臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第203號上 訴 人 蕭文興被 上訴 人 蕭森彬訴訟代理人 劉 喜律師複 代理 人 劉寶美上列當事人間請求確認當選無效事件，上訴人對於中華民國104年4月8日台灣彰化地方法院第一審判決（102年度訴字第755 號），提起上訴，本院於105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人原聲明請求確認被上訴人於102年8月1日向彰化縣（下同）社頭鄉公所申請備查之公業蕭志善管理人選任無效，後聲明請求確認被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在。查公業蕭志善係由被上訴人於102年8月1日以過半數派下員之書面同意選任被上訴人為新任管理人，向社頭鄉公所提出申報，經該公所以102年8月8日社鄉民字第0000000000號函准予備查，此有該函在卷可稽（附原審卷㈠第6頁）。則上訴人原聲明請求確認被上訴人申請備查之公業蕭志善管理人選任無效，其真意即係在確認被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在，上訴人之後聲明應係更正前聲明，其聲明前後不同應非變更聲明，自不須得被上訴人之同意，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國102年7月21日私下召開公業蕭志善派下員大會，並於102年8月1日假借過半數之不實連署同意書（下稱系爭同意書）向社頭鄉公所申請備查選任被上訴人為新任管理人，上開選任係屬違法無效。依祭祀公業條例第16條之規定，祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決外，應經派下員過半數之書面同意。惟查公業蕭志善之派下員總數於98年申報備查時為208人，至102年8月1日已有蕭讓等20名派下員亡故，應補列上開派下員之子女繼承人為新派下員，已出嫁之女子亦應計入，故現派下員總數應為258人，被上訴人卻未依法於102年8月1日申報管理人變動前，辦理派下現員之變更登記，其申報程序即不合法。又部分派下員即蕭振忠等14人在系爭同意書之簽名筆跡與被上訴人所提出之公業蕭志善派下員申請開會連署名冊之簽名筆跡明顯不同，蕭德旺、蕭家佑、蕭振祥已承認未親自到場簽名，蕭偉時並承認係為車馬費而於領錢的時候補簽名，蕭勝利、蕭家鉑也承認並未親自到場，連署書上並非其親自簽名，蕭建章已死亡、蕭日進、蕭清志已遷出國外旅居，不可能在連署書上簽名，部分派下員如蕭家松、蕭家鉑等人在系爭同意書之簽名筆跡相同。另部分派下員如蕭茂盛等15人及蕭家鉑等32人之印文格式相似，疑為私自代刻印章代蓋，部分派下員如蕭光義、蕭惠明等人之按手印，也有私自代按現象。而開會時之連署人數154人，扣除劃掉後之人數為118人，如為合法簽名，就不該有劃掉之情形，系爭同意書顯有不實。被上訴人係為謀取公業蕭志善龐大資產始致力於申請備查為新管理人，其侵占變賣公業蕭志善財產嚴重損害派下員之權益，不可能獲得100多名派下員之支持，同意選任其為管理人，系爭同意書之簽名應為開會報到之簽名，方有可能獲取如此多人之簽名蓋章，或以車馬費為誘餌使人代簽，故被上訴人係違法虛構申請備查資料。爰求為確認被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在之判決。
