而持有之票據，對造須證明依投資契約約定已得行使該 400萬元之權利，否則無從主張行使該 400萬元之權利。再者，對造所提上開支票之票載發票日介於96年6月25日至98年4月25日間，均在系爭第4順位普通抵押權96年4月19日設定之後，該普通抵押權設定時，並無證據證明已存在對造主張之上開支票債權，上開支票債權自非屬系爭第 4順位普通抵押擔保效力所及。⒋又對造所提如附表三所示之 9紙支票，依法所定提示期間介於96年7月2日至98年5月2日間，然僅其中編號
1、2、3所示支票經提示後遭退票，且無證據證明對造及○○○曾對於發票人○○公司行使票據之追索權，是依票據法第22條第 1項後段規定，對造主張之上開支票票據請求權時效已然消滅。再者，對造及○○○於原法院97年度執字第00000號之民事聲請強制執行狀，係行使系爭第4順位抵押權，並非行使上開支票之票據請求權，更非以上開支票之票據請求權取得執行名義為強制執行，是以，對造及○○○之上開票據請求權自不因對造於97年3月24日提出拍賣抵押物強制執行而中斷。另者，民法第 880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，該5年之期間係屬除斥期間，並非請求權時效之延長，故上開支票票據請求權時效並不因民法第880條之規定而延長5年。⒌又依系爭第 4順位抵押權登記契約書之記載，○○○、○○公司均為該債權之連帶債務人，而應負終局全部清償責任之債務人為○○公司，○○○並無其內部分擔部分，則依民法第
276條第1、2項規定意旨，○○○自得援用○○公司對於對造主張債權之時效抗辯，且其抗辯範圍及於系爭1000萬元消費借貸或票據債權全部。而伊代○○○償還合作金庫之債務，經系爭強制執行事件後，仍有部分債權未獲償，是伊自為○○○之債權人。則○○○既怠於行使上開援用○○公司時效抗辯之權利，伊為保全對於○○○之債權，自得依民法第
242條規定代位○○○行使權利，援用○○公司對於對造主張債權之時效抗辯。⒍又對造上開聲請裁定拍賣抵押物，相對人為林泳昶、○○○，並非○○公司；對造進而持拍賣抵押物裁定而聲請強制執行，執行處之相關通知文書均僅列債務人林泳昶、○○○，並未通知○○公司，故該強制執行聲請自無從視為對造已對於○○公司行使系爭1000萬元之消費借貸或票據請求權，更無可能因○○公司未於該案異議而視為其承認該1000萬元債務，系爭1000萬元之消費借貸或票據請求權時效，自不因對造上述聲請拍賣抵押物裁定及以該裁定聲請強制執行而中斷。⒎另者，依對造張清順所提之債權讓與證明書之記載，其係於103年2月12日始受讓○○○之權利，然斯時林泳昶就系爭二筆土地（00-0、00-00地號）之持分 2029/2426業經伊聲請法院拍賣取得，其上之第四順位抵押權並由地政機關塗銷，○○○就該等土地持分之第四順位抵押權即不存在，對造張清順無從受讓，則對造主張行使該部分第四順位抵押權人之權利，即屬無理由。(二)又對造上訴人張清順及訴外人○○○之上開第四順位抵押權之設定，違反抵押權登記之「公示原則」、「特定原則」，是對造張清順所主張借款債權、票據債權，應不在該抵押權擔保範圍內。蓋：⒈依該抵押權設定登記資料，其抵押權登記契約書並未就擔保債權之種類及金額為其他特別約定，而該抵押權設定契約書後雖附有「附件：其他約定事項」，惟未載明以該「附件：其他約定事項」作為登記事項之附件，已有違抵押權登記「公示原則」。又依該「附件：其他約定事項」第1條記載，就債務人於清償期日96年7月19日前，在設定金額1200萬元以內之將來及過去所負借據、票據、保證、損害債權、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、債務不履行損害賠償之債務為擔保，其約定方式已屬最高限額抵押權，與該抵押權登記為普通抵押權，二者抵押權之性質不同，且其中所謂擔保票據、保證、損害債權、利息、遲延利息，亦與對造主張之消費借貸債權及該抵押權登記利息及遲延利息均無之事實矛盾，亦顯見該「附件：其他約定事項」有違「公示原則」與「特定原則」，不生抵押權登記事項之效力⒉又依大里地政事務所103年7月30日函覆原審之抵押權設定案卷資料，上述伊受讓之前三順位抵押權，於申請抵押權登記時均載明為最高限額抵押權，並無於抵押權登記契約亦記載為普通抵押權、未明示其擔保債權之情。(三)又對造上訴人張清順主張伊所有系爭二筆土地（00-0、00-00地號）之權利範圍各397/2426，有所謂民法第875條之2所定抵押物對債權分擔之金額，進而有民法第875條之4規定之適用，並無理由。蓋：⒈伊於95年9月取得系爭二筆土地之持分各397/2426後，復於96年8月間受讓合作金庫之前三順位抵押權，則依民法第762條前段規定「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅」，該等持分上之前三順位抵押權，即因混同而消滅。⒉又上述伊所有系爭二筆土地之持分之前三順位抵押權消滅，並不涉及對造張清順及訴外人○○○之抵押權，是並無民法第762條但書規定（即不因混同而消滅）之適用。再者，不動產物權因混同而消滅者，乃因法律規定而生，自不待登記而生效力，是該等持分抵押權之因混同而消滅，不因伊未辦理塗銷該部分抵押權之登記而受影響。⒊是以，伊於97年4月間聲請強制執行時，該等397/2426持分並非該拍賣債權之抵押物，自無民法第875條之2、第875條之4規定之適用。對造張清順誤將伊所有該等持分列為分擔伊債權額之抵押物，並據以依民法第875條之2、第875條之4規定，主張承受權或償還權，其主張自無理由。再者，林泳昶、○○○對伊既無民法第875條之4求償權規定之適用，對造自無所謂類推適用民法第881條規定而就該求償權享有權利質權可言，則造主張依民法第905條第2項規定實行其該所謂權利質權，亦無理由。(四)又如附表二所示各編號不動產設定前三順位抵押權予合作金庫時，其所有人均為○○○，而該前三順位抵押權所擔保債權，其債務人亦為○○○，則伊受讓該前三順位抵押權而行使時，依民法875條之1之規定意旨，本得自由選擇決定拍賣原屬於債務人○○○之該等抵押物之任一部分而受償，而無民法第875條之4之適用。(五)又對造上訴人張清順依民法第875條之4第2款規定為請求，除依上所述，應為無理由外，依下所述，仍屬無理由：⒈該第2款規定，基於最高法院99年度台上字第1366號判決要旨（參見下述）所闡釋之法理，於抵押人及債務人為同一人時，亦無其適用；且就抵押物之持分為拍賣之情形，是否為該條款所稱之「各抵押物分別拍賣」，亦有疑義。伊受讓系爭二筆土地及000建號建物上之前三順位抵押權，其債務人及抵押人均為○○○；且伊嗣後拍賣時，係拍賣非其名下之抵押物土地持分，本件並無該第2款規定之適用。⒉該第2款規定明定以「經拍賣之抵押物為同一人所有」為適用之前提，而伊聲請拍賣抵押物時，系爭二筆土地土地持分2029/2426之所有人為訴外人林泳昶，上開00-0、00-00地號土地持分639/1036、同段000建號建物之所有人則各為訴外人○○○、○○○，顯不符合上述「經拍賣之抵押物為同一人所有」之要件，是自不得依此第2款規定為有利於對造張清順之判決。⒊該第2款規定明定其效果為後次序抵押權人「承受實行抵押權人之權利」，是本件縱有該款規定之適用，對造亦僅得主張承受伊於系爭土地之權利，而不得以該款規定請求伊給付（賠償）其款項。再者，民法第
