臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第248號上 訴 人 曾煥庭（即冠毅部品商行）訴訟代理人 張繼準律師複代理人 徐祐偉律師被上訴人 琦玉國際有限公司法定代理人 廖志賢訴訟代理人 侯志翔律師複代理人 孫瑋澤律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國104年1月30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2833號第一審判決提起上訴，本院於105年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：民事訴訟法第255條第1項第3款規定：「按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」。本件被上訴人於第一審聲請法院核發上訴人應給付被上訴人新臺幣(下同)3,836,256元，及自支付命令聲請狀送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息之支付命令。經原審法院核發102年度司促字第26084號支付命令(下稱系爭第26084號支付命令)，於民國（以下同）102年8月15日送達上訴人後，上訴人於102年8月19日具狀對支付命令提出異議，被上訴人所為支付命令之聲請視為起訴，其後並變更聲明，求為：上訴人應給付被上訴人3,702,456元及自系爭第26084號支付命令送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決。查上開變更，核屬不變更訴訟標的而減縮其應受判決事項之聲明，於法並無不合，應先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：(一)、上訴人為冠毅部品商行之負責人，自101年4月起至同年7月間，陸續向被上訴人購買汽車用避震器等汽車零件貨品，價金合計3,277,806元，上訴人分次簽發如原審支付命令卷宗第4頁所示13張支票，交給被上訴人，作為給付貨款之用，被上訴人已依約分次將買賣標的物「汽車用避震器等汽車零件貨品」交付給上訴人收受無誤，惟上訴人所交付之上述13張支票卻均遭退票而未獲兌現；上訴人另自101年8月起至同年11月間，向被上訴人購買價值共718,450元之汽車零件或材料，迄今亦未給付此貨款，合計為0000000元（3,277,806+718,450=0000000）（見原審支付命令卷宗第21頁帳款明細表），屢經被上訴人催討，上訴人均避不見面。嗣被上訴人向臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官對上訴人提起詐欺刑事告訴，並對上訴人之財產聲請假扣押後，上訴人始陸續還款293,800元（即原審支付命令卷宗第4頁附表一編號①所示支票表彰之貨款187817元及附表一編號⑨所示支票表彰之貨款其中之105,983元），故上訴人尚積欠：如原審支付命令卷宗第4頁附表一編號②至⑧、⑩至⑬所示之貨款、票款，及編號⑨所示其中36,4017元貨款、票款，暨如原審支付命令卷宗第4頁附表二所示各該貨款，合計3,702,456元未給付，被上訴人自得請求上訴人給付；（二）、被上訴人交付給上訴人之貨品，均無瑕疵，若真有瑕疵，應先通知被上訴人修補瑕疵，但上訴人迄未為任何通知，逕自將貨品送交第三人維修，並為維修而開發模具，請求維修費1,617,000元及模具費之400,000元合計2,017,000元損害賠償，並以此被上訴人應賠償上訴人之債務，與上訴人應給付被上訴人之系爭債務相互抵銷，為無理由；（三）、上訴人辯稱伊已依法解除兩造間就原判決附件二、三所示貨品之買賣契約，伊得依解除契約後之回復原狀及不當得利等法律關係，請求被上訴人返還伊先前所給付之貨款650,000元，並以此部分債權與被上訴人請求之貨款、票款債權抵銷云云。並非可採；（四）、上訴人另辯稱：