三、被上訴人則以：公業蕭志善於98年4月22日選任蕭永松為管理人，其任期2年應已於100年4月22日屆滿，但因蕭永松不召開派下員大會改選新任管理人，故依據公業蕭志善管理暨組織規約（下稱公業蕭志善規約）第9條、第10條之規定，經全體派下10分之1以上之派下員蕭榮仁等26人連署請求開會，而於102年7月21日假社頭鄉舊社國民小學禮堂召開派下員大會改選管理人，而公業蕭志善98年間經社頭鄉公所公告確定核發之派下員為208人，至102年間改選新任管理人時，派下員已增加為233人，並由派下員154人（包含新增派下員）連署選任被上訴人為新任管理人，經將連署資料送請社頭鄉公所審查時，因原管理人蕭永松未提供新修正之派下全員證明書，該公所僅參照上開原核發證明之存檔資料作為審查之依據，被上訴人因而將原核發派下員證明（208人）以外之新增派下員連署劃除。經該公所確認連署154人之中，已有118人屬上述經公告確定之派下員，因其人數已逾新清理總人數233人之半數，爰准予備查在案，足認公業蕭志善選任管理人合法有效。準此可知，被上訴人劃除新增派下員之連署，係為配合社頭鄉公所之審查行政作業，但仍無妨新增派下員連署之事實及效力。至上訴人質疑部分派下員在系爭同意書之簽名不實及簽名筆跡相似，係部分派下員委託他人出席開會並簽署系爭同意書所致；另上訴人質疑系爭同意書上部分派下員之印文相似，因機器刻製印章之字體相似之情形，所在多有，上訴人執此臆測部分印文字體相似即屬偽造，誠然無據等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人及被上訴人均係公業蕭志善之派下員。
（二）被上訴人於102年8月1日以公業蕭志善之派下員蕭玉燕等118人之簽名為公業蕭志善過半數派下員連署同意選任其為公業蕭志善新任管理人之同意書委託許瓏鏵向社頭鄉公所申報公業蕭志善新任管理人為被上訴人，經社頭鄉公所於102年8月8日以社鄉民字第0000000000號函准予備查。
（三）公業蕭志善規約第8條約定公業管理人每屆任期兩年，不得連任。被上訴人管理人之任期已屆滿兩年，公業蕭志善迄今仍未改選新任管理人。
（四）公業蕭志善之派下員經社頭鄉公所於98年間公告並准予備查之名冊，有蕭和平等208人，其後派下員蕭讓、蕭文三、蕭培時、蕭敏雄、蕭世銘、蕭敏惠、蕭敏寬、蕭昭顯、蕭敏雄、蕭建山、蕭榮武、蕭日宗、蕭望勳、蕭西州、蕭西進、蕭興和、蕭武雄、蕭興典、蕭宏基等人（下稱蕭讓等人）陸續死亡，因公業蕭志善之原任管理人蕭永松未辦理派下員變更登記，致繼承蕭讓等人派下權之派下員尚未經社頭鄉公所同意備查。許瓏鏵於申報被上訴人為公業蕭志善新任管理人時，乃將已簽名尚未經核准備查之派下員38人部分刪除（不包括在第㈡項118人簽名之內）。
（五）公業蕭志善規約第9條約定「本公業管理人如有違法失職，得由派下現員10分之1以上之連署，提經派下現員大會決議通過罷免之」，第10條約定「本公業派下現員大會每兩年召開定期大會一次，同時選舉下一任管理人，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集並主持之，管理人因故不能出席會議時得由派下現員過半數推舉主持之，管理人若以任何理由拒絕開會時，得以本規約第9條處理之」。被上訴人於102年7月8日以公業蕭志善原任管理人蕭永松拒絕召開派下員大會，經派下員蕭榮仁等26人連署申請公業蕭志善管理委員會擇期召開派下員大會，並由被上訴人任召集人通知全體派下員於102年7月21日○○○鄉○○村○○路○○○號舊社國小禮堂召開公業蕭志善派下員大會討論選任管理人及公業土地被拍賣事宜。
（六）上訴人曾以被上訴人及許瓏鏵涉嫌將公業蕭祿煥派下員於102年7月21日開會之報到簽名，偽造為公業蕭志善派下員同意選任被上訴人為公業蕭志善新任管理人之同意書向社頭鄉公所申請備查，對被上訴人及許瓏鏵提出偽造文書之刑事告訴，經台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）103年度偵字第636、4280、4452號為不起訴處分確定。
