臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第228號上 訴 人 謝阿鎌
謝禮賢謝凌迪兼上 三 人訴訟代理人 謝兆宏被上 訴 人 何玉蘭訴訟代理人 何俊賢
柯宏奇律師王炳人律師江錫麒律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國
10 4年3月6日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第135號第一審判決提起上訴；被上訴人為訴之追加；上訴人為反訴之追加，本院於104年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人得在坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號如附圖編號Ａ所示面積46.46平方公尺及同段355地號如附圖編號Ｂ所示面積79.67平方公尺等土地上鋪設道路。
上訴人之追加反訴駁回。
第二審（含追加之訴）及追加反訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第 451條第1項、第2項定有明文。上訴人主張其於103年10月1日在原審提出答辯㈣狀，已將送達處所變更為：「苗栗縣○○鄉○○街○○巷○○○ ○號」，然原審法院104年2月25日言詞辯論期日之開庭通知竟於104年1月29日送達苗栗縣○○鄉○○村○○ 0號，由訴外人謝惠芬代收，然謝惠芬並非上訴人之同居人，且收執後亦未交付、告知開庭事宜，致上訴人無法於104年2月25日言詞辯論期日到庭，原審法院在該期日准為一造辯論之判決，顯有未合等事實，固有上訴人之答辯㈣狀、送達證書可證（見原審卷第175、332頁），惟兩造已同意由本院為審理裁判（見本院卷第100頁)，則依民事訴訟法第451條第2項定，本院即應自為判決。
(二)訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。被上訴人起訴主張就上訴人共有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地有袋地通行權存在，上訴人於訴訟繫屬中將該000地號土地分割成000、000-0、000-0、000-0等4筆地號，並於104年5月27日依序分割登記為上訴人謝凌迪、謝阿鎌、謝兆宏、謝禮賢所有，固有土地登記謄本、地籍圖謄本可證（見本院卷第82至86頁），惟依上開法律規定，該訴訟標的之通行土地在訴訟繫屬中為分割移轉，於本件訴訟無影響，上訴人4人仍為適格之當事人。
貳、本訴部分：
一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款規定即明。所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判參照）。被上訴人於原審主張依民法第 789條袋地通行權之法律關係，請求通行上訴人所共有之土地；在第二審主張因通行有開設道路之必要，追加請求在通行之土地上鋪設道路；如認不合民法第789條袋地通行權之要件，則追加依民法第787條為袋地通行請求權之依據。本院審酌被上訴人所追加之訴與原訴之基礎事實均為袋地通行權存否之爭議，在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得加以利用，自屬請求之基礎事實同一，則依上開說明，不必經上訴人之同意，即應容許被上訴人在第二審所為此項訴之追加。
二、被上訴人之主張：坐落苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○號土地（下稱000號土地）為被上訴人所有，同段000地號土地（下稱000號土地)、同段000地號土地（下稱000號土地）則為上訴人所共有。上開 3筆土地，原本均為訴外人謝盛和所有，同屬分割前苗栗縣○○鄉○○段 ○○○○○○號土地（下稱000-0號土地）之一部。嗣於60年9月1日、66年8月31日及67年6月12日分別自000-0號土地分割出000-00地號土地（重測後編定為系爭000號土地）、000-000地號土地（重測後編定為系爭000號土地）及000-0地號土地（重測後編定為系爭000號土地），其中000號土地出售予訴外人○○○即被上訴人之配偶興建房屋（即○○段 000建號，門牌號碼苗栗縣○○鄉○○街○○巷○○號）供居住。被上訴人於100年 4月20日因分割繼承而取得000號土地及其地上建物之所有權；上訴人於89年9月28日因贈與而取得000號土地及000號土地之所有權。