被上訴人故意寄發台中工業區郵局第417號存證信函(下稱系爭第417號存證信函)予上訴人在大陸之經銷商即彎道汽車用品店，造成彎道汽車用品不再與上訴人往來交易，致上訴人受有1,075,989元之營業損失，上訴人主張以被上訴人對上訴人所負1,075,989元債務，與系爭上訴人對被上訴人所負債務相互抵銷云云。為無理由；（五）、爰本於買賣法律關係、票據法律關係，請求法院擇一判命：上訴人應給付被上訴人3,702,456元，及自系爭第26084號支付命令送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計付利息並宣告附條件假執行之判決【原審判命上訴人應給付被上訴人367萬7056元及遲延利息；駁回被上訴人其餘2萬5400元本息之請求，此部分不得上訴第三審，已告確定】。
二、上訴人則以下列情詞資為抗辯：
(一)、上訴人係以出售汽車避震器為主之廠商，且自行創立品牌
“G- FORCE”銷售，被上訴人並非“G-FORCE”商標之權利人，然上訴人就避震器之製成，均委由被上訴人組裝加工，而相關避震器組裝加工所需之材料零件，經被上訴人要求，需由上訴人先行給付款項，由被上訴人採購後庫存於其廠房內，待上訴人日後向被上訴人下單指定欲組裝之避震器型號後，方由被上訴人於期限內加工組裝完畢，並黏貼上訴人所有自行設計付費製作之商標貼紙於下單之避震器上，且被上訴人要求上訴人自行前往其廠房取貨。是被上訴人係上訴人委託組裝加工避震器之廠商，上訴人非僅為被上訴人所稱之代理商。依上開所述，兩造間交易避震器所生法律關係，含有組裝加工之勞務給付及避震器成品財產權之移轉性質，當屬買賣及承攬之混合契約。
(二)、兩造間就組裝加工避震器款項之給付，原係由上訴人以6
個月之遠期支票支付，然於100年2月間，被上訴人表示因被上訴人公司資金運用之需求，希望上訴人將票期縮短為3個月，待其公司日後資金調度較為穩定後，再改回原來6個月之票期，上訴人為求兩造間交易之和諧，即同意被上訴人上開要求。詎被上訴人約於101年8月26日竟告知上訴人日後兩造僅得以現金交易，上訴人方得向被上訴人取貨販售，致使上訴人一時無剩餘資金支付先前開立之相關支票，造成跳票，不是上訴人故意不給付，但上訴人已給付293,800元，僅積欠如附表一細目編號②至⑧、⑩至⑬所示之款項，及如附表一細目編號⑨所示其中364,017元之款項，暨如附表二編號1所示款項。
(三)、如認上訴人應對被上訴人給付系爭貨款、票款債務存在，
則上訴人主張以被上訴人對上訴人所應負之下述債務，與本件上訴人對被上訴人所負之系爭債務相互抵銷：
１、被上訴人交付給上訴人之避震器，存有「桶心漏油」之瑕疵，上訴人請求被上訴人負保固責任，卻遭被上訴人拒絕，上訴人乃將避震器送請訴外人○○公司維修，受有支出維修費1,617,000元之損失。又因被上訴人不履行保固責任，上訴人為解決客戶買受之避震器有漏油等問題，因而另自費開發模具以製作零件以修復避震器，受有支出模具費400,000元之損失，均屬因被上訴人債務不履行之行為致上訴人所受之損害，上訴人依民法第227條第1項規定，得請求被上訴人填補此部分損害，兩項損害共2,017,000元（1,617,000+400,000=2,017,000），爰主張以被上訴人對上訴人應負之2,017,000元債務，與上訴人對被上訴人所負之系爭債務相互抵銷。
２、被上訴人交付之避震器，多數有「桶心漏油」等重大瑕疵，影響油壓致避震器未有一定避震效果，且可能影響行車之安全，然被上訴人卻以上訴人尚積欠貨款為由，拒絕履行保固責任，上訴人爰依民法第494條規定解除兩造間之混合契約。兩造間之避震器交易契約，既因上訴人解除權之行使而溯及失效，則被上訴人就其因兩造間之避震器交易契約，所受領之上訴人先行給付如原判決附件二、三所示貨品款項合計650,000元(計算式:121,000+529,000=650,000)，即無受領保留之依據，上訴人因依民法第259條第2款、第179條等規定，請求被上訴人負回復原狀、返還不當得利等責任，返還650,000元予上訴人，上訴人主張以被上訴人對上訴人所應負之返還650,000元債務，與上訴人對被上訴人所應負之系爭債務相互抵銷。