五、本件兩造爭執之重點：
（一）公業蕭志善102年7月21日派下員大會是否由無召集權人所召開？所為之決議是否當然無效？
（二）被上訴人是否有經公業蕭志善過半數之派下員同意而選任為公業之管理人？
（三）上訴人請求確認被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在，有無理由？
六、本院得心證之理由：
（一）公業蕭志善102年7月21日派下員大會是否由無召集權人所召開？所為之決議是否當然無效？⒈按祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，
管理人認為必要或經派下現員5分之1以上書面請求，得召集臨時派下員大會，管理人未依章程或第1項及第3項規定召集會議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之，祭祀公業條例第31條定有明文。可見祭祀公業派下員大會應由管理人定期召集，管理人認為必要或經派下現員5分之1以上書面請求，得召集臨時派下員大會，於管理人拒絕召集派下員大會時，得由5分之1以上之派下現員推舉代表召集之。公業蕭志善規約第9條約定「本公業管理人如有違法失職，得由派下現員10分之1以上之連署，提經派下現員大會決議通過罷免之」，第10條約定「本公業派下現員大會每兩年召開定期大會一次，同時選舉下一任管理人，必要時得召開臨時大會，均由管理人召集並主持之，管理人因故不能出席會議時得由派下現員過半數推舉主持之，管理人若以任何理由拒絕開會時，得以本規約第9條處理之」。乃係約定公業蕭志善之派下員大會之定期大會及臨時大會均由管理人負責召集，至所約定管理人如有違法失職或拒絕召開派下員大會時，得由派下現員10分之1以上之連署，提經派下員大會決議通過罷免之，係派下現員10分之1以上得提案罷免管理人，並非管理人於拒絕召開派下員大會時，得經10分之1以上之派下現員推舉代表召集之。公業蕭志善之原任管理人蕭永松之任期屆滿，拒絕召開派下員大會選任新任管理人，仍應依祭祀公業條例第31條第4項之規定由5分之1以上之派下現員推舉代表召集之。
⒉被上訴人於102年7月8日以公業蕭志善原任管理人蕭永松
拒絕召開派下員大會，經派下員蕭榮仁等26人連署申請公業蕭志善管理委員會擇期召開派下員大會，並由被上訴人任召集人通知全體派下員於102年7月21日○○○鄉○○村○○路○○○號舊社國小禮堂召開公業蕭志善派下員大會討論選任管理人及公業土地被拍賣事宜等情，有申請書、開會通知書在卷可稽（附原審卷㈡第49至52頁），並為被上訴人所不爭執。顯然僅有10分之1以上之派下現員請求公業蕭志善管理委員會召開派下員大會，被上訴人僅獲得10分之1以上之派下現員推舉，召集102年7月21日之派下員大會，未達到祭祀公業條例第31條第4項所定之5分之1以上之派下現員，被上訴人自非有召集派下員大會之召集權，公業蕭志善102年7月21日之派下員大會自非經有召集權人合法召集。證人即審查公業蕭志善申報被上訴人為新任管理人之社頭鄉公所民政課課長賴聰穎於彰化地檢署103年度偵字第636號偽造文書乙案（下稱彰化地檢署另案）103年7月15日偵查中證稱：「當時他們第一次送件的時候，他們的大會不是由管理人召開，跟祭祀公業條例規定不符，無法受理審查」（筆錄影本附本院卷㈠第83頁），再於本院105年3月22日準備程序時證稱：「（你說當時他們第一次送件時候，他們的大會不是由管理人召開，跟祭祀公業條例規定不符，無法受理審查，是為何意？）依祭祀公業條例規定派下員大會是要由管理人召開。」、「（他們第一次送件時是否以公業選任蕭森彬為管理人之決議申請備查，因為你們認為此會議不是由管理人召開，故無法受理備查？）是」、「（第一次送件是否以這次會議紀錄第一案決議申請？）對。」、「（因為當時管理人為蕭永松，這次會議由蕭森彬召開，你們認為不符合祭祀公業規定，所以沒有受理？）沒有錯。」等語（見本院卷㈡第4頁背面、第5頁正面），足認公業蕭志善於102年7月21 日由被上訴人所召集之派下員大會係非經有召集權人召開。⒊公業蕭志善102年7月21日派下員大會係由無召集權人所召