881條第1、2項已明定「因抵押物滅失」、「抵押人因滅失」等語，足見其適用或類推適用必須有抵押物滅失或抵押權消滅之情形，而對造張清順主張依民法第875條之4第 2款規定行使權利（承受先順位抵押權人即伊之權利），係屬創設法定抵押權之規定，自無所謂抵押權消滅可言；且本件更無抵押物滅失之情形，則對造主張類推適用民法第881條第1、2項規定，顯無理由。(六)又對造上訴人張清順依民法第875條之4第1款規定為請求，除依上所述，應為無理由外，依下所述，仍屬無理由：⒈本件情形不符合民法第875條之4第1款所定之要件：依最高法院99年度台上字第1366號判決：「於債務人為共同抵押人時，其對其他物上保證人無（民法第875條之4第1款所定）求償權及承受權」，伊所承受之上開合作金庫之前三順位抵押權，抵押人為○○○，該抵押權所擔保債權之債務人亦為訴外人○○○，揆諸該最高法院判決要旨，應認為系爭二筆土地之權利範圍2029/2426、000建號建物拍賣，並無民法第875條之4第1款規定之適用，對造依該第1款規定主張林泳昶及○○○得承受伊之抵押權或向伊求償云云，仍非可採。⒉對造主張就林泳昶及○○○依該第1款規定對伊之求償權有權利質權，進而主張依民法第905條第2 項規定請求伊直接給付，惟，參照民法第907條、第906條之3之規定，第三債務人對質權人為清償，仍需得出質人之同意，否則該債務人應提存其為清償之給付物。是縱若認對造得依民法第90 5條第2項規定向伊請求清償，伊仍需先經林泳昶、○○○之同意始得為清償，而○○○顯然並未同意對造之請求（參原審103年4月18日言詞辯論筆錄第2頁），且對造亦未證明其已獲林泳昶之同意，是以，對造逕依民法第905條第2項規定請求伊清償，仍非適法。⒊○○○原為系爭二筆土地之所有權人，其稱其係遭○○公司（負責人林泳昶）所騙之被害人，則系爭二筆土地之第 4順位抵押權及買賣移轉登記持分予林泳昶部分，既為林泳昶騙取而為登記，基於民法第148條之誠實信用原則及權利濫用禁止原則，林泳昶對於伊自無主張民法第875條之4第 1款求償權之餘地。另○○○係受○○○之無償贈與取得 000建號建物，其權利不應大於○○○，亦不得對伊主張求償權。⒋又林泳昶（由○○○代理）與○○○簽訂買賣契約，向○○○買受系爭二筆土地之持分2029/2426，○○○因而將該等持分移轉登記予林泳昶，惟，林泳昶並未付清上開土地持分買賣價金，而○○○因曾於95年00月間向伊借款80萬元卻無法償還，已於96年間將其對林泳昶之土地持分買賣價金債權中之266萬元讓與予伊，是縱若對造張清順就所謂林泳昶對伊之求償權有權利質權，伊亦得以上述受讓自○○○之債權對該林泳昶之求償債權為預備抵銷抗辯（此抵銷之首次主張，參見本院卷第1宗第71、76頁）。(七)又民法第875條之4第1款、第2款之但書均規定「不得有害於該抵押權人之利益」，是縱若認對造上訴人張清順主張該條所定之求償權或承受權為有理由，亦應就伊於上開未拍賣之抵押物所受利益為行使。準此：⒈於系爭強制執行事件，伊之前三順位抵押債權分配不足額為298,913元（參見原審卷第3宗第23頁背面），故對造上訴人張清順主張系爭前三順位抵押權之抵押物「應負擔陳福財之債權額」，應扣除伊上開分配不足之金額。⒉如附表二編號1至4所示土地，經○○○設定200萬元第4順位抵押權予訴外人○○○（嗣編號1、3更易為伊所有，編號2、4更易為訴外人○○○所有），其中編號2、4所示土地經伊拍賣後，地政機關誤塗銷○○○之抵押權，經○○○起訴請求伊賠償200萬元，於原法院以102年度國字第00號國家賠償事件受理中，由伊給付○○○128萬元達成訴訟上和解，應以200萬元作為扣除額。再者，伊既因上述和解而給付○○○ 128萬元，該部分未拍賣抵押物之利益即已不存在，原審判認該 128萬元應予扣除，於法有據，對造主張該 128萬元不應扣除，自無理由。⒊又系爭強制執行程序之稅金、執行費亦應扣除。執行費係由伊預繳再於分配款中領回，伊並未受有利益；稅捐則係繳付給稅捐機關，伊亦未受有利益，且上開執行費及稅捐均於拍賣所得價款中扣除，是該等執行費及稅捐確應自對造所得主張之求償權或承受權之金額中扣除。⒋另○○○移轉系爭土地前，有向伊借款80萬元迄今未還，伊又代○○公司補償系爭土地上鐵皮屋拆遷費用18萬元予訴外人張英風，系爭2筆土地購入價格約635萬元，亦均應予扣除，伊實際所受損失達千萬元等語，資為抗辯。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人張清順依民法第 875條之4第2款、第881條、第905條第2項等規定，請求上訴人陳福財償付1,318,457元，及自103年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人張清順逾上開範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。而為上訴人張清順一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人張清順就其敗訴部分中 1,459,830元本息部分、上訴人陳福財就其敗訴部分聲明不服，各自提起上訴，上訴人張清順上訴聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人陳福財應再給付上訴人張清順 1,459,830元整，及自103年9月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人陳福財負擔。上訴人陳福財上訴聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人陳福財之部分廢棄。(二)前項廢棄部分，請求判決被上訴人張清順於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人張清順負擔。答辯聲明均求為判決：(一)對造之上訴駁回。(二)訴訟費用由對造上訴人負擔。上訴人陳福財另答辯聲明：如受不利益之判決，被上訴人陳福財願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造於原審經承審法官協同行爭點整理，確認兩造不爭執事項如下：
⒈訴外人○○○（債務人即抵押權設定義務人）先後於87年 7