３、上訴人於大陸地區及臺灣地區均係“G-FORCE RACINGSPORT”之商標權利人，被上訴人明知上情，為中斷上訴人在大陸地區之避震器銷售，竟約於102年1月間，以偽造文書之方式，將其原已寄出予他人之系爭第417號存證信函，變更該存證信函之寄件人、收件人及內容，並援用存證號碼及郵局戳章，掃描後以通訊軟體傳送該不實之存證信函予上訴人在大陸地區之經銷商即訴外人○○汽車用品店，詐稱上訴人已無權販售“G- FORCE”品牌之避震器，並已向臺中地檢署提出侵權仿冒之刑事告訴，且表明○○汽車用品如仍販售相同之仿冒品，被上訴人將在大陸地區對之提出侵權仿冒之告訴云云，使○○汽車用品店不再向上訴人買受貨品，且進而終止與上訴人間之經銷關係，致上訴人受有損害。而○○汽車用品店基於與上訴人間之經銷關係，原本會定期給付貨款予上訴人，上訴人因而有一定之固定收益，參諸上訴人於100年11月起至101年10月止共12個月之總淨利，合計為679,566元(計算式:84,510+595,056=679, 566)，則上訴人原來因與○○汽車用品間有經銷關係，平均月獲利56,631元。然因被上訴人之故意不法侵權行為，致○○汽車用品不再向上訴人進貨，且終止與上訴人間之經銷關係，自被上訴人為上開故意不法侵權行為時(101年12月)起至今已造成上訴人共計19個月所失利益之損害即1,075,989元(計算式:56, 631×19 =1,075,989)，且兩者間具有相當因果關係，上訴人依法得請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，請求被上訴人賠償上訴人所受損害1,075,989元，上訴人主張以被上訴人對上訴人所應賠償之此筆債務，與上訴人應給付被上訴人之系爭貨款債務相互抵銷。
４、綜上所述，上訴人主張以被上訴人對上訴人所負債務不履行損害賠償債務2,017,000元、解除契約後回復原狀應返還650,000元債務、侵權行為應賠償上訴人1,075,989元債務，與系爭上訴人對被上訴人所負債務相互抵銷，抵銷後已無餘額，被上訴人之訴為無理由。
三、原審審酌兩造所提之攻擊、防禦方法及舉證以後，認被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，而判命上訴人應給付被上訴人367萬7056元及遲延利息，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告；另駁回被上訴人超過上述範圍即2萬5400元本息之請求及該部分假執行之聲請。上訴人提起上訴，上訴聲明：求為判決：(一)、原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄；(二)、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（二）、第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、上訴人自101年4月起至同年11月間止，陸續向被上訴人取
得總價款共計3,996,256元之避震器等貨品，上訴人已給付貨款293800元，迄今尚有款項3,702,456元未給付予被上訴人。
(二)、上訴人取得被上訴人給付如原判決附表二編號2至4所示價
值共計25,400元全新貨品後，未將更換後之舊品返還被上訴人（此部分，被上訴人請求上訴人給付25,400元，惟經原審判決駁回被上訴人之訴，因數額未逾新台幣150萬元不得上訴第三審，已告確定）。
五、本件之爭點：
(一)、被上訴人依買賣法律關係，請求被上訴人給付367萬7056
元及遲延利息，是否有據?
(二)、上訴人主張抵銷抗辯，是否可採？
六、得心證之理由：
(一)、被上訴人依據買賣法律關係，請求被上訴人給付367萬7056元及遲延利息，為有理由：
１、被上訴人主張：上訴人為冠毅部品商行之負責人，自101年4月起至同年7月間，陸續向被上訴人購買汽車用避震器等汽車零件貨品，價金合計3,277,806元，上訴人分次簽發如原審支付命令卷宗第4頁所示13張支票，交給被上訴人，作為給付貨款之用，被上訴人已依約分次將買賣標的物「汽車用避震器等汽車零件貨品」交付給上訴人收受無誤，上訴人所交付之上述13張支票均遭退票而未獲兌現；上訴人另自101年8月起至同年11月間，向被上訴人購買價值共718,450元之汽車零件或材料，迄今亦未給付此貨款，合計為0000000元（3,277,806+718,450=0000000），經被上訴人催討，仍未給付，其後僅給付293,800元（即原審支付命令卷宗第4頁附表一編號①所示支票表彰之貨款187817元及附表一編號⑨所示支票表彰之貨款其中之105,983元），故上訴人尚積欠3,702,456元（即如原審支付命令卷宗第4頁附表一編號②至⑧、⑩至⑬所示之貨款、票款，及編號⑨所示其中36,4017元貨款、票款，暨如原審支付命令卷宗第4頁附表二所示各該貨款，合計3,702,456元）未給付，扣除第一審已判決確定之2萬5400元後，仍欠貨款367萬7056元等情，業據被上訴人提出支票影本、退票理由單影本、出貨單影本、曾煥庭欠款、退票及提告後寄票還款明細表（見支付命令卷第4頁至第21頁、原審卷一第141頁至第159頁、第208頁至第210頁）為證。