開，該派下員大會所為決議之效力，參照最高法院28年上字第1911號判例意旨「無召集權人召集之股東會所為之決議，固屬當然無效，不適用公司法第137條（即現行第189條）之規定。」，及最高法院92年度台上字第2517號判決意旨「區分所有權人會議如係由無召集權人所召集而召開，既非依公寓大廈管理條例規定合法成立之意思機關，自不能為有效之決議，且在形式上亦屬不備成立要件之會議，其所為之決議當然自始完全無決議之效力。」，應係當然無效。公業蕭志善102年7月21日派下員大會之開會目的固係在撤換原任管理人蕭永松，改選新任管理人，其會議紀錄於討論事項及決議第一案雖載明「為推選本公業管理人一名，提向社頭鄉公所備查，以便向地政事務所辦理管理人變更登記等事宜，提請大會討論。決議：經出席大會派下員同意選任公業蕭志善之新管理人為蕭森彬」等語（會議紀錄附本院卷㈠第89、90頁），但當天派下員大會之開會過程有經公業蕭志善錄製光碟，經彰化地檢署另案偵辦時勘驗該光碟，其勘驗結果為「主持人談到今天開這個大會，是要選任新的管理人，換掉蕭永松，今天要選出四大房的管理人，組成一個管理委員會。派下員大會選出四大房管理人分別為大房蕭森彬、二房蕭錫鑫、三房蕭寬裕、四房蕭永森」，此有該勘驗紀錄在卷可憑（勘驗紀錄影本附本院卷㈠第86頁），並有卷附翻拍自該光碟之選任四大房派下員之各房管理人之照片足稽（照片影本附本院卷㈠第88頁），另證人即受被上訴人委託辦理公業蕭志善申報新任管理人之代書許瓏鏵於本院105年3月8日準備程序時證稱：「（102年7月21日公業蕭志善開會時是否先有選出四大房各房之管理人，分別為被上訴人、蕭錫鑫、蕭寬裕、蕭永森？）四大房都有選，每房選一人，再由四個人協調推選一人為管理人，始由蕭森彬為管理人。」、「102年7月21日公業蕭志善有無決議選任被上訴人為新任管理人？）開會只有決議四大房各選出一位管理人，選出各房管理人之後，再由管理人共同推蕭森彬為管理人。」、「（會議紀錄第一案決議是否真實？）決議是選各房管理人，蕭森彬為公業管理人是大家之共識。」等語（見本院卷㈠第115頁背面、第116頁正面），足以證明公業蕭志善102年7月21日派下員大會主持人僅表示要選出公業蕭志善之新任管理人即四大房派下員各房之管理人組成管理委員會，以換掉原任管理人蕭永松，當天所辦理之選舉係選出四大房派下員各房之管理人為被上訴人、蕭錫鑫、蕭寬裕、蕭永森（下稱被上訴人等4人），被上訴人並非經派下員大會直接選任為公業蕭志善之總管理人，其僅獲選為大房派下員之管理人，係之後再經由四大房派下員各房管理人推選為公業蕭志善總管理人。而公業蕭志善102年7月21日派下員大會於選出各房管理人為被上訴人等4人之後，即以被上訴人等4人為法定代理人，對上訴人聲請停止台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）102年度司執字第12002號之強制執行程序，經彰化地院102年度聲字第37號於102年7月25日裁准公業蕭志善之聲請，此有該裁定書在卷可參（附原審卷㈠第135、136頁），益證當天派下員大會僅選出公業蕭志善四大房派下員各房之管理人。惟公業蕭志善102年7月21日之派下員大會係未經有召集權人合法召集，其開會所為之決議當然無效，故被上訴人經四大房派下員各房管理人推舉為公業蕭志善之總管理人亦為無效，被上訴人並未經公業蕭志善102年7月21日派下員大會合法議決選任為新任管理人，至為明顯。