月24日、88年6月15日、89年5月30日將其所有坐落台中市○○區○○○段 ○○○○○○○○○○○號土地（即系爭二筆土地）及同段00-0、00-00地號土地暨同段000建號建物，依序共同設定第 1、2、3順位抵押權予農民銀行（後於95年5月1日合併入合作金庫），以分別擔保○○○對農民銀行之借款債權，擔保本金最高限額依序為 840萬元、120萬元、840萬元，共計1800萬元），並由訴外人○○○（即上訴人陳福財之妻）、○○○（即○○○之妻）為借款之連帶保證人。
⒉○○○於94年2月1日，以買賣為原因，將系爭二筆土地之所
有權利範圍397/2426（即附表二編號5、7）移轉登記於○○○名下；○○○再於95年9月5日，以夫妻贈與為原因，將其該權利範圍移轉登記於上訴人陳福財名下。
⒊○○○於95年8月25日，以買賣為原因，將同段00-0、00-00
地號土地所有權利範圍397/1036（即附表二編號1、3）移轉登記於上訴人陳福財名下；再於95年12月13日，以買賣為原因，將其餘所有權利範圍即639/1036（即附表二編號2、4）移轉登記於○○○名下。
⒋○○○於96年 4月23日，將其所有系爭二筆土地所餘應有部
分2029/2426分及同段 000建號建物（即附表二編號6、8、9），設定登記系爭第 4順位普通抵押權予上訴人張清順及訴外人○○○（擔保權利總金額1200萬元）；○○○再於96年5月29日以買賣為原因，將系爭二筆土地所餘應有部分2029/2426（即附表二編號6、8），移轉登記予訴外人林泳昶（即○○公司負責人）名下；○○○另於96年00月26日，以贈與為原因，將000建號（即附表二編號9）移轉所有權登記於訴外人○○○（即○○○之女）名下。
⒌上訴人陳福財於96年 8月間，以民法第300條第2項但書利害
關係人之身分，代○○○清償上述合作金庫對於○○○之本、息債權共計1800萬元，並受讓合作金庫就系爭二筆土地及同段00-0、00-00地號土地暨同段000建號建物上之前述第1、2、3順位抵押權，嗣於96年10月19日辦理抵押權受讓登記完竣。
⒍上訴人陳福財聲請原法院以97年 1月24日96年度拍字第1904
號裁定准予就登記於林泳昶名下之系爭二筆土地應有部分2029/2426、登記○○○名下之同段00-0、00-00地號土地應有部分639/1036分及登記○○○名下之同段 000建號建物之抵押物拍賣之（即附表二編號 2、4、6、8、9），是項裁定並於97年 3月19日確定在案。上訴人陳福財再持上開確定拍賣抵押物裁定，向原法院民事執行處聲請以97年度執字第26484號拍賣抵押物事件強制執行上開不動產（同段000建號經執行法院認為係 000建號之增建部分，應同為抵押權效力所及；即附表二編號2、4、6、8、9、10）。
⒎嗣系爭00-0地號土地（權利範圍2029/2426）、00-00地號土
地（權利範圍2029/2426）、00-0地號土地（權利範圍639/1036分）、00-00地號土地（權利範圍639/1036）、 000建號、 000建號於鑑價後，經原法院民事執行處97年10月15日拍賣公告最低拍賣價格分別為7,380,000元、5,980,000元、3,190,000元、490,000元、500,000元、320,000元（以上總價17,860,000元，上開 6筆不動產合併拍賣、分別出價）。若據以比例設算上訴人陳福財名下所有00-0（權利範圍397/2426）、00-00（權利範圍397/2426）、00-0（權利範圍397/1036）、00-00（權利範圍397/1036分）之價值各為1,443,992元、1,170,064元、1,981,894元、304,429元。
⒏其後，上開 6筆不動產經訴外人○○○於97年00月12日依序
以7,450,000元、6,050,000元、3,190,000元、490,000元、500,000元、320,000元拍定（以上總價1800萬元），經上訴人陳福財以共有人身分聲明優先承買取得所有權；若據以比例設算，上訴人陳福財名下所有00-0（權利範圍397/2426）、00-00（權利範圍397/2426）、00-0（權利範圍397/1036）、00-00（權利範圍397/1036分）之價值各為1,457,689元、1,183,760元、1,981,894元、304,429元。
⒐訴外人○○公司（法定代理人即為林泳昶）曾簽發如附表三
編號1至編號9所示支票；上訴人張清順曾於96年 4月24日匯款400萬元至○○公司於合作金庫中權分行所申設0000000000000帳戶；訴外人○○○形式上有簽具如「原證五」所示債權讓與證明書予上訴人張清順。
⒑上訴人張清順及訴外人○○○聲請原法院以97年 1月25日96
年度拍字第0000號裁定准予就登記於林泳昶名下之系爭二筆土地應有部分2029/2426及登記於○○○名下之同段000建號建物之抵押物拍賣之（即附表二編號 6、8、9），是項裁定並於97年 2月27日確定在案。上訴人張清順及訴外人○○○再於97年 3月24日持上開確定拍賣抵押物裁定暨包括附表三編號1至編號9所示支票在內之票據，向原法院民事執行處聲請以97年度執字第00000號拍賣抵押物事件強制執行上開不動產（主張債權金額為12,575,200元，拍賣抵押物設定金額為1200萬元），嗣與前述97年度執字第 26484號合併執行辦理。經執行分配後，上訴人張清順及訴外人○○○僅受償執行費，所主張債權金額全額未獲分配清償。上訴人陳福財以抵押權人身分實行前述第 1、2、3順位抵押權後，其債權額（1800萬元）尚餘863,898元未獲清償（嗣經原法院於98年4月間執行分配退稅金額 564,985元後，上訴人陳福財分配不足額降為298,913元）。
六、本院之判斷按，為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，如未限定各個不動產所負擔之金額者，各抵押物對債權分擔之金額，依各抵押物價值之比例定之，為新修正民法物權篇第875條之2第1項第2款所明定。且此項修正之法律規定，雖於抵押權成立後之96年9月28日始開始施行，惟依民法物權篇施行法第14條第1項規定，仍應溯及既往而適用。又，為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在各抵押物分別拍賣時，如經拍賣之抵押物為同一人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之後次序抵押人就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同一人供擔保之抵押物，承受實行抵押權人之權利。但不得有害於該抵押權人之利益。復為新修正民法物權篇第875條之4第2款所明定。