臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第211號上 訴 人 龍族實業股份有限公司法定代理人 曾振橿訴訟代理人 楊盤江律師
林坤賢律師邱華南律師被 上訴人 林憲堂訴訟代理人 劉憲璋律師複 代理人 賴書貞律師被 上訴人 莊富盛（即莊名山）
蕭欣左上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於民國104年3月27日臺灣臺中地方法院103年度訴字第108號第一審判決提起上訴，本院於民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人莊富盛（即莊名山）、蕭欣左經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊為坐落臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○號（下稱系爭土地）之共有人、應有部分202/100000，亦係坐落系爭土地上之臺中市○區○○段5037至5043、5045、5047、5048至5057、5059、5060、5065至5074、5077、5078、5082至5084、50
86、5088至5093建號等43筆建物【下稱系爭建物，為地上15層、地下3層之東方巴黎大樓（下稱系爭大樓）之地下一層建物】之區分所有權人，所有之建物總面積為392.32平方公尺。系爭土地上尚有另8棟建物，該8棟建物之總面積為38.25平方公尺，而該建物所有人占系爭土地之應有部分為649/100000。系爭土地總面積為1850平方公尺，依該8棟房屋面積與土地面積之比例計算，每平方公尺之房屋面積應持有0.314平方公尺之土地。伊所有之房屋總面積既為392.32平方公尺，應占有系爭土地之面積即為123.19平方公尺（計算式：
392.32×0.314＝123.19，小數點2位以下四捨五入），始符合專有部分區分所有權人占用基地應有部分之比例，惟伊所有之基地應有部分僅202/100000，換算面積僅為3.74平方公尺，顯不足專有部分之比例，依比例應持有系爭土地3201/100000之應有部分，是依民法物權編施行法第8條之5第3項之規定，伊於應有部分不足之範圍內，有優先承買權。被上訴人莊富盛、蕭欣左所有系爭土地應有部分，於民國102年10月15日經台灣台中地方法院委託臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司（下稱台金公司）拍賣（102年度司執字第54448、54081號），均由被上訴人林憲堂拍定（下稱系爭拍賣程序）。伊於前揭執行事件聲請優先承購，但為林憲堂否認，爰提起本件確認優先承買權存在之訴。並聲明：確認伊就系爭拍賣程序莊富盛所有如附表一所示土地應有部分有優先承買權存在。確認伊就系爭拍賣程序蕭欣左所有如附表二所示土地應有部分有優先承買權存在。確認伊為前兩項土地之拍定人。
三、被上訴人林憲堂辯以：系爭大樓已在921地震中嚴重毀損，經行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）鑑定結果認：系爭大樓有諸多缺失，縱使修繕補強，亦無法達到安全、經濟及使用機能等應有效果，作成原地重建之最終鑑定等語，而系爭建物根本未經修繕補強，亦經臺中市政府公告停止使用，有甚多結構，如樑柱、樓地板、隔間牆等遭拆除，積水甚深，出入口亦被破壞無法進出，僅因考量鄰地與工程之安全性而未完全拆除，縱使上訴人所有之系爭建物於地政事務所尚未辦理滅失登記，然建物是否具備安全性、可否使用乃建管機關之權責，而非地政機關，系爭建物已滅失，是上訴人就系爭建物之所有權業因滅失而消滅，自不得依民法物權編施行法第8條之5之規定，就上開拍賣程序所拍賣之土地應有部分主張有優先承買權等語。
四、被上訴人莊富盛、蕭欣左未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事項：⑴訴外人龍輝建設股份有限公司（下稱龍輝公司）以其名義為
建造人，於81年間取得81年中工建建字第1801號建築執照，在系爭土地興建地上15層、地下3層之系爭大樓，並於83年4月30日取得83年中工建使字第922號使用執照。復於83年6月7日完成系爭大樓之保存登記，並登記529戶區分所有建物（建號為臺中市○區○○段○○○○號至5264號）。
⑵系爭大樓因921大地震經臺中市政府判定為全倒，拆除地上1