上訴人亦不爭執伊有自101年4月起至同年11月間止，陸續向被上訴人取得總價款共計3,996,256元之避震器等貨品，上訴人已給付貨款293800元，迄今尚有款項3,702,456元未給付予被上訴人等情【見兩造不爭執之事實第（一）點所載】，並於原審答辯狀陳稱有向被上訴人下單，指定欲組裝之避器型號後，方由被上訴人於期限內加工組裝完畢後，再由上訴人自行前往被上訴人之廠房領貨等語（見原審卷一第22頁），足見被上訴人前述買賣避震器主張，堪信為真實。
２、民法第345條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」；同法第367條規定：「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」；第369條規定：「買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之」。兩造均不爭執上訴人有向被上訴人買受系爭避震器，且系爭避震器均已由上訴人受領完畢無誤，而支付貨款之方式，兩造亦不爭執由上訴人簽發上述遠期支票交給被上訴人，作為支付貨款之用，惟均經提示不獲支付，事後僅給付貨款293800元，迄今尚有款項367萬7056元未支付（積欠之總額原為3,702,456元，扣除原審駁回確定之2萬5400元後，餘367萬7056元未給付），上訴人既已受領買賣標的物，且簽發上述支票作為支付貨款之用，支票經提示均不獲支付，即應以現金給付，竟仍未付，是被上訴人依據上述法條之規定，請求上訴人給付系爭367萬7056元，洵屬正當。
(二)、上訴人主張抵銷抗辯，均無可採，理由如下：
１、本件被上訴人係依據買賣之法律關係起訴，請求買受人即上訴人給付買賣價金。而民法第356條規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物」。本件買賣標的物為避震器等汽車零件、材料貨品，此為兩造所不爭執，此標的物均屬汽車零件，專業人員以肉眼及測試方式加以檢查，即可得知所受領之物是否有瑕疵，若有瑕疵，買受人即應依上述法條規定，立即通知出賣人即被上訴人，若買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。亦即買受人（即上訴人）收受避震器等汽車零件、材料貨品後，發現有瑕疵者，應依上述法條之規定，立即通知出賣人（即被上訴人），若未發現有瑕疵，或雖已發現有瑕疵但未立即將所發現之瑕疵情形立即通知出賣人（即被上訴人），則視為上訴人承認其所受領之「避震器等汽車零件、材料」，不能再向出賣人請求賠償修補瑕疵所支出費用之損害。
２、上訴人抗辯稱：被上訴人所交付之避震器等汽車零件有瑕疵，卻不負責修補，上訴人因而自行委請第三人予以修補，被上訴人應賠償上訴人所受維修費及模具費之損失等語。惟為被上訴人所否認並陳稱：伊交付之避震器等汽車零件並無瑕疵，且未收到上訴人有關避震器瑕疵之通知，上訴人逕行委請第三人予以修補而請求損害賠償，為無理由等語。查上訴人就其抗辯，迄未舉證證明被上訴人所交付之避震器等汽車零件有瑕疵之證據以及發現瑕疵後有立即通知被上訴人之信函或其他證據；再依上訴人所提如原判決附件一所示有瑕疵之避震器等汽車零件之交易日期及筆數多達288次，且日期從100年10月28日起至101年10月1日止，每月交易次數自6次(100年10月)至數十次(101年2月多達32次)，若確有瑕疵，即應通知被上訴人予以修補，竟無確認瑕疵請求修補之資料，在先前交易所交付之避震器等汽車零件未修補瑕疵前，仍繼續不斷數百次再向被上訴人購買避震器等汽車零件？顯與交易常情有違，不足採憑。再查本件兩造不爭執系爭避震器等汽車零件買賣總價為0000000元，而上訴人所辯伊自行委託第三人修補瑕疵(大多為桶心漏油)之費用為161萬7000元、為維修而訂製模具費用40萬元，合計201萬7000元，請求賠償之修補費用占交易標的物總價之50.0（0000000÷0000000=50.4），亦與常情有悖。是上訴人上開抗辯，容非可採。