系爭000號土地因分割自原 000-0號土地而與公路無適宜聯絡，若欲通行至公路（即○○段000地號土地）則必須通行 298號土地、355號土地。爰依民法第 789、786、788條等規定，請求確認被上訴人對上訴人共有之298號土地、355號土地有通行權，並請求於通行權存在之土地範圍內，鋪設道路，上訴人應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，且應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。如認被上訴人上開請求不合民法第 789條袋地通行權之要件，則追加依民法第 787條為袋地通行請求權之依據。
三、上訴人之答辯：412-5號土地於分割前即屬袋地，故304號土地並非因 412-5號土地一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，是被上訴人不得主張民法第 789條之通行權。又298號土地、355號土地雖與系爭304地號土地均自412-5號土地分割而出，惟因上開 3筆土地並非於同一時間分割，故被上訴人之304號土地僅能就同時自412-5地號土地分割出之同段305、306等地號土地，主張袋地通行權。又被上訴人可通行之方式有：⑴如附圖Ａ、Ｂ所示土地（長度
41.5公尺)；⑵305、306地號等土地再經298號土地之地界邊緣到達355號土地（長度約25公尺）；⑶298號土地及同段296-1地號土地（長度約59公尺）；⑷304號土地後方之同段307地號土地（長度約21公尺）；⑸同段307、311、310地號等土地（長度約50公尺）以連接○○街（即同段661地號土地)，其中以⑵或⑷之方式，方均屬對於周圍地損害最少之方法。
四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人之本訴請求為有理由，予以准許。上訴人不服，提起上訴，於本院之上訴及答辯聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。被上訴人之答辯及追加之訴聲明：㈠上訴駁回。㈡被上訴人得在原審判決主文第一項所示通行權範圍之土地上鋪設道路。
五、兩造不爭執之事項：
(一)系爭 304號土地為被上訴人所有，四周均為他人所有之土地，現況與公路無適宜之聯絡。
(二)系爭298、355號土地為上訴人所共有，其中 298號土地與 304號土地相毗鄰，298號土地與355號土地亦相毗鄰（355號土地於104年5月27日再分割成355、355-1、355-2、355-3等4筆地號，依序登記為上訴人謝凌迪、謝阿鎌、謝兆宏、謝禮賢所有，以下仍合稱355號土地）。
(三)304號土地、298號土地及 355號土地原均為訴外人謝盛和所有，同屬412-5號土地之一部分。謝盛和於60年9月1日自412-5號土地分割出412-69地號（即重測後之系爭304地號)，並於60年9月2日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人○○○即被上訴人之配偶，被上訴人於100年 4月20日以分割繼承為原因，移轉登記為304號土地之所有權人。
(四)412-5號土地於66年 8月31日分割出412-152地號（即重測後之系爭355地號），上訴人等4人於89年 9月28日以贈與為原因，移轉登記為 355號土地之所有權人，應有部分各4分之1。
(五)412-5號土地經多次分割後所剩餘部分，於78年5月10日經重測編定為系爭298地號，上訴人於89年9月28日以贈與為原因，移轉登記為 298號土地之所有權人，應有部分各4分之1。
六、本件之爭點：
(一)被上訴人主張通行上訴人所共有○○段298、355地號土地，是否符合民法第789條袋地通行權之規定？
(二)被上訴人得主張之通行範圍及方法為何？
(三)被上訴人請求在其有通行權之土地範圍內鋪設道路，上訴人應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，是否有理由？
七、得心證之理由：
(一)有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第 3項準用同法第779條第 4項所明定，其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。本件被上訴人係提起形成訴訟，並主張如附圖編號Ａ、Ｂ所示土地為其通行方案等情，業據被上訴人於本院言詞辯論期日陳明在卷（見本院卷第120頁背面)，是本件應屬形成之訴，合先敘明。
(二)被上訴人主張通行上訴人所共有系爭298、355號土地，符合民法第789條袋地通行權之規定：