查，本件訴外人○○○於87年至89年間以系爭二筆土地及同段00-0地號、00-00地號設定第1-3順位抵押權借款1800萬元後，上訴人陳福財如何取得上開土地所有權之持分，並代○○○清償1800萬元本息後繼受其抵押權，及上訴人以清償如何經設定抵押取得第4順位抵押權，暨上訴人陳福財如何選擇拍賣部分抵押物受償，致上訴人張清順所主張之債權無法受償等事實(如上開不爭執事項所示)，為兩造所不爭。上訴人陳福財雖以上開各情置辯，惟查:㈠、上開第四順位抵押權之義務人及債務人為○○○，○○公司並兼為債務人，其權利人為上訴人張清順及其後並將權利讓與張清順之訴外人○○○，其二人於訴外人林泳昶、○○○以○○公司違法吸金涉犯違反銀行法乙案偵查中已到庭就○○○、林泳昶等人如何向其借款之事實供證明確，參以訴外人○○○確曾以提領現金、購買銀行本行支票及轉帳匯款之方式，以助○○公司清償前欠訴外人○○○之債務後，○○○旋即塗銷為其擔保之抵押權，而改由上訴人張清順等人設定第4順位抵押權乙節，並有上開土地、建物之權利異動索引在卷可考，益徵其間確有金錢借貸之事實，該第4順位抵押權確有上開1,000萬元擔保債權存在無訛。上開借款債權之請求權消滅時效為15年，縱○○公司併供擔保之支票票款請求權已罹於時效，亦無礙上訴人張清順仍得依借貸法律關係於本件為請求而主張行使其權利。㈡、次查，上訴人陳福財雖以上開方式同時取得上開土地之所有權及繼受取得第1-3順位抵押權，而有「混同」之情形，惟按民法第762條已明定同一物之所有權與其他物權(抵押權)均歸屬於一人(混同)時，惟如其他物權之存續，第三人有法律上之利益者，則不因其混同而消滅，而依首揭民法第875條之2第1項第2款、第875之4第2款之規定，各抵押物對同一債權之擔保金額，既應依各抵押物價值之比例定之，且抵押權人就抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同一人供擔保之抵押物，承受實行抵押權人之權利，則於此情形下，其抵押權自不因混同而消滅。經查，如附表二所示全部抵押物，除經上訴人陳福財所承受之第1至3順位抵押權外，編號1至4、6、8至10等抵押物，另分別設定第4順位抵押權予○○○、上訴人張清順、○○○等人，應依據民法第875條之2規定，計算各抵押物就上訴人陳福財所實行之債權1800萬元之內部債權分擔額。最高法院99年度台上字第1366號亦著有判決要旨：「共同抵押權之各抵押物原各有其內部分擔擔保債權之金額，於抵押權人選擇就一個或部分抵押物聲請拍賣，就其賣得之價金受償之債權額，超過該抵押物應分擔之金額時，為謀物上保證人及後次序抵押權人之公平，乃採上揭調整主義，渠等有求償權及承受權。」可資參照。是以，如附表二編號1至編號10所示之全部抵押物既均為擔保上訴人陳福財1800萬元債權之共同抵押物，則依民法第875條之2第1項第1款規定，並據本件拍賣之實際拍定價格（參謝在全著，民法物權論（下）第309頁第7行「抵押物已拍賣時，其價值應以拍定價金為據」，新學林出版股份有限公司，103年9月修訂6版），故各筆抵押物之實際拍定價格或依比例設算價格，即應如附表四「實際拍定價格（比例設算價格）」欄所載，而全部抵押物之總價值可資認定為22,927,772元。繼而以「實際拍定價格（比例設算價格）」之金額除以總數「22,927,772元」可計算得出各筆抵押物「占全部抵押物比例」，並可進而以上訴人陳福財債權總額1800萬元乘以各筆抵押物之「占全部抵押物比例」後，計算得出各筆抵押物「應負擔陳福財債權額」之金額如附表四所示。而本件上訴人陳福財就附表二編號1至10全部抵押物所承受自合作金庫銀行之第1至3順位抵押權，其抵押人即原不動產所有人為○○○，所擔保之債權之債務人亦為○○○；而上訴人張清順及○○○於96年4月23日所設定登記之系爭第4順位抵押權，斯時其抵押人即原不動產所有權人亦為○○○，所擔保之債權之債務人亦含○○○（及○○公司）；本應屬民法第875條之4所指「為同一債權（即上訴人陳福財所承受之1800萬元債權）之擔保，於數不動產（即附表二編號1至10所示各筆抵押物）上設定抵押權者」，且屬該條第2款所指「經拍賣之抵押物（即附表二編號2、4、6、8、9、10）為同一人所有（即設定抵押權時原均為抵押人即債務人○○○所有）」之情形，則就全部共同抵押物而言，依民法第875條之2第1項第1款規定理應有如附表四「應負擔陳福財債權額」之內部分擔額（分擔額之計算如前述）。是按民法第867條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」；同法第868條規定「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」；故○○○將其所有如附表二編號1至10全部抵押物設定前述第1至3順位抵押權予合作金庫銀行後（嗣由上訴人陳福財承受），雖再將抵押物分割並陸續移轉登記於上訴人陳福財、○○○、林泳昶、○○○名下，然依民法第867條、第868條等規定，並衡諸後次序抵押權人對於抵押物於扣除前順位抵押權之債權分擔額後仍有一定擔保價值之期待及信賴利益，暨取得抵押物所有權之後手於取得抵押物所有權時亦已評估並得預見抵押物日後仍有遭抵押權人實行抵押權及分擔債權額之不利益風險成本，故應認為縱使抵押物事後再經抵押人分割及讓與所有權予他人，然關於抵押權之存續、效力、範圍及應依民法第875條之2第1項第1款所應分擔之內部分擔擔保債權金額，均應不受影響。依上所述，則上訴人陳福財選擇性拍賣抵押物，遭拍賣之抵押物即附表二編號2、4、6、8、9、10，賣得價金超過所應分擔之債權額時，即有民法第875條之4第2款所指「而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之後次序抵押權人（即上訴人張清順及○○○）就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同1人供擔保之抵押物（即附表二編號1、3、5、7所示抵押物），承受實行抵押權人之權利」之情形，亦即系爭第4順位抵押權人（後次序抵押權人）即上訴人陳福財及○○○應依該款規定取得承受權（承受抵押權人對未拍賣之附表二編號1、3、5、7）。至於上訴人陳福財另以基於最高法院99年度台上字第1366號判決要旨所闡釋之法理，民法第875條之4第2款規定於抵押人及債務人為同一人時亦無其適用置辯一節，衡諸民法第875條之4第2款之立法理由：「第2款係規定同一人所有而供擔保之抵押物經拍賣後，該抵押物後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內有承受權；本款所稱之『同一人』所有，除『債務人』所有之抵押物經拍賣之情形外，亦包括『物上保證人』所有之抵押物經拍賣之情形」，顯見並無排除「抵押人及債務人為同一人」之情形，併此敘明。