層至15層建物，並經臺中市政府工務局於91年12月17日以中工管字第0000000000號函辦竣同段建號4736號至5264號共529戶建物滅失登記。惟系爭大樓地下1層之系爭43筆建物（建號為同段5037號至5043號、5045號、5047號至5057號、5059號至5060號、5065號至5074號、5077號至5078號、5082號至5084號、5086號、5088號至5093號），因考量鄰地與工程之安全性而未拆除，經臺中市政府公告依建築法第81條規定停止使用，惟臺中市中正地政事務所未辦理上開43戶建物之滅失登記。
⑶台灣台中地方法院民事執行處102年度司執字第54448號、10
2年度司執字第54081號強制執行事件委託台金公司拍賣，於102年10月15日分別拍賣莊富盛、蕭欣左系爭土地之應有部分，均由林憲堂拍定。
⑷上訴人為上開43戶建物之所有人，並於102年10月18日前揭拍賣程序已具狀聲明優先承買。
六、得心證之理由：⑴上訴人主張：伊為系爭土地之共有人、應有部分202/100000
，亦係系爭建物之地下一層建物之區分所有權人，莊富盛、蕭欣左所有系爭土地應有部分，於102年10月15日經拍賣（台灣台中地方法院102年度司執字第54448、54081號），均由被上訴人林憲堂拍定。伊於前揭執行事件聲請優先承購，但為林憲堂否認等語，為被上訴人林憲堂所不爭執，而被上訴人莊富盛、蕭欣左則經合法通知，未到場或具狀爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。
⑵查系爭大樓為訴外人龍輝公司所興建完成，共有529筆區分
所有建物，921地震後系爭大樓為臺中市政府判定全倒，經臺中市政府工務局完成拆除地上建物，惟系爭大樓地下一樓系爭43筆建物，則未經臺中市地政事務所為建物滅失登記，目前仍登記為上訴人所有等情，為兩造所不爭執之事實。
⑶上訴人主張：其所有之系爭建物佔系爭土地應有部分使用面
積不足，伊已於上開102年度司執字第54448號、102年度司執字第54081號執行案件之拍賣程序中，依民法物權編施行法第8條之5第2、3項聲明優先承買，伊自應係該執行事件之拍定人云云，為林憲堂所否認，並辯稱：上訴人所有之系爭建物已滅失，自不得主張優先承買等語。經查：
①系爭大樓於921地震後，因嚴重受損不堪使用，而由區分
所有權人林岡霖等人對龍族建設股份有限公司、上訴人公司及其法定代理人曾振橿等提起損害賠償事件（下稱前案），經原審法院以90年度重訴字第395號、本院92年度重上字第91號、最高法院96年度台上字第118號判決確定。
本案與上開確定判決當事人並不相同，自無爭點效問題，先此敘明。然於前案審理時，經原審法院承審法官會同臺中市政府技師等人履勘現場，並委請交通大學土木系鑑定結果，認定系爭大樓之建築設計並未符合當時建築技術水準及安全上之要求，且有樑柱未依變更設計圖施作、被剪斷、鋼筋外露、靜載重嚴重低估，違反建築物構造之靜載重，應予按實核計之建築術成規，並因立面配置不規則、弱層出現、斷面尺寸不夠、邊樑未設計扭力鋼筋、使用軟體陳舊，未執行動力分析、施工上亦有柱子鋼保護厚度不足、樑柱接頭附近箍筋間距過大、全部接頭搭接等違反建築技術規則構造編第367條第2、3款規定之缺失；復經臺中市政府委由公共工程會鑑定結果，亦認系爭大樓具有前開柱鋼筋保護層不足、樑柱接頭箍筋間距過大、靜載重嚴重低估，僅為實際載重之百分之39，原設計地震總橫力已嚴重偏低，又變更設計，切除1至3樓樓板以及20支大小樑，嚴重影響其抗震結構系統與抗震能力，若欲修繕補強除經費過高外，修繕施工有實質困難，且補強方案及設置空間嚴重受限，修繕補強後違反建築技術規則或影響管道空間及住宅機能等，因此修繕補強無法達到安全、經濟及使用機能等應有效果等情，此有最高法院96年度台上字第118號判決書在卷可稽（見原審第1宗卷第115 -119頁），及經原審調閱原審法院90年度重訴字第395號、本院92年度上字第91號案卷所附國立交通大學土木系臺中市東方巴黎大樓九二一地震損害安全鑑定報告及公共工程委員會九二一震災受損建築物安全鑑定小組鑑定書核閱屬實。足認系爭大樓建造時原設計未進行韌性設計、靜載重嚴重低估，並有諸多施工缺失，如施工品質太差、柱鋼筋保護層不足、樑柱接頭箍筋間距過大，復擅自變更設計減除樑柱，配合商場切除1至3樓樓板以及20支大小樑，已嚴重影響其抗震結構系統與抗震能力，且無法以修繕改善其結構安全瑕疵，是系爭大樓全棟即地下3層至地上15層，於921地震後已達毀損不堪用之程度，應足認定。
②系爭大樓因921地震受損，經臺中市政府以最終鑑定書作