（二）被上訴人是否有經公業蕭志善過半數之派下員同意而選任為公業之管理人？⒈按祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大
會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條第4項定有明文。公業蕭志善之規約就管理人之選任僅於第7條約定「本公業置管理人一人由派下現員過半數之同意行之」（見原審卷㈠第109頁），此約定與祭祀公業條例第16條第4項之規定相符。而被上訴人並未經公業蕭志善派下員大會合法議決通過選任為新任管理人，故被上訴人應經派下現員過半數之同意始得為公業蕭志善之新任管理人。查被上訴人係以公業蕭志善102年7月21日派下員大會改選管理人，經出席派下員同意選任其為新任管理人，公業蕭志善之派下員經社頭鄉公所於98年間公告並准予備查之名冊，有蕭和平等208人，其後派下員蕭讓等人陸續死亡，因公業蕭志善之原任管理人蕭永松未辦理派下員變更登記，致繼承蕭讓等人派下權之派下員尚未經社頭鄉公所同意備查。許瓏鏵於申報被上訴人為公業蕭志善新任管理人時，乃將已簽名尚未經核准備查之派下員38人部分刪除，被上訴人於102年8月1日以公業蕭志善之派下員蕭玉燕等118人之簽名為公業蕭志善過半數派下員連署同意選任其為公業蕭志善新任管理人之同意書委託許瓏鏵向社頭鄉公所申報公業蕭志善新任管理人為被上訴人，經社頭鄉公所於102年8月8日以社鄉民字第0000000000號函准予備查等情，為兩造所不爭執之事實。被上訴人既係以公業蕭志善派下員連署同意之方式選任其為新管理人，即須有全體派下員過半數之簽名同意，其任公業蕭志善管理人始為合法。又公業蕭志善於98年選任管理人時，經社頭鄉公所同意備查之派下員總數原為208人，嗣被上訴人於102年8月1日辦理選任管理人之申報時，未先辦理派下員變更登記，其舊有之派下員名冊上記載之派下員已有部分死亡，為維護全體派下員之權益，雖尚未依規定辦理派下員變更登記，仍應認其為該公業之派下員，對於推選管理人之派下員總人數之計算，除扣除已死亡者之人數，並應將得繼承派下權之人列入計算。
⒉被上訴人係以公業蕭志善過半數派下員連署同意選任其為
新任管理人向社頭鄉公所申報為公業蕭志善新任管理人，系爭同意書第1頁之同意書載有「立同意書人完全同意蕭森彬君為公業蕭志善新管理人，此致社頭鄉公所，中華民國102年7月21日」等語，此同意書僅有被上訴人等4人簽名蓋章（見原審卷㈠第91頁），被上訴人等4人另與其餘未經刪除之派下員114人在第2至6頁之同意書簽名（見原審卷㈠第92至96頁）。惟據證人許瓏鏵於彰化地檢署另案102年12月5日警訊時證稱：「這份連署簽名確實是當天召開派下員大會時所製作的開會報到簽名，……直接將這份簽名作為連署簽名向社頭鄉公所申請」（筆錄影本附本院卷㈠第76頁），證人許瓏鏵於本院105年3月8日準備程序時亦承認其警訊上開證言實在（見本院卷㈠第114頁背面、115頁正面），可見被上訴人用以申報公業蕭志善新任管理人之系爭同意書實係102年7月21日派下員大會之開會報到單。雖證人許瓏鏵於警訊時另稱：當天有向大家告知要選任蕭森彬為公業蕭志善的新任管理人，大家也都同意，當天製作相同的簽到表6份，其中一份是公業蕭志善的選任管理人同意書，開會時有向他們告知要選任蕭森彬為新任管理人云云（見本院卷㈠第76頁筆錄影本），於本院上開準備程序時另稱102年7月21日開會報到時係簽兩份，一份是開會報到單，一份是連署選任管理人同意書，是以連署同意書向社頭鄉公所申請備查云云（見本院卷㈠第115頁正面），被上訴人則指稱系爭同意書是兼具選任被上訴人為管理人及開會報到單之性質云云（見本院卷㈠第96頁），但即使是證人許瓏鏵所稱之連署同意書，該簽名仍是派下員在開會前於報到時所為，業經證人許瓏鏵證述屬實（見本院卷㈠第115頁正面），該簽名既係在開會前由派下員於報到時所為，當時派下員大會尚未開會，還未選舉公業蕭志善新任管理人，而當天派下員大會召開之目的即係在選任公業蕭志善新任管理人，若在開會前已由派下員選任被上訴人為公業蕭志善之新任管理人，何須再開會選舉新任管理人？