承上所述，抵押權人取得抵押物之所有權，原則上固生所有權與抵押權之混同，惟為基於保護後次序抵押權人或物上保證人將來之承受權，故如有此等承受權人存在時，即應認為該抵押權之存續，於上述承受權人有法律上之利益，依民法第762條但書之規定，該抵押權自不歸於消滅（謝在全著，民法物權論（下）第319頁，新學林出版股份有限公司，103年9月修訂6版）。是依民法第762條但書規定，上訴人陳福財所承受取得之上開第1至3順位之抵押權，既於第三人（指後次序抵押權人即上訴人張清順及○○○）有法律上之利益者（即民法第875條之4第2款之承受權），即無從因混同而消滅，否則將有害於上訴人張清順及○○○之承受權之期待利益。從而，上訴人陳福財於96年8月間受讓合作金庫之債權及第1至3順位抵押權時，其就附表二編號1、3、5、7上之第1至3順位抵押權，因有民法第762條但書之情形，而不生混同消滅之效力，故其於97年間聲請裁定拍賣並強制執行附表二編號2、4、6、8、9、10之抵押物時，附表二編號1、3、5、7之抵押物仍共同為供上開第1至3順位抵押權債權之擔保，故仍應有民法第875條之2抵押物內部分擔擔保債權金額規定之適用。㈢、關於上訴人張清順得否如何主張行使民法第875之4第2款之權利乙節，上訴人陳福財固以上情抗辯。然查本件上訴人陳福財就附表二編號1至10全部抵押物所承受自合作金庫銀行之第1至3順位抵押權，其抵押人即原不動產所有人為○○○，所擔保之債權之債務人亦為○○○；而上訴人張清順及○○○於96年4月23日所設定登記之系爭第4順位抵押權，斯時其抵押人即原不動產所有權人亦為○○○，所擔保之債權之債務人亦含○○○（及○○公司）；應屬民法第875條之4所指「為同一債權（即上訴人陳福財所承受之1800萬元債權）之擔保，於數不動產（即附表二全部抵押物）上設定抵押權者」，且屬該條第2款所指「經拍賣之抵押物（即附表二編號2、4、6、8、9、10）為同一人所有（即設定抵押權時原均為抵押人即債務人○○○所有）」之情形，則就全部共同抵押物而言，依民法第875條之2第1項第1款規定應有如附表四「應負擔陳福財債權額」之內部分擔額（分擔額之計算如前述），則上訴人陳福財選擇性拍賣抵押物，遭拍賣之抵押物即附表二編號2、4、6、8、9、10，賣得價金超過所應分擔之債權額時，即有民法第875條之4第2款之情形，亦即系爭第4順位抵押權人（後次序抵押權人）即上訴人張清順應依該款規定取得承受權（承受抵押權人對未拍賣之附表二編號1、3、5、7）。再按民法第881條第1項、第2項規定「（第1項）抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。（第2項）抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。」。惟因上開規定係以抵押物絕對滅失為要件，而本件如附表二編號2、4、6、8、9、10所示抵押物經拍賣後，其上原設定登記之第1至3順位抵押權及系爭第4順位抵押權均歸於消滅（民法第873條之2第1項參照、強制執行法第98條第3項前段參照），且確實經原法院民事執行處函囑臺中市大里地政事務所於97年12月30日塗銷該等抵押權設定登記在案（見一審卷一第120至126頁臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函檢送原法院97年12月25日囑託塗銷查封及抵押權登記函、97年12月30日更正函；第140、150、170至171頁權利異動索引），惟如附表二編號1、3、5、7所示抵押物雖未經拍賣，但臺中市大里地政事務所亦將其上抵押權登記全部併予塗銷，其後如附表二編號1、2、3、4所示抵押物已於98年2月26日以買賣為原因移轉所有權登記於第三人辜彥琮名下（見同卷一第153、160頁土地登記第二類謄本），如附表二編號5、6、7、8、9所示抵押物則於98年3月5日再由上訴人陳福財為合作金庫銀行設定擔保債權總金額1,440萬元之第1順位最高限額抵押權（見同卷一第132至133頁、第143至144頁、第166至167頁之土地及建物登記第二類謄本），是依土地法第43條規定（依本法所為之登記，有絕對效力）及民法第759條之1第2項規定（信賴登記之善意第三人保護），如附表二編號1、3、5、7所示抵押物上由上訴人陳福財所承受之原第1至3順位抵押權，即已無從回復登記而終告消滅，是其結果對後次序抵押權人而言，與抵押物之絕對滅失同，故解為後次序抵押權人有抵押權物上代位之適用，應無不可，且屬合理。況基於物上保證人既已將抵押物設定抵押權於後次序抵押權人，則該抵押物之交換價值自應由後次序抵押權人支配，該抵押物因拍賣而取得求償及承受權，此項求償及承受權乃抵押物交換價值之變形物，由後次序抵押權人支配，亦屬合理，且依民法第875條之4第2款所定保護後次序抵押權之意旨觀之，解為物上保證人所取得之債權及抵押權，由後次序抵押權人承受取得，應屬符合民法之規定旨趣（謝在全著，民法務權論（下）第317頁，新學林出版股份有限公司，103年9月修訂6版）。準此，前述第1至3順位抵押權業經塗銷且無從回復，而有類同於民法第881條第1項前段所規定「抵押權因抵押物滅失而消滅」之相類似情形，則上訴人張清順既已不能以其所承受原第1至3順位抵押權人之地位而以民法第873條聲請法院拍賣如附表二編號1、3、5、7所示抵押物之方法，藉以實行其法定抵押權人之權利，但如附表二編號1、3、5、7之抵押人（按原為○○○，嗣於95年8月25日、同年9月5日先後移轉所有權於上訴人陳福財而承受抵押人身分）既因前述抵押權塗銷之故，使附表二編號1、3所示土地因無任何擔保物權之負擔，而獲得更高價值之買賣交換價值，使附表二編號5、7所示土地因無任何擔保物權之負擔，而取得更優條件之抵押貸款交換價值，且使附表二編號1、3、5、7所示土地未遭拍賣而未經分擔本應負擔前述第1至3順位抵押權所擔保上訴人陳福財債權之債權分擔額（如附表四所示，應負擔債權額分別為1,555,200元、239,400元、1,144,800元、928,800元），則如附表二編號1、3、5、7所示土地因抵押權塗銷（滅失）而取得之前述交換價值或交換利益，自應由後次序抵押權人即上訴人張清順支配，此項求償及承受權即如附表二編號1、3、5、7所示抵押物交換價值之變形物，由後次序抵押權人支配，應屬合理。基上所述，本件應「類推適用」民法第881條第1項、第2項之規定，亦即「（第1項）抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失（於本件則指前述第1至3順位抵押權之塗銷，類推適用此處「滅失」之概念）而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者（於本件則指前述如附表二編號1、3、5、7所示抵押物以更高價格出售及更優條件抵押貸款所受之交換利益），不在此限。」