１、土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第787條第1項、第789條第1項前段分別定有明文。依上開規定，袋地之所有人固得通行其他周圍地以至公路，惟如因土地一部之讓與或分割而成袋地，即僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。其立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為一部之讓與或分割，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或分割土地之一部，使某部分土地成為袋地，此既為原所有人、共有人或受讓人所能預見，或本得事先安排，自應限制其僅得通行受讓人、讓與人或他分割人之土地，不得損人利己，許其通行其他周圍土地。又民法第789條第1項規定之旨趣，既在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時或先後分割成數筆，再同時或先後讓與數人之情形，亦有其適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院85年度台上字第 396號、86年度台上字第2725號、88年度台上字第2946號等判決要旨參照）。
２、被上訴人主張系爭 304號土地四周均為他人所有之土地，現況與公路無適宜之聯絡。系爭298、355號土地為上訴人所共有，其中298號土地與304號土地相毗鄰，298號土地與355號土地亦相毗鄰。304號土地、298號土地及355號土地原均為訴外人謝盛和所有，同屬412-5號土地之一部分。謝盛和於60年9月1日自 412-5號土地分割出 412-69地號（即重測後之系爭304地號），並於60年9月2日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人即被上訴人之配偶○○○，○○○即在該土地上興建門牌號碼苗栗縣○○鄉○○街○○巷○○號房屋供居住，該房屋建築完成日期為61年3月1日，被上訴人於100年 4月20日因分割繼承，取得304號土地及其地上建物之所有權人。412-5號土地於66年8月31日分割出412-152地號（即重測後之系爭355地號），嗣上訴人等4人於89年 9月28日因贈與移轉登記為355號土地之所有權人，應有部分各 4分之1。412-5號土地經多次分割後所剩餘部分，於78年 5月10日經重測編定為系爭298地號，上訴人於89年9月28日以贈與為原因，移轉登記為298號土地之所有權人，應有部分各4分之1 等事實，為上訴人所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、舊土地登記簿謄本、房屋稅籍資料、現場照片、建物登記謄本、土地建物查詢資料（見原審卷第8至19、135、159至161頁可證），復經原審法院會同兩造及地政事務所測量員至現場勘測無誤，製有勘驗筆錄、現場照片及土地複丈成果圖可佐（見原審卷第115、116、119至121、140、141頁），自可信屬真正。足見系爭304、298、355等3筆土地，原本均為訴外人謝盛和所有，同屬分割前412- 5號土地之一部，該土地經多次分割，其中系爭 304號土地係於60年9月1日分出，355號土地於66年8月31日分出，最後剩餘部分則於78年5月10日經重測編定為系爭298號土地；且系爭 304號土地四周均為他人所有之土地，現況與公路無適宜之聯絡，核屬袋地，其上已有合法登記之建物供被上訴人居住，對外通行之欠缺，將使該土地不能為通常之使用，洵可認定。
３、原412-5號土地於60年 9月間分割出系爭304號土地前，是否有對外聯絡道路乙節，業經苗栗縣苗栗地政事務所調取地籍圖重測前原圖，查明該地號土地早期對外聯絡之土地為西南側○○段1270（誤載為1279）地號（78年重測為○○段 349地號）道路用地及東側○○段416-6地號（78年重測為○○段285地號）水利用地，此有該地政事務所103年12月22日苗地二字第0000000000號函及所檢附系爭412-5號土地未重測前土地登記簿謄本、重測地籍調查表、重測前地籍原圖、目前地籍線套繪空照圖及地籍圖可參(見原審卷第240至250頁），足見分割前412-5號土地對外本與公路間有適宜之聯絡，係因分割使304號土地成為袋地，則304號土地所有人依民法第 789條規定，自僅能請求通行分割前 412-5號土地，不得通行其他周圍土地。上訴人抗辯原 412-5地號土地分割前已係袋地，本件無民法第789條適用云云，顯非可採。