且依前所述，102年7月21日派下員大會開會時，主持人僅表示要選出公業蕭志善之新任管理人即四大房派下員各房之管理人組成管理委員會，當天所辦理選舉係選出四大房派下員各房之管理人為被上訴人等4人，再由各房管理人推舉被上訴人為公業蕭志善總管理人，被上訴人並非在該次派下員大會即被選任為公業蕭志善總管理人，被上訴人僅被大房派下員選任為大房之管理人。被上訴人既係在四大房派下員於開會時選出各房管理人之後，始被各房管理人推舉為公業蕭志善總管理人，開會前被上訴人尚未被選任為大房管理人，何來被上訴人為開會報到之派下員選任為公業蕭志善總管理人？況102年7月21日派下員大會僅在選任四大房派下員各房之管理人組成管理委員會，其餘各房派下員自無可能於開會前即同意選任被上訴人為公業蕭志善總管理人，系爭同意書既係派下員於派下員大會開會報到時所簽，不論於派下員報到時簽幾份，性質上均係開會報到單，而非為選任被上訴人為公業蕭志善之新任管理人所簽，故被上訴人所謂系爭同意書兼有選任被上訴人為管理人之性質，及證人許瓏鏵所稱系爭同意書係連署被上訴人為管理人之同意書云云，均屬邏輯不通，另證人許瓏鏵所稱當天有向大家告知要選任被上訴人為管理人，簽名者均同意被上訴人為管理人云云，亦與事實不符，皆無可採。再簽名於系爭同意書之證人即公業蕭志善派下員蕭偉時於原審103年12月3日審理時證稱：
「（連署簽名是否你所簽的？）是的，我簽名的意思，就是去報到就可以領車馬費5000元。」、「（你有沒有去開會？）沒有，我是去補領錢的時候，就簽名。」、「（是去那裡簽名的？）有一個叔叔叫我去員林的代書那裡簽名。」、「（你的意思你沒有去參加，是事後有個人拿這個表到代書那裡，然後請你去代書那邊簽名的？）是的。」、「（所以你簽名的目的是為了要領錢？）對的，領車馬費，因為不去可以補簽名。」等語（見原審卷㈢第130頁），證人蕭偉時於本院105年3月22日準備程序時仍承認上開證言實在，並補充證稱：「（是否為了領開會車馬費，方至許瓏鏵代書事務所簽的？）是。」、「（你知道此簽名為開會之補簽名？）這是開會之補簽名。」、「（是否知道他們就此簽名有其他用途？）他們沒有告訴我，我亦不清楚。」、「（你知道他們要用此簽名來選任新的管理人？）不知道。」、「（你知道公業蕭志善用此簽名來選任蕭森彬為新任管理人？）不知道。」、「（你知道公業蕭志善選任蕭森彬為新任管理人？）不知道。」等語（見本院卷㈡第6頁背面），則由證人蕭偉時上開所證，可以得知蕭偉時未於102年7月21日派下員大會前往開會，因開會可以領車馬費5000元，乃事後前往許瓏鏵代書事務所補開會之簽名，不知此簽名係選任被上訴人為管理人，亦不知公業蕭志善以此簽名申報選任被上訴人為管理人，足以證明系爭同意書僅係102年7月21日派下員大會之開會報到單，而非選任被上訴人為公業蕭志善新任管理人之連署同意書。
⒊依證人賴聰穎前揭證言，被上訴人第一次係以公業蕭志善