３、上訴人抗辯稱：被上訴人交付之避震器等汽車零件有瑕疵，被上訴人又不予修補，上訴人不得已，自行委託第三人予以修補，共受有維修費1,617,000元及模具費之400,000元合計2,017,000元損害，被上訴人應負賠償責任，上訴人主張以此被上訴人應賠償上訴人之2,017,000元債務，與上訴人應給付被上訴人之系爭貨款債務相互抵銷等語。
此項抵銷之抗辯，為無可採，理由如下：
①、查上訴人上述抗辯，為被上訴人所否認，並陳稱伊所交
付之避震器等貨品並無瑕疵，不必負損害賠償責任，縱令有瑕疵，上訴人應立即通知被上訴人，惟被上訴人迄未以任何方式通知買賣產品有何瑕疵存在，伊無賠償責任等語。被上訴人固不爭執對其給付予上訴人之汽車用避震器等貨品須負1年保固期限責任，但貨品如經上訴人改裝則不在保固範圍內，此為兩造所不爭執。上訴人雖提出如原判決附件一所示貨品被上訴人公司當時出貨之出貨單、上訴人送請○○公司維修，由○○公司出具之維修估價單、上訴人給付維修費後，○○公司開立之銷貨單等件【見原審卷第2宗（下稱原審卷2）第24至102頁、第103至130頁、第170至174頁】。然為被上訴人所否認。查證人張○○於103年9月12日原審準備程序期日到場具結證稱：伊係避震器製造商即○○公司之經理兼股東，○○公司經營汽車改裝用避震器，伊負責銷售、生產、品管及客服業務。一般的底盤店、汽車保養廠遇到其他廠牌的避震器損壞，也會委託○○公司協助修理。○○公司協助客戶修理避震器時，會先開立估價單給客戶，估價單為一般制式之估價單，像從書局買來的那種估價單，因為業務人員都認識客戶，所以估價單上沒有特別註明○○公司的名稱或業務人員的名字，亦即○○公司沒有印製公司專用的估價單。如果客戶同意估價單的金額而委託○○公司修理，○○公司才會修理。修繕完畢，客戶付款時，○○公司再開立正式的收據給客戶，該正式收據係以電腦列印1張如半張Ａ4大小的紙，其上記載客戶維修之物品、金額，○○公司負保固責任之期間，該正式收據上才有○○公司之名稱，及客戶之名稱、地址。伊與上訴人為多年朋友，上訴人以前在經營汽車修配廠，伊從10多年前車輛都交給上訴人維修保養。上訴人原來是由其他廠商幫其代工避震器，約於101年年底，上訴人帶了幾支避震器請伊幫忙看看能否維修，伊評估2天後，認為上訴人拿來的避震器系統與○○公司製造之避震器完全不同，零件整個無法互通，所以建議上訴人如果要由○○公司維修，必須生產上訴人交付之避震器所專用之零件，並幫上訴人估價。伊建議生產之專用零件包含桶芯、外部牙管、活塞、DU(即軸心輔助承接座)、氣室、氣室環、裡面的筏片等零件約100多項，估價結果約為30至50萬元。上訴人考慮幾天後，同意伊說的估價而請求優路公司開始生產專用零件。上訴人當時表示其所屬上游廠商不幫其維修避震器，看伊以後是否能夠幫其提供長期維修服務，所以才要生產專用的零件，因為零件不可能只生產少數量，這些零件大約費時1個月製造完成，生產零件的款項上訴人還沒有付清，仍在分期攤還。當時上訴人除了請○○公司生產零件外，還有請○○公司維修避震器，(提示原審卷1第111頁至117頁)上訴人提出的維修單據，係○○公司的估價單，伊一眼就看出來，上訴人送交避震器請○○公司修理，○○公司於修理前會估價，因此開立這些維修估價單，最後上訴人有委請○○公司維修這些避震器，並已維修完成，但上訴人尚有100多萬元維修費未給付。上訴人請○○公司維修的避震器是被上訴人生產的，被上訴人品牌為D2，因為伊與被上訴人為同行，所以伊知道。○○公司估價單上品名欄所載貨品名稱係上訴人告知，○○公司人員再寫上去，伊無法辨別估價單上所列修繕之避震器是哪個年份生產，及買受的時間等語(見原審卷2第3頁背面、第4至7頁)。準此可知上訴人所提出之○○公司出具之維修估價單，其上所載避震器品名，既係經上訴人告知後，○○公司員工才填載，則○○公司估價單、銷貨單上所載上訴人送交維修之避震器型號、品名，顯係依上訴人所述而為記載。○○公司員工復無從辨別該等避震器生產年份、上訴人買受時間。則上訴人送請○○公司估價維修之避震器是否確為附件一所示，且屬在被上訴人保固責任範圍內之貨品，即非無疑。自難僅憑貨品出貨單、○○公司之維修估價單、銷貨單以及證人張○○上開所述，遽認上訴人係將尚在被上訴人保固責任範圍內之貨品送請○○公司維修，而支出系爭維修費，並因為客戶更換仍在被上訴人保固責任範圍內之避震器零件，而委請他人開發加工模具，製作零件，致支出系爭模具費。