至○○段 349、365地號（重測前為○○1270、1269地號）等地目道之土地，雖於77年 3月10日始辦理第一次登記為中華民國所有，有土地登記簿謄本可證（見本院卷第65至68頁），惟此乃屬土地所有權登記之狀態，非謂該等土地於77年3月10日前不存在。是上訴人辯稱60年9月間，因上開道路用地尚未登記，係不存在，故原 412-5號土地於分割前已無可供通行之道路云云，亦無可採。又304號土地既係於60年9月1日分割自原412-5號土地，當不能通行分割當時已非屬原 412-5號土地之重測後○○段 307、311、310、296、296-1等地號土地，則上訴人辯稱○○段307地號係57年分割自412-5地號，被上訴人尚可通行：⑴298號土地及同段296-1地號土地（長度約59公尺）；⑵304號土地後方之同段307地號土地（長度約21公尺)；⑶同段307、311、310地號等土地（長度約50公尺）以連接○○街（即同段661地號土地)云云，顯非可採。
４、系爭304號土地既係因分割自原412-5號土地而成為袋地，而該 412-5號土地未分割前之地形如上訴人在空照圖、舊地籍圖謄本、新地籍圖謄本上以橘、黃、棕色標繪之情形（見原審卷第107、108、227至229頁），其分割之時間及重測前後地號詳如上訴人所製作之對照表（見本院卷第15頁），顯見上訴人之前手即訴外人謝盛和係將原所有 412-5號土地先後分割成數筆，再分別讓與他人，其中300至306地號均為同一時間所分割，並皆與公路無適宜之聯絡。被上訴人為分割地之受讓人，與上訴人間雖非直接之前後手，惟因民法第 789條之通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，則被上訴人自得對上訴人所有原屬 412-5地號之系爭298、355號土地，主張袋地通行權。上訴人辯稱304、298、355地號等3筆土地並非於同一時間分割，故304號土地僅能就同時自412-5地號土地分割出之同段305、306等地號土地，主張袋地通行權云云，亦非可採。
５、綜上，被上訴人主張通行上訴人所共有系爭298、355號土地，當符合民法第 789條袋地通行權之規定。又被上訴人依民法第 789條規定請求通行，既有理由，則其追加依民法第 787條規定為其通行請求權之依據部分，即無審究之必要。
(三)被上訴人主張通行如附圖編號Ａ、Ｂ所示範圍，係對於周圍地損害最小之處所及方法：
１、有袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之的規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院87年台上字第2247號、82年台上字第1078號等判決要旨參照）。
２、被上訴人所有系爭304號土地為袋地，依民法第789條規定，可通行上訴人所有系爭298、355號土地至公路，已如前述。298 號土地現為空地，其土地使用分區為住宅區；355 號土地上目前為柏油及混凝土路面之道路，其土地○○○區○道路用地，屬都市計畫編號VI-10-8M計畫道路之一部分，此有勘驗筆錄、現場照片、苗栗縣○○鄉都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、苗栗縣00 000000000000道000000000000號函可證（見原審卷第76、115、116、119至121、235頁）。該355號土地經編定為都市○○道路用地，雖因政府財源不足，尚未辦理徵收，有苗栗縣○○鄉公所103年9月2日公鄉0000000000000號函、苗栗縣政府103年10月15日府商建字第0000000000號函可證（見原審卷第231、232頁），惟其上既已舖設柏油及混凝土路面，且現況係供○○段352至3
61、368至371等地號土地通行之苗栗縣○○鄉○○街○○巷，有現場照片、地籍圖謄本、空照圖可證（見原審卷第81、91至93、118至121、249、250頁），則被上訴人主張通行 355號土地，並未增加上訴人之損害，自應以其通行 298地號面積較少，使上訴人保留較多得自主使用面積之通行方式，為對上訴人損害最少之處所及方法。又被上訴人在其所有 304號土地上有房屋供居住使用，為便利通行至其上開住處，且於日常生活中舉凡搬運重物、生病就醫、僱工裝修等事項，均有使用汽車通行之必要；參酌一般市面上自用小客車之寬度約為2公尺寬，而依道路交通安全規則第38條第 2款規定，汽車全寬不得超過2.5公尺，且車輛寬度應不宜完全等同於通路寬度，通行路寬應較車寬稍寬，始能維護通行安全，並有通行實益，是本院認為應以路寬 3公尺為被上訴人通行必要之範圍。再者，原 412-5號土地於60年9月1日同時分割出302至306地號土地，業如前述，依卷附地籍圖及空照圖（見原審卷第249、250頁）所示，各該土地均與系爭 298號土地相毗鄰，且皆無其他與公路適宜之聯絡，衡情30