、「（第2項）抵押權人（於本件即指上訴人陳福財依民法第875條之4第2款承受取得之法定抵押權人地位）對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。」。再按民法第905條規定「為質權標的物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期先於其所擔保債權之清償期者，質權人得請求債務人提存之，並對提存物行使其質權。為質權標的物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期後於其所擔保債權之清償期者，質權人於其清償期屆至時，得就擔保之債權額，為給付之請求。」。查上訴人張清順系爭1,000萬元借款債權之清償期如附表三所示支票之發票日，早於其依民法第875條之4第2款及類推適用民法第881條而得請求上訴人陳福財賠償債權分擔額之債權之清償期（按該等債權應屬給付無確定期限者，上訴人張清順係於本件起訴後之103年9月1日民事撤回部分被告暨變更訴之聲明狀，始第一次以民法第875條之4第2款及類推適用民法第881條為請求權基礎，而請求上訴人陳福財賠償上訴人張清順本件債權分擔額，見同卷二第138至141頁，故應認上訴人張清順上開聲明狀送達上訴人陳福財時，方合於民法第229條第2項催告上訴人陳福財給付之效力），故上訴人張清順依民法第905條第2項規定，請求上訴人陳福財給付本件未經拍賣之抵押物應負擔之債權額，作為其實行質權之方法，於法有據，為有理由。另上訴人陳福財雖辯稱：「民法第905條第2項質權人之直接請求給付之權，謂之收取權，乃以實現債權內容為目的...惟第三債務人對質權人為清償，仍需得出質人之同意，否則該債務人應提存其為清償之給付物（民法第907條、第906條之3參照）」等語，但按民法第907條規定「為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方之同意。他方不同意時，債務人應提存其為清償之給付物。」係規範債務人未經質權人請求而主動向出質人或質權人一方為清償，而他方未同意之情況下，賦予債務人得以提存代替清償之權利（可避免裁判費及遲延利息），與本件質權人已經起訴請求之情形不同。況依民法第907條「債務人受質權設定之通知者」等文義，亦可知上開規定應僅限於「意定質權」而不及於本件法定質權。故上訴人陳福財此部分辯解尚非可採。㈤、惟依民法第875條之4第2款但書所定，其餘未拍賣之同一供擔保之抵押物，後次序抵押權人行使上述權利時，不得有害於該抵押權人之利益，申言之，即超過其應分擔額者，得主張扣除其不利益之金額，此乃上訴人陳福財在本件所得主張之權利。經查，上訴人張清順並不爭執依原法院執行處97年度執字第26484號先後於97年12月3日、98年6月12日強制執行金額計算書分配表所示，該院執行拍賣所得金額1800萬元，所優先分配之上訴人陳福財強制執行費、各項稅賦及上訴人陳福財債權分配不足額部分均屬有害於抵押權人即上訴人陳福財利益之金額，應予扣除（見同卷三第48頁背面言詞辯論筆錄第27至28列），則依上開強制執行金額計算書分配表所列載之房屋稅共計7,355元（即97年12月3日分配表之表3項次3「4,941元」＋同表項次4「2,414元」）、強制執行費172,475元（即97年12月3日分配表之表1項次1「35,262元」＋表2項次1「129,356元」＋表3項次1「7,857元」），均可堪認屬於有害於上訴人陳福財之不利益，應予扣除；而關於上訴人陳福財依97年12月3日分配表記載，債權分配不足額原本為863,898元（見該日分配表之表3項次5及分配結果彙總表），且該次分配優先分配之土地增值稅共計564,985元（即該日分配表之表1項次2「163,609元」＋表2項次5「401,376元」），然嗣經原法院依98年6月12日執行分配前述土地增值稅之全額退稅金額564,985元予之後，上訴人陳福財債權分配不足額已降為298,913元（見該日分配表之表1項次1「163,609元」＋表2項次1「401,376元」，及分配結果彙總表土地增值稅部分、一般債權部分；暨卷三第27頁臺中縣地方稅務局大屯分局98年4月23日中縣稅屯分土字第0986505757號函），故上訴人陳福財債權分配不足額298,913元亦屬有害於上訴人陳福財之不利益，亦應扣除，而土地增值稅部分既經退還上訴人陳福財並執行分配，則已無扣除之問題。次查，如附表二編號1至4所示土地，經○○○於93年6月7日登記設定200萬元第4順位抵押權予第三人○○○，其中編號2、4所示土地經上訴人陳福財拍賣後，地政機關誤併予塗銷其中編號1、3土地持份上○○○之200萬元第4順位抵押權，經○○○向原法院起訴請求上訴人陳福財賠償200萬元，由原法院102年度國字第00號國家賠償事件受理，嗣由上訴人陳福財與○○○達成訴訟上和解，由上訴人陳福財賠償○○○128萬元，此經原法院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，並有原法院102年度國字第00號和解筆錄附卷可稽（見同卷三第19至20頁），是以上訴人陳福財所給付予附表二編號1至4所示土地之第4順位抵押權人○○○之償金128萬元，亦屬有害於其之不利益，應予扣除。而其實際償付○○○之金額既僅有128萬元，其當僅在該128萬元之範圍內為其所受不利益，而應予扣除。此部分(即128萬元)，訴外人○○○於本件執行中既未受分配，於玆予以扣除，當無重複扣款之問題，上訴人張清順主張不應予以扣除，洵屬無據，不應准許。
七、基上所述，上訴人陳福財依民法第875條之4第2款但書「不得有害於該抵押權人之利益」所抗辯應予扣除之不利益金額，在1,758,743元之範圍內為有理由（即房屋稅7,355元＋強制執行費172,475元＋債權分配不足額298,913元＋償付○○○1,280,000元），逾上開範圍所為之扣除抗辯，則為無理由。因此，上訴人張清順就附表二編號6、8所示抵押物超額負擔上訴人陳福財第1至3順位抵押權擔保債權之金額共計2,901,600元（詳附表五之計算），暨就附表二編號9、10所示抵押物超額負擔上訴人陳福財第1至3順位抵押權擔保債權之金額共計175,600元（詳附表五之計算），以上共計超額負擔之金額3,077,200元（計算式：2,901,600元＋175,600元），應予扣除不得有害於抵押權人即上訴人陳福財利益之金額1,758,743元（即前述房屋稅7,355元＋強制執行費172,475元＋債權分配不足額298,913元＋償付○○○1,280,000元）之後，上訴人張清順僅能請求上訴人陳福財償付之金額為1,318,457元（計算式：3,077,200元－1,758,743元＝1,318,457元）。上訴人張清順上開求償權及承受權，乃依上開法律規定原始取得權利質權之行使權利行為，具物權性質，並非直接受讓林泳昶之債務而取得，上訴人陳福財主張以林泳昶所積欠之買賣價金與之抵銷，尚非有據，不應准許。綜上，原審法院就上訴人陳福財未受償之298,913元外之1,459,830元予以扣除，而命上訴人陳福財給付上訴人張清順1,318,457元本息，依法並無不合。兩造上訴，仍執陳詞，指摘原判決上開對其不利，部分為不當，上訴人陳福財求為廢棄對其不利之判決，駁回上訴人張清順此部分在原審之訴，上訴人張清順求為再命上訴人陳福財給付1,459,830元本息，均無理由，皆予駁回。