②、上訴人除未能舉證證明其送請○○公司維修之避震器為
被上訴人須負保固責任之貨品外，且其辯稱係因被上訴人拒絕履行保固責任，上訴人方委請他人修繕避震器，並開發加工模具製造零件云云。經查，上訴人固提出網路通訊軟體對話紀錄(見原審卷1第190頁)，表示被上訴人以其未付清貨款為由，拒絕履行保固責任。然觀諸該網路通訊軟體對話紀錄，其一方談話對象係以“D2-TW”代號為之，則上訴人係與被上訴人公司何位員工通訊，該名員工是否有權處理貨品保固問題並為回應，已非無疑。況上訴人所提之對話紀錄僅摘錄片段，其等談話前後語意究竟為何，亦有可疑。且上訴人乃概括詢問貨品保固問題，並非針對被上訴人應負保固責任之特定貨品請求被上訴人履行保固責任，而遭被上訴人拒絕。是實難僅以上開網路通訊軟體對話紀錄之片段，即遽認上訴人已就如原判決附件一所示貨品要求被上訴人履行保固責任，卻遭被上訴人拒絕。又證人陳○○於原審準備程序時到場證稱：伊於101年至102年間曾在上訴人經營之左頓汽車修配廠任職，負責汽車修護工作，工作內容包含修護避震器，避震器會有異音、故障等問題需要伊維修，如果避震器出現桶芯漏油情形，要交予上游代工廠即被上訴人維修。將避震器送請被上訴人維修，均係由上訴人與被上訴人公司聯繫、進行送修。伊後來才知道兩造間就避震器維修好像有點糾紛，被上訴人公司不願再負保固責任，這些事情是上訴人太太跟伊說的，伊才知道等語(見原審卷2第8頁背面至第9頁)。足見證人陳○○就兩造間對於被上訴人是否有拒絕履行保固責任等情事，主要係聽聞上訴人太太傳述，並不了解，自難以證人陳○○所言，即認上訴人已就被上訴人應負保固責任之貨品請求被上訴人履行保固責任，而遭被上訴人拒絕等事實。至證人陳○○雖另證述：伊曾與被上訴人公司聯繫避震器維修問題1次，那1次是上訴人先將避震器送請被上訴人公司維修，但被上訴人公司不處理，伊知道被上訴人的工廠在哪裡，遂自行攜該須維修的避震器到被上訴人公司，但被上訴人公司警衛室的守衛表示公司上頭有交待左頓的避震器如果送修，不予維修，伊就離開了，當時約係101年11月底之前。之後沒有再聯絡被上訴人公司，因為伊不知道要找哪位員工處理。伊不能確定當時請被上訴人公司維修的避震器是上訴人所提○○公司出具之維修估價單上所載哪個避震器，沒有明確跟被上訴人公司要求限期履行保固責任，並表示如被上訴人公司逾期不履行保固責任，將自費請求他人維修或請求被上訴人公司負損害賠償責任等語(見原審卷2第9至10頁)。惟證人陳○○就該次上訴人將避震器送請被上訴人維修，被上訴人未為處理之緣由為何?該避震器是否為被上訴人應負保固責任之貨品等節，並未陳述其中詳情，且被上訴人公司警衛並非負責保固業務之員工，被上訴人公司復已否認曾要求其公司警衛拒絕上訴人送交避震器予被上訴人公司維修。是證人陳○○此部分所述，亦不足為有利於上訴人之認定，而得推論被上訴人曾對於由上訴人送請維修尚在保固期限範圍之貨品，拒絕履行保固責任。況就原判決附件一所載上訴人客戶要求上訴人維修之時間，與上訴人將該等貨品送請○○公司維修，由○○公司出具之維修估價單所載日期兩相對照，上訴人顯係在客戶將貨品交由其維修後，即於當日委請○○公司估價維修，可徵上訴人並未就特定貨品要求被上訴人負保固責任、修繕，而遭被上訴人拒絕甚明。又上訴人自承被上訴人所請求之如原判決附表二編號2至4所示貨款，其當初係請求被上訴人負保固責任，被上訴人為履行保固責任而交付全新貨品予上訴人。而依原判決附件一所示第1筆貨品，客戶送交上訴人維修之時間為101年10月19日，上訴人並於101年10月19日送請○○公司估價維修(見原審卷2第103頁)，然參諸被上訴人提出如原判決附表二編號2至4所示貨款產品之出貨單(見司促卷第17、18頁背面、19頁背面、20頁)，被上訴人於101年10月19日仍接受上訴人以貨品保固為由，交付新品予上訴人(見司促卷第20頁)，可見被上訴人並未拒絕履行保固責任。是上訴人辯稱係因被上訴人拒絕履行保固責任，上訴人方委請他人修繕如原判決附件一所示貨品及開發加工模具，製造零件以利更換避震器故障零件云云，尚不足取。