2、303、305、306地號等土地與被上訴人所有系爭304號土地相同，均需通行系爭298號土地方可對外聯絡。如附圖編號Ａ所示寬度3公尺向西連接355號土地對外通行，較諸上訴人所主張向東再轉南連接 355號土地之通行方式（見本院卷第25頁)，其使用298號土地之面積，前者顯然較少，且未使用到 298號土地面臨計畫巷道之355號土地縱深最長之部分，應較有利於298號土地將來供興建住宅使用之目的。是本院認如附圖編號Ａ、Ｂ所示土地範圍，係對於上訴人所有 298、355 號土地損害最小之處所及方法，核屬適當之通行方式，被上訴人主張對此部分之土地有民法第 789條之袋地通行權，即有理由。又依前所述系爭298、355號土地之使用現況及相鄰關係，被上訴人固就上開範圍之土地具有通行權，其實際上係和他人共同通行，並非排他性地僅供自己通行，上訴人抗辯該專供被上訴人通行之範圍過大，嚴重影響他人使用通行之權益，即有誤會。
３、上訴人抗辯被上訴人通行如附圖編號Ａ、Ｂ所示 298、355 號土地後，仍不能達成對外聯絡公路之目的，尚須經過○○段319-1、319-3、319-4、321、322、326地號等土地，始能到達對外通聯之○○街云云。惟被上訴人所主張者，僅對外為必要之通行聯絡，並非主張必需通行至○○街，而同段349、350地號土地現為道路使用，有土地登記謄本及目前地籍線套繪空照圖可佐（見原審卷第118、126、249頁)。又民法第787條、第789條所規定之公路，並非僅限於國道或省（市○○縣市路線之公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當之寬度且可容易及安全通行之道路均屬之。因此，被上訴人主張通行298、355地號土地以連接349、350地號土地之現行道路，自屬有據。上訴人主張被上訴人通聯至○○街，尚需經由其他土地等情，縱屬真實，亦難憑以認定被上訴人無通行如附圖編號Ａ、Ｂ所示土地以至公路之必要，是上訴人此項抗辯，自無可採。
(四)被上訴人請求在其有通行權之土地範圍內鋪設道路，上訴人應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，均有理由：
１、土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務。倘通行地所有人有設置障礙物或為任何妨害通行權人通行之行為，致該袋地不能為通常之使用者，通行權人自得請求禁止。被上訴人對上訴人所有298、355號土地如附圖編號
A、B所示土地，有通行權存在，業如前述，上訴人即負有容忍被上訴人通行之義務。是被上訴人請求上訴人就該通行權之土地範圍內，應容忍其通行，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，當有理由。
２、土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。被上訴人所有系爭304號土地分割自原412-5號土地時，即與公路無適宜之聯絡，致成為袋地；且該土地上早於61年 3月間即興建房屋，目前供被上訴人居住，均如前所述，則為達居住之目的，自有對外接通電線、水管、瓦斯管或其他一般生活所需等管線之必要，而被上訴人所有系爭 304號土地既未與設有管線○○○鄉○○街○○巷相鄰，則被上訴人主張其非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線等情，應屬可採。又台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）自苗栗縣○○鄉○○街○○巷，經由系爭298、355號土地之地下，埋設天然氣管線（即瓦斯管），通往被上訴人所有系爭 304號土地，此有中油公司天然氣事業部北區營業處103年10月7日天北營苗服字第 00000000000號函、瓦斯管線圖及天然氣費收據可證（見原審卷第164、171、172頁)。本院審酌被上訴人之現有天然氣管線係經由系爭298、355地號土地下經過；且被上訴人就如附圖編號Ａ、Ｂ所示土地有通行權等情，認被上訴人主張於上開通行範圍內之土地，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，應係對周圍土地損害最少之處所及方法。是被上訴人請求上訴人應容忍其於上開通行範圍內之土地，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，亦屬有據。