據上論結，本件兩造之上訴均無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
兩造(敗訴均未逾150萬元)均不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 5 月 4 日附表一（按原審判決之附表一僅與上訴人張清順於原審變更前之
聲明有關，故酌予省略）附表二（登記取得權利時間：民國年/月/日）┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬──────┬────┐│編號│ 抵押物 │權利範圍 │所有權人│是否已拍賣│第一至三順位│第四順位││ │ │ │ │ │抵押權人 │抵押權人│├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┼────┤│ 1 │00-0 地號 │ 397/1036 │陳福財 │ 否 │ │ ││ │ │ │95.08.25│ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────┤ │ 劉 ││ 2 │ │ 639/1036 │○○○ │ 是 │ │ ││ │ │ │95.12.13│ │ │ 高 │├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ │ ││ 3 │00-00地號 │ 397/1036 │陳福財 │ 否 │ 陳 │ 島 ││ │ │ │95.08.25│ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────┤ 福 │93.06.07││ 4 │ │ 639/1036 │○○○ │ 是 │ │ ││ │ │ │95.12.13│ │ 財 │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 5 │00-0地號 │ 397/2426 │陳福財 │ 否 │ 96.10.19. │ 無 ││ │ │ │95.09.05│ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 6 │ │2029/2426 │林泳昶 │ 是 │ │ 張清順 ││ │ │ │96.05.29│ │ │ ○○○ ││ │ │ │ │ │ │96.04.23│├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 7 │00-00地號 │ 397/2426 │陳福財 │ 否 │ │ 無 ││ │ │ │95.09.05│ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 8 │ │2029/2426 │林泳昶 │ 是 │ │ 張清順 ││ │ │ │96.05.29│ │ │ ○○○ ││ │ │ │ │ │ │96.04.23│├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 9 │ 000建號 │ 全部 │○○○ │ 是 │ │ ││ │ │ │96.00.02│ │ │ 張清順 │├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ │ ○○○ ││ 10 │ 000建號 │ 全部 │○○○ │ 是 │ │ │└──┴─────┴─────┴────┴─────┴──────┴────┘附表三┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬───┬───┬──────┐│編號│ 發票人 │ 支票號碼 │ 發票日期 │ 票面金額 │付款人│受款人│ 備 註 ││ │ │ │（年月日）│ （新臺幣） │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───┼───┼──────┤│ 1 │○○公司│HV0000000 │96.06.25. │ 150,000元│ │(空白)│經提示遭退票│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 2 │○○公司│HV0000000 │96.06.30. │ 100,000元│合作金│(空白)│經提示遭退票│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤庫銀行├───┼──────┤│ 3 │○○公司│HV0000000 │96.12.25. │ 150,000元│中權分│(空白)│經提示遭退票│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤行（支├───┼──────┤│ 4 │○○公司│HV0000000 │97.01.25. │ 150,000元│存帳號│(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤00000 ├───┼──────┤│ 5 │○○公司│HV0000000 │97.02.25. │ 150,000元│-0） │(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 6 │○○公司│HV0000000 │97.03.25. │ 150,000元│ │(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 7 │○○公司│HV0000000 │97.04.25. │ 150,000元│ │(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 8 │○○公司│HV0000000 │98.04.25. │ 7,000,000元│ │(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 9 │○○公司│HV0000000 │98.04.25. │ 