③、上訴人雖提出委請他人為零件加工，而支出系爭模具費
之單據(下稱系爭模具費單據，見原審卷1第229頁)，以以證明因被上訴人不履行保固責任，上訴人無從取得被上訴人貨品特殊規格之零件，為替上訴人客戶更換避震器故障零件，乃委請他人開發加工模具，製作零件，而支出系爭模具費云云。惟上訴人並未舉證證明被上訴人有對於其尚應負保固責任之貨品，拒絕履行保固責任之情事，已如前述。上訴人是否因被上訴人拒絕履行保固責任，為替客戶更換避震器故障之零件，方委請他人開發加工模具，實非無疑。況證人張○○固證述上訴人委請○○公司生產之避震器零件約100多項，生產零件之款項上訴人尚未付清等情。然系爭模具費單據上所載加工零件僅4項，復無任何開立者之相關資料，且未記載付清等語，顯與證人張○○所述上訴人委請○○公司生產避震器零件之情形不符。至上訴人雖辯稱：上訴人並非委請○○公司生產零件，而是由○○公司介紹模具廠商予上訴人，由該廠商負責生產零件後，將零件交予優路公司為上訴人維修避震器，○○公司除介紹該模具廠商與上訴人外，並替上訴人與該模具廠商為後續接洽事務，上訴人從未與該模具廠商接觸，系爭模具費單據亦係○○公司轉交上訴人云云。然依上訴人所辯，上訴人既不曾與上開模具廠商接洽，係由○○公司直接與模具廠商聯繫，系爭模具費單據亦係由○○公司轉交，則證人張○○就此過程應甚為清楚，證人張○○卻就此未為任何證述，反直言上訴人同意○○公司生產零件之估價後，請求○○公司開始生產上訴人專用之零件，○○公司建議上訴人生產之100多項零件，約費時1個月完成，確切完成零件交付給上訴人之時間，要詢問倉管，上訴人沒有付清生產零件之費用等語(見原審卷2第4頁背面、第7頁)，系爭模具費單據上所載內容復與證人張○○所述情形截然不同。足見上訴人是否有支出系爭模具費，殊值懷疑，上訴人辯稱因被上訴人不履行保固責任，致其受有系爭模具費損害云云，實難憑採。
④、綜上所述，上訴人就所主張之上述事實未舉證證明，上
訴人主張以被上訴人應對上訴人賠償維修費1,617,000元及模具費之400,000元合計2,017,000元損害債務，與被上訴人主張之上訴人對被上訴人所負之系爭款項債務相互抵銷。即無可採。
４、上訴人另辯稱：伊已依法解除兩造間就原判決附件二、三所示貨品之買賣契約，伊得依解除契約後之回復原狀及不當得利等法律關係，請求被上訴人返還伊先前所給付之貨款650,000元，並以此部分債權與被上訴人向上訴人請求給付之系爭貨款、票款債權相互抵銷等語。此項抗辯，並非可採，理由如下：
⑴、上訴人辯稱：伊向被上訴人採購並加工製造之避震器
存有漏油等重大瑕疵存在，影響避震器功能，然被上訴人卻以上訴人尚積欠貨款為由，拒絕履行保固責任，上訴人已依民法第494條規定解除兩造間之買賣暨承攬混合契約，是被上訴人所受領上訴人先行給付之貨款合計650,000元業無保留依據，應返還上訴人，上訴人對被上訴人取得解除契約後回復原狀與不當得利之法律關係，請求將650,000元返還上訴人，並以被上訴人對上訴人所負之此筆債務，與上訴人對被上訴人所負之系爭貨款債務相互抵銷等語。惟被上訴人否認上訴人已合法解除兩造間避震器買賣之契約。經查：上訴人就其所稱被上訴人交付之避震器有瑕疵以及上訴人有將避震器有瑕疵之事通知被上訴人修補，拒絕修補等事實，並未舉證以實其說，業經本院認定如前述。況上訴人就如原判決附件二、三所示貨品究有何瑕疵亦未舉證證明，顯未對於解除契約之構成要件盡舉證責任，是上訴人辯稱其已解除兩造間避震器交易契約，得請求被上訴人返還先前所受領之款項650,000元，並以被上訴人對上訴人所負之此筆650,000元債務，與被上訴人所主張上訴人所欠被上訴人之系爭貨款債務相互抵銷，亦無可採。
⑵、上訴人於第二審提出105年1月29日民事準備二狀，就
上訴人原先於原審及本院所辯如原判決附件三之「被告採購員告庫存之避震器零件整理表」【此等17字，應係「被告採購員告庫存之避震器零件整理表」等字之誤，見原判決附件三首行之記載】上所載之品項、金額應予減縮（即將原判決附件三所示之金額減縮為315400元）等語。惟查上訴人此減縮之陳述，並不影響本院對上訴人抵銷抗辯是否可採之認定。