派下員大會選任被上訴人為新任管理人之決議申請備查，不符祭祀公業條例之規定，社頭鄉公所未予受理，被上訴人乃改以系爭同意書申報被上訴人為新任管理人，此正與公業蕭志善係於102年7月21日召開派下員大會，被上訴人則於102年8月1日以系爭同意書申報相符。雖被上訴人及證人許瓏鏵均否認證人賴聰穎上開證言，陳稱未有先以派下員大會之決議申請備查被退件之事實云云。惟證人賴聰穎再於本院105年3月22日準備程序證稱：「（你們有無退件？）當時他們應該沒有掛件，只是先讓我們初審一下，發現與程序不符，故資料即行退還，印象中沒有以正式公文退還。」、「（後來於8月1日再送件一次？）是。因為前面一次沒有正式掛文，之前也沒有算是送件；所以8月1日之送件算是第一次。」等語，證人賴聰穎並堅稱公業蕭志善第一次確實用會議決議選任被上訴人為新任管理人申請備查，社頭鄉公所不予審查之後，才用派下員書面同意被上訴人為新任管理人申請備查等情（見本院卷㈡第5頁正面），此外證人即社頭鄉公所審查系爭同意書之承辦人員張進村於彰化地檢署另案103年7月8日偵查中證稱：「到8月間蕭森彬他們重新掛文說要做管理人變更」（筆錄影本附本院卷㈠第135頁），證人張進村此部分證言與證人賴聰穎所述相符，益證證人賴聰穎之證言並無不實。而公業蕭志善之所以於102年7月21日要召開派下員大會，係因上訴人涉嫌與前任管理人蕭永松勾結，製作假債權，取得彰化地院核發之102年度司促字第341號支付命令，聲請彰化地院102年度司執字第12002號強制執行程序查封公業蕭志善之財產，定期於102年7月24日拍賣，公業蕭志善乃急於選任新的管理人，以便聲請停止強制執行程序，提供擔保辦理提存，避免公業蕭志善之財產被拍賣，此為被上訴人所承認之事實，則公業蕭志善理應於選出新任管理人，即向社頭鄉公所申請備查，被上訴人對何以拖延10日始申報公業蕭志善新任管理人卻無法自圓其說，被上訴人及證人許瓏鏵前揭所述即不可採。又被上訴人等4人已於系爭同意書之第2至6頁簽名，何須再於第1頁之同意書上重複簽名，而被上訴人等4人正係102年7月21日派下員大會所選出四大房派下員之各房管理人，被上訴人指稱系爭同意書之第1頁同意書係四房管理人的代表，復再選出總管理人的同意書等語（見本院卷㈠第52頁正面），顯然被上訴人等4人在該同意書簽名應係於102年7月21日派下員大會開完會之後。再參被上訴人係先以派下員大會之決議申請備查，社頭鄉公所不予審查之後，始改以系爭同意書申報被上訴人為公業蕭志善新任管理人，足以證明被上訴人係社頭鄉公所拒絕審查派下員大會之決議之後，才起意以系爭同意書申報，系爭同意書之第1頁同意書並載有此致社頭鄉公所等語，該同意書應係為申報被上訴人為公業蕭志善新任管理人所製作，即應是102年8月1日向社頭鄉公所申報時所為，該同意書所載102年7月21日顯係倒填日期，被上訴人應係為貪圖便利，擅自挪用102年7月21日派下員大會之派下員報到簽名，再補製該同意書，合成為派下員同意連署被上訴人為公業蕭志善新任管理人之系爭同意書，向社頭鄉公所申請備查。證人許瓏鏵再證稱：派下員簽名時有看過該同意書，故他們都知道簽名就是要同意被上訴人為新任管理人云云（見本院卷㈠第115頁正面），但證人蕭偉時否認其在系爭同意書簽名時有看過該同意書（見本院卷㈠第6頁背面、7頁正面），且證人許瓏鏵此部分證言顯與其之前在彰化地檢署另案警訊時所證係開會時向派下員告知要選任被上訴人為新任管理人等語不符，亦與本院所認定之前揭事證有違，證人許瓏鏵此部分證言亦無可採。
⒋系爭同意書係派下員在派下員大會開會前報到時所簽，部
分派下員未出席派下員大會，出具委託書委託他人出席，由他人代為在系爭同意書上簽名，其中委託他人出席派下員大會代為在系爭同意書簽名之派下員，依被上訴人之所述有蕭森吉、蕭存晃、蕭寬裕、蕭森成、蕭家鉑、蕭吉祥、蕭德旺、蕭榮傑、蕭榮呈、蕭榮祥、蕭義弘、蕭光義、蕭惠文、蕭惠明、蕭家峰、蕭文欽、蕭日進、蕭家湧、蕭松山、蕭清志、蕭春鍮、蕭培洲、蕭培煒、蕭孟緝、蕭聖淳、蕭逢時、蕭永吉、蕭永偉、蕭振祥等29人（下稱蕭森吉等29人），證人蕭偉時於本院105年3月22日準備程序時證稱系爭同意書上之蕭乃文簽名係由其至許瓏鏵代書事務所代簽等語（見本院卷㈡第6頁正面），則系爭同意書上之蕭森吉等29人及蕭乃文之簽名即非其本人所為，應係由他人代簽，而蕭森吉等29人及蕭乃文僅係委託他人出席派下員大會，此觀被上訴人所提出之蕭森吉等29人之委託書自明，渠等並未委託他人代為在連署被上訴人為公業蕭志善新任管理人之同意書簽名，自難認蕭森吉等29人及蕭乃文已簽名同意選任被上訴人為公業蕭志善新任管理人。