3,000,000元│ │(空白)│ │└──┴────┴─────┴─────┴───────┴───┴───┴──────┘附表四（上訴人陳福財應有部分之比例設算價格及應負擔債權額）┌──┬─────┬─────┬───────┬────┬──────┐│編號│ 抵押物 │權利範圍 │ 實際拍定價格 │占全部抵│應負擔陳福財││ │ │ │(比例設算價格)│押物比例│債權額 │├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 1 │ │ 397/1036│ （1,981,894）│ 8.64％│ 1,555,200│├──┤00-0地號 ├─────┼───────┼────┼──────┤│ 2 │ │ 639/1036│ 3,190,000 │ 13.91％│ 2,503,800│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 3 │ │ 397/1036│ （304,429）│ 1.33％│ 239,400│├──┤00-00地號 ├─────┼───────┼────┼──────┤│ 4 │ │ 639/1036│ 490,000 │ 2.14％│ 385,200│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 5 │ │ 397/2426│ （1,457,689）│ 6.36％│ 1,144,800│├──┤00-0地號 ├─────┼───────┼────┼──────┤│ 6 │ │ 2029/2426│ 7,450,000 │ 32.49％│ 5,848,200│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 7 │ │ 397/2426│ （1,183,760）│ 5.16％│ 928,800│├──┤00-00地號 ├─────┼───────┼────┼──────┤│ 8 │ │ 2029/2426│ 6,050,000 │ 26.39％│ 4,750,200│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 9 │000建號 │ 全部 │ 500,000 │ 2.18％│ 392,400│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 10 │000建號 │ 全部 │ 320,000 │ 1.40％│ 252,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│總計│ │ │ 22,927,772 │ 100％│ 18,000,000│├──┼─────┴─────┴───────┴────┴──────┤│備註│1.「占全部抵押物比例」係以「實際拍定價格（比例設算價格）」之金││ │ 額除以總數「22,927,772」計算而得。 ││ │2.「應負擔陳福財債權額」係以債權額18,000,000乘以「占全部抵押物││ │ 比例」計算而得。 │└──┴───────────────────────────────┘附表五（上訴人張清順主張林泳昶、○○○ 2人各得向上訴人陳福財求
償之金額【或】上訴人張清順得向上訴人陳福財實行抵押權之求償金額即陳福財應償還金額欄所載金額）┌──┬─────┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│ 抵押物 │ 權利範圍 │應負擔陳福財│實際負擔陳福│超額負擔陳福│陳福財應償還││ │ │ │債權額 │財債權額（以│財債權額 │金額 ││ │ │ │ │實際拍定價格│ │ ││ │ │ │ │為計算） │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │ │ 397/1036│ 1,555,200│------------│------------│------------│├──┤00-0地號 ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │ │ 639/1036│ 2,503,800│ 3,190,000│ 686,200│------------│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │ │ 397/1036│ 239,400│------------│------------│------------│├──┤00-00地號 ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │ │ 639/1036│ 385,200│ 490,000│ 104,800│------------│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │ │ 397/2426│ 1,144,800│------------│------------│ │├──┤00-0地號 ├─────┼──────┼──────┼──────┤ ││ 6 │ │ 2029/2426│ 5,848,200│ 7,450,000│ 1,601,800│林泳昶部分共│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤計2,901,600 ││ 7 │ │ 397/2426│ 928,800│------------│------------│ │├──┤00-00地號 ├─────┼──────┼──────┼──────┤ ││ 8 │ │ 2029/2426│ 4,750,200│ 6,050,000│ 1,299,800│ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 9 │000建號 │ 全部 │ 392,400│ 500,000│ 107,600│○○○部分共│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤計175,600 ││ 10 │000建號 │ 全部 │ 252,000│ 320,000│ 68,000│ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│總計│ │ │ 18,000,000│ 18,000,000│ │ 3,077,200│└──┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┘