３、通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第788條第1項定有明文。被上訴人就如附圖編號Ａ、Ｂ所示土地既有通行權，且為人車通行之安全，自有在該通行土地上開設道路之必要。是被上訴人請求在上開通行範圍內之土地上鋪設道路，亦有理由。
(五)綜上所述，被上訴人所有 304號土地係因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，對上訴人所有298、355地號如附圖編號Ａ、Ｂ所示土地有袋地通行權；且有鋪設道路之必要，上訴人應容忍被上訴人通行，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，亦應容忍被上訴人在上開通行範圍內之土地，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。是被上訴人在原審法院請求：⑴確認被上訴人就上訴人共有 298、355 號如附圖編號Ａ、Ｂ所示土地有通行權存在。⑵上訴人於被上訴人有通行權之土地範圍內，應容忍被上訴人通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。即有理由，應予准許。原審法院就本訴部分為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，就⑵部分酌定供擔保之金額，宣告假執行，核無不合。上訴意旨指摘原此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本院追加請求在上開通行範圍內之土地上鋪設道路，為有理由，應予准許並判決如主文第二項。
參、反訴部分：
一、程序方面：
(一)上訴人於原審以被上訴人及中油公司為反訴被告，依天然氣事業法第23、24條及民法第786條第2項規定，反訴請求被上訴人變更其瓦斯管線安設位置部分之訴，業經原審法院以追加不合法為由，於104年3月6日以103年度訴字第135號裁定駁回。上訴人雖於104年4月2日具狀提起抗告，惟因逾抗告期間，經原審法院104年4月13日103年度訴字135號裁定駁回抗告確定在案，此有各該裁定書、送達證書、抗告狀可證（見原審卷第343至345、36
1、369至372頁)，則該部分之訴當屬經原審法院以程序事項裁定駁回確定。上訴人於本院就依民法第786條第2項規定請求被上訴人變更原管線安設位置部分之實體事項，再行主張，並請求本院為判決（見本院卷第16、20、21、63、64頁、120頁背面)，其性質上應屬在本院就此部分為反訴之訴之追加，非就原審判決反訴部分之上訴，合先敘明。
(二)在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，雖未經他造同意，亦得提起反訴，此觀諸民事訴訟法第446條第2項但書第 2款規定即明。所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益，係指反訴與原訴之訴訟標的同一，其反訴不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。本件被上訴人依民法第786條第1項規定起訴主張上訴人應容忍被上訴人設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，則上訴人依786條第2項規定，反訴請求變更原瓦斯管安設之位置，堪認與上開本訴之訴訟標的即管線安設權同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，有提起反訴之利益，揆諸首揭說明，應予准許。又上訴人因被上訴人於本院追加請求在如附圖編號Ａ、Ｂ所示有通行權範圍之土地上鋪設道路，乃就其一審反訴請求金錢給付部分，追加依民法788條第1項但書規定，請求被上訴人支付償金，亦屬與本訴之訴訟標的即開設道路通行權同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，有追加提起反訴之利益，依上開說明，亦予准許。至上訴人就該反訴金錢給付部分之聲明，於原審已列舉其法律依據包含第786條第1項但書後段、民法第787條第2項後段等應支付償金之規定（見原審卷第222頁)，與其所主張相當於租金之不當得利，應屬訴之合併，就此部分，在本院應無追加之情事，附此敘明。