５、上訴人又辯稱：被上訴人故意寄發台中工業區郵局第417號存證信函(下稱系爭第417號存證信函)予上訴人在大陸之經銷商即○○汽車用品店，造成○○汽車用品不再與上訴人往來交易，致上訴人受有1,075,989元之營業損失，上訴人主張以被上訴人對上訴人所負1,075,989元債務，與系爭上訴人對被上訴人所負債務相互抵銷等語。此項抗辯，亦無可採。理由如下：
上訴人辯稱：被上訴人以通訊軟體傳送不實之系爭第417號存證信函予上訴人在○○○區○○○○○道汽車用品，令○○汽車用品誤以為上訴人係將仿冒被上訴人貨品之避震器銷售予○○汽車用品，因而不再向上訴人購買貨品，進而終止與上訴人間之經銷關係，致上訴人無法再取得○○汽車用品銷售上訴人貨品之利益，迄今受有共計19個月所失利益之損害1,075,989元，上訴人得請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，賠償上訴人1,075,989元，上訴人主張以被上訴人對上訴人所應負之此筆1,075,989元債務，與被上訴人所主張上訴人應給被上訴人之系爭貨款債務相互抵銷等語。惟被上訴人已陳稱：未對上訴人為任何不法侵權行為，上述函文並非被上訴人所發等語。經查，被上訴人已否認曾發送上訴人提出之系爭第417號存證信函(見原審卷1第222頁)予彎道汽車用品等語，而觀諸該存證信函寄件人為朝信法律事務所，並非被上訴人。上訴人於第二審雖於上訴理由狀中指稱：上述417號存證信函寄件者之署名為「朝信法律事務所」，然遍查國內律師名冊，並無所謂「朝信法律事務所」之存在，唯一與該律師事務所名稱相近者之「昭信法律事務所」，竟赫然即為被上訴人於本案所委任訴訟代理人之事務所，由此益證，上開存證信函確為被上訴人或其法定代理人廖志賢所寄發無訛等語。惟查上述417號存證信函寄件者之署名既為「朝信法律事務所」，並非「昭信法律事務所」，依其文句，兩者顯有不同，自難以二者之發音略為相近，即謂417號存證信函之寄件人為「昭信法律事務所」，進而推測即係被上訴人所寄，是上訴人上述陳述，容無足取。再查：上訴人雖提出臺中地檢署104年度偵字第9445號起訴書，證明系爭417號存證信函是廖志賢偽造(本院卷第137頁至第139頁)，縱認非虛，亦屬廖志賢個人行為，上訴人據以主張抵銷，仍屬無據。又上訴人提出之與○○汽車用品人員網路通訊軟體對話紀錄(見原審卷2第175、76頁)，僅係在討論上訴人貨品商標究竟有無問題，尚難憑此遽以推論被上訴人有發送系爭第417號存證信函予○○汽車用品。足認上訴人抗辯稱：被上訴人應對上訴人負侵權行為損害賠償1,075,989元，並以被上訴人此項債務，與上訴人對被上訴人所負之系爭債務相互抵銷云云，即無足採。
(三)、綜上所述，被上訴人之主張，為有理由，上訴人之抗辯
，為無可採，從而被上訴人本於買賣之法律關係，請求上訴人給付3,677,056元，及自支付命令送達上訴人翌日即102年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就被上訴人在此範圍之請求部分，判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴論旨，指摘原判決關於被上訴人勝部分失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
(四)、按原告以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，而請求
法院擇一訴訟標的而為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴之判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌。查被上訴人依據買賣法律關係，已足獲勝訴判決，則被上訴人另本於票據關係而起訴部分，自無審酌之必要。
(五)、本件事證已臻明確，上訴人請求傳訊證人即被上訴人公
司之職員李○○、葉○○、林○○、戴○○四人，均未載明住址，本院準備程序中就住址訊問被上訴人，被上訴人訴訟代理人陳稱此４人均已離職，不知其地址，自無從傳訊。又兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 盧 江 陽法 官 邱 森 樟以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 105 年 5 月 26 日