成「鑑定標的物原地重建之最終鑑定」，於91年間公告，命該建物所有權人停止使用，並要求所有權人於公告10日內依規定拆除，有臺中市政府都市發展局103年12月5日中市都管字第0000000000號函檢附之臺中市政府於91年間公告之行政處分在卷可考（見原審第2宗卷第80、81頁）；嗣因系爭建物之所有權人與占有人未停止使用並拆除，由臺中市政府工務局發包完成拆除，於91年12月17日以中工管字第0000000000號函請臺中市政府地政局、臺中市中正地政事務所辦理建物勘查，並將全棟建物共529戶（包含系爭43筆建物）為滅失登記，臺中市政府亦於同年月20日以府第測字第0000000000號函請臺中市中正地政事務所就系爭大樓辦理滅失登記，此有臺中市政府、臺中市政府工務局上開函文及建築物滅失登記清冊在卷可參（見原審第2宗卷第24-77頁）。上訴人所有之系爭建物自屬主管機關公告停止使用並命自行拆除之範圍。
③而臺中市政府已強制拆除系爭大樓之地面層建物，至於地
下層建物因考量鄰地與工程的安全性，雖未拆除，然亦屬傾圮朽壞有危害公共安全之可能，此有臺中市政府都市發展局103年7月24日中市00000000000000號函在卷足憑（見原審第1宗卷第192頁）。且系爭大樓之管理委員會即臺中東方巴黎大樓管理委員會，亦向台中市政府表示「地下一至三層將俟重建工程施工時一併拆除」，此有（91）東管字第0000000號函在卷足參（見原審第2宗卷第79頁），足認系爭大樓之地下建物亦已傾圮朽壞無法達使用上之獨立性與經濟上效用，實應與地上建物同時拆除，然因考量該處為地面下之地基，若未為任何替代結構即逕予拆除，可能危及鄰地安全而未拆除，此自不足以證明系爭建物仍得使用。
④至於系爭建物雖尚未為滅失登記，然系爭建物是否為滅失
，仍應以系爭建物是否足以遮風避雨，而達經濟上使用之目的為斷。查，臺中市中正地政事務所於辦理系爭大樓區分所有建物滅失登記前，雖有派員前往實地勘查，認為系爭大樓地面以上各層已確實完成拆除，而地面以下各層尚未拆除，故未辦理滅失登記，然系爭大樓地下一層建物未辦理滅失登記部分，依法是否仍可使用，係屬臺中市政府都市發展局權責等語，有臺中市中正地政事務所103年12月5日中正地所一字第0000000000號、103年7月28日中正地所一字第0000000000號函在卷可稽（見原審第2宗卷第23頁、見原審第1宗卷第193頁）。是系爭建物是否仍屬民法規定之土地上定著物，尚無法單憑系爭建物於登記管理上有無辦理滅失登記為據。
⑤又查系爭建物現況植物叢生，地下層積有廢水，通往地下
室之車道遭拆除後，車道口已回填。電梯亦已拆除、封閉，此為兩造所不爭執之事實（見本院卷第78頁），足見地下層之系爭建物，已無獨立之出入口；至於上訴人事後雖另製作簡便鐵梯（見本院卷第80、114頁），但該簡便鐵梯僅係上訴人為避免地下層遭認定為無獨立出入口所為，該鐵梯顯不足使系爭建物為經濟上之通常使用。又系爭大樓地下室之出入口已封閉，地下1、2、3層樓之樓地板及樓頂板均遭拆除，有現場照片在卷足憑（見原審第1宗卷第122-124頁、第2宗卷第90-92頁，本院卷第114-120頁），顯然系爭建物已不足以遮風避雨，是系爭建物已非民法第66條第1項所規定之土地上定著物，自失其不動產之性質。
⑥按土地法第104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於
出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，此有最高法院65年台上字第802號裁判可參。又按土地法第104條第1項關於地上權人及承租權人之優先承買權規定，既係為維護土地上建築物之存在而設，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟之效用，則於該建築物滅失時，該建築物所有人即不得享有優先承買權（最高法院100年度台上字第802號判決參照）。上訴人所有之系爭建物已滅失而不復為民法上所謂之土地上定著物，業如上述，上訴人主張其所有之系爭建物未滅失，而對莊富盛、蕭欣左所有之系爭土地應有部分有優先承買權云云，自無足採。又上訴人主張依民法物權編施行法第8條之5第3項之規定，伊於應有部分不足之範圍內，有優先承買權云云，因其所有之系爭建物已滅失，亦無所謂之應有部分不足而有優先承買權之問題，上訴人此部分之主張，亦無足採。
⑷綜上所述，上訴人所有之系爭建物已不足遮風避雨而達經濟
上使用之目的，已非獨立之不動產，上訴人主張系爭建物未滅失，而對莊富盛、蕭欣左所有之系爭土地應有部分有優先承買權，自屬無據。從而上訴人請求確認就系爭拍賣程序對莊富盛、蕭欣左所有之系爭土地應有部分有優先承買權，並請求確認伊為附表一、二所示土地應有部分之拍定人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 104 年 7 月 14 日