二、上訴人之主張：上訴人因被上訴人通行系爭298、355號土地，受有財產上之損害，被上訴人自應支付償金或相當於租金之不當得利，爰依民法第 179條、第786第1項但書後段、第787條第2項後段、第788條第1項但書等規定，請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）185,344元，及自 99年 1月13日起至被上訴人通行系爭298、355號土地終止之日止，按年息5%計算之利息。又系爭298、355號土地下已被中油公司埋設供被上訴人使用之瓦斯管線，系爭 298號土地為「住宅區」；355 號土地經政府編設為「道路預定地」，迄今仍未徵收，屬私人土地。該瓦斯管線安設之地點欠周密，有致損害他人生命、財產安全之虞，爰依民法第786條第2項規定，請求變更原瓦斯管線設置之位置。
三、被上訴人之答辯：本件屬於自陷袋地，依民法第 789條之規定，被上訴人本對於系爭298、355號土地有通行之權利，自毋庸給付上訴人償金或不當得利。上訴人請求變更原瓦斯管線設置之位置，亦無理由。
四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人之反訴請求為無理由，予以駁回。上訴人不服，提起上訴，於本院之上訴及追加反訴聲明：㈠原判決關於反訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人185,344元，及自99年1月13日起至被上訴人通行系爭298、355號土地終止之日止，按年息5%計算之利息。㈢請准予變更原來管線安設位置。
被上訴人則聲明：上訴及追加反訴駁回。
五、得心證之理由：
(一)民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言（最高法院88年度台上字第3040號、94年度台上字第2276號等判決要旨參照），民法第 786條之管線安設權，亦有因管線之通過，致管線通過地所有人不能使用土地而受有損害，故應支付償金。是上開因通行權、鋪設道路權、管線安設權而應支付償金之規定，其性質同一，固係填補無端需提供土地供鄰地使用者所受之損害。惟因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第 789條定有明文。此項通行權性質上既為土地之物上負擔，隨土地而存在，且因係出於任意分割或讓與致成袋地，並非無端需提供土地供鄰地通行或通過，故法律特別規定通行權人就通行地所有人所受之損害，無須支付償金，亦即此類通行地所有人應無條件容忍通行權人通行及為達土地可通常使用而鋪設道路及設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。是民法第789條第2項無須支付償金之規定，即屬同法第786條第1項但書後段、第787條第2項後段、第788條第1項但書等支付償金之特別規定，應優先適用於民法第789條第1項所定之通行權關係。
(二)本件被上訴人得通行上訴人所有系爭298、355號土地，既係基於民法第789條第1項所定之通行權，自非屬無法律上之原因而受利益，不符民法第 179條不當得利之規定，且依同法第789條第2項之特別規定，無須支付償金。是上訴人依民法第179條、第786第1項但書後段、第787條第2項後段、第 788條第1項但書等規定，請求被上訴人給付上訴人償金或相當於租金之不當得利，即無理由。
(三)綜上所述，上訴人依民法第 179條、第786第1項但書後段、第787條第2項後段等規定，反訴請求被上訴人給付償金或相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。
原審法院就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加反訴，依民法第788條第1項但書規定，請求被上訴人給付償金，亦無理由，併予駁回。
(四)上訴人主張中油公司在系爭298、355號土地下，埋設天然氣管線（即瓦斯管），通往被上訴人所有系爭 304號土地等事實，為兩造所不爭執，並有中油公司天然氣事業部北區營業處103年10月 7日天北營苗服字第00000000000號函、瓦斯管線圖及天然氣費收據可證（見原審卷第164、171、172頁)，固可信為真正。惟輸送水、電、瓦斯管之管線，在進入用戶之前，其所有權屬設置該管線之業者，此為一般人所周知之事實。則系爭已設置之瓦斯管線既由中油公司所埋設，其所有權屬當屬中油公司，被上訴人對之並無處分權，無從變更其設置位置。
是上訴人追加反訴請求被上訴人變更原來管線安設位置，即無理由，應併予駁回。
肆、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
伍、據上論結，本件上訴及追加反訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 104 年 9 月 16 日