又公業蕭志善102年7月21日派下員大會，被上訴人僅係經大房派下員選任為大房之管理人，二、三、四房派下員則係選任蕭錫鑫、蕭寬裕、蕭永森為該房之管理人，二、三、四房派下員應尚未同意被上訴人出任為公業蕭志善之新任管理人，則簽名在系爭同意書之二、三、四房派下員亦難認係連署同意被上訴人為公業蕭志善之新任管理人。另派下員蕭偉時係至許瓏鏵代書事務所為領取開會車馬費而簽名於系爭同意書，係補開會簽到，而非連署同意被上訴人為公業蕭志善新任管理人，至於是否有其他派下員如同蕭偉時前往許瓏鏵代書事務所為領取開會車馬費而簽名於系爭同意書，據證人許瓏鏵所證「有少數人到我事務所簽領，當時是有1、2個人到我的事務所簽」（見本院卷㈠第115頁背面），再觀系爭同意書簽名於蕭偉時後之派下員有蕭永吉、蕭永偉、蕭重光、蕭存修、蕭福義、蕭福禮、蕭寬裕、蕭福仁、蕭清裕、蕭振忠、蕭振祥等人，蕭偉時既係至許瓏鏵代書事務所簽名，則簽名在蕭偉時後之派下員極有可能亦同至許瓏鏵代書事務所簽名，是至許瓏鏵代書事務所簽名之派下員應不只蕭偉時，該同至許瓏鏵代書事務所簽名之派下員亦難認係連署同意被上訴人為公業蕭志善之新任管理人。系爭同意書僅係公業蕭志善102年7月21日派下員大會之開會報到單，證人許瓏鏵就本院所詢「以報到簽名為選任被上訴人為新任管理人之連署簽名向社頭鄉公所申報，在申報前有無向每位簽名之派下員徵求同意？」證稱：「有徵求少部分人的同意。」被上訴人以開會報到單為連署同意書向社頭鄉公所申請備查僅徵求少部分派下員之同意，自無從認定被上訴人業經公業蕭志善過半數之派下員同意而選任為公業之管理人。
（三）上訴人請求確認被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。在消極確認之訴，原告須因被告不當之主張，致其法律上之地位，有不安之危險，而其不安之危險有以確認判決除去之必要者，即得提起之。本件上訴人主張其為公業蕭志善派下員，被上訴人未合法取得管理權，竟以公業蕭志善管理人身分自居，業已影響公業蕭志善及全體派下員之權益，就被上訴人管理權法律關係存在與否有不明確之狀態，而有損害公業蕭志善及所有派下員全體私法上權益之危險，且此項危險狀態得以本確認判決予以除去，上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法即無不合。
⒉祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會
議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。本件公業蕭志善之規約就管理人之選任並無特別規定，被上訴人未經公業蕭志善派下員大會合法議決通過選任為新任管理人，被上訴人申請備查之系爭同意書僅係派下員大會開會報到單，而非選任被上訴人為公業蕭志善新任管理人之連署同意書，無從認定被上訴人業經公業蕭志善過半數之派下員選任為公業之管理人，被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在，則上訴人訴請確認被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人對公業蕭志善之管理權不存在，應有理由，原審未予詳查，遽為上訴人不利之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李忠正中 華 民 國 105 年 5 月 10 日