臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第342號上 訴 人即被上訴人 曾慶華訴訟代理人 黃軍達律師被上訴人即上 訴 人 順天醫療社團法人順天醫院法定代理人 武明民訴訟代理人 徐淑真
謝文明律師上 一 人複 代理人 黃鉦哲律師上列當事人間請求履行合約等事件，上訴人對於中華民國104年6月10日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2825號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命順天醫療社團法人順天醫院給付超逾新臺幣壹佰壹拾貳萬參仟零捌拾壹元及自民國一０三年十一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，曾慶華在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
順天醫療社團法人順天醫院其餘上訴，以及曾慶華之上訴，均駁回。
第一審訴訟費用(除確定部分外)，由順天醫療社團法人順天醫院負擔百分之二十六，餘由曾慶華負擔。第二審訴訟費用，順天醫療社團法人順天醫院上訴部分，由其負擔百分之五十一，餘由曾慶華負擔；曾慶華上訴部分，由其負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
貳、被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院(下稱順天醫院)之法定代理人本為李克威，原審判決並提起上訴後，其法定代理人已變更為武明民，有順天醫院提出之醫療機構開業執照影本（見本院卷100頁）可稽，武明民聲明承受訴訟(見本院卷98頁)，於法並無不合。
乙、實體方面：
壹、上訴人即被上訴人曾慶華(下稱曾慶華)主張：伊係領有外科、泌尿科專科醫師等證書之醫師，兩造於民國100年5月18日簽訂順天醫院醫師聘僱合約書（下稱系爭合約），由順天醫院聘僱伊在該醫院執行相關醫療業務，依系爭合約第1條、第7條及第8條等約款間互相牽連及前後文義關聯整體觀之，若雙方未於當年度合約到期2個月前以書面終止合約，每年度應自動展延1年，最近1次展延之期間應至104年5月18日為止。而依系爭合約之約定，伊每週於順天醫院看診6個診次，每1個診次該醫院應給付伊新臺幣（下同）4500元，並享有年休假10日；另伊執行業務時所需要之醫療器械及耗材，除第一年度因預算因素，由伊自行提供全新之輸尿管鏡、膀胱鏡、光源線及光源組、攝護腺切除器械、氣震式碎石機、水電波碎石機(下稱系爭醫療器材)外，均應由順天醫院提供。詎順天醫院竟未與伊協商亦未獲同意，片面於103年7月25日來函通知，表示將於103年9月30日終止系爭合約，且自行製作離職證明書，並發函至臺中市衛生局及臺中市醫師公會，聲明伊自103年10月1日起已非該醫院員工，更強行將伊執行電腦系統之權限鎖碼，致使伊從103年10月1日起，無法執行業務，順天醫院違約將伊解僱，依系爭合約第7條之約定，應賠償補足伊按102年度月平均薪資26萬3365元計算，至104年5月18日為止合計7個月又18日之薪資200萬1574元；另伊除上開固定看診之6個診次外，本可自由於其他醫療院所執行醫師業務，順天醫院並有義務依據相關醫療法規配合辦理報備支援，以每週6日每日三個診次計算，每週總診次可達18個診，其中12診次與順天醫院無涉，而伊遭順天醫院違約解僱後，在其他醫院執行醫師業務的每週診次均未逾12個診次，各該執業收入與順天醫院無涉，亦非因系爭合約終止遭受損害之同一原因事實受有利益，自無損益相抵原則之適用，且因順天醫院片面終止系爭合約，破壞伊與報備支援醫院間信賴關係，導致其他醫院停止或減少伊看診診次，伊幾乎頓失全部收入，更造成精神上莫大傷害，伊並未就此損害進行求償，順天醫院反要求損益相抵，不僅無理，更有失公平正義原則。又順天醫院自103年4月1日起，未經同意違約縮減伊看診之診次，至103年9月30日止，共減少11個診次，計減少給付伊4萬9500元，依民法第226條及系爭合約第1條、第3條之約定應予補足。再自系爭合約第二年度起，伊雖多次與順天醫院商討置換或新購執行業務所需之醫療器械，但該醫院卻一再藉故拖延未依約提供，伊不得已只好繼續使用系爭醫療器材，蒙受器材折舊等損失，順天醫院並係無法律上原因受有使用系爭醫療器材之利益，而系爭醫療器材總價為342萬4300元，依事業單位生財工具攤提辦法平均攤提5年計算，每月須攤提5萬7072元，依系爭合約第7條約定、民法第226條第1項及不當得利之法律關係，順天醫院應給付伊自101年5月19日至104年5月18日止之折舊損失205萬2689元(103年9月30日之前為161萬8942元，103年10月1日之後為43萬3747元)。復伊於102及103年間，提出排休申請時，均遭順天醫院拒絕，現伊遭該醫院非法解僱，該部分無法執行之20天年休假，依系爭合約第7條約定，並參照勞動基準法施行細則第24條第3款之規定，順天醫院應賠償按月平均薪資換算之特休代金計17萬5577元。為此爰分別依上開法律關係，請求順天醫院給付前揭總計427萬9340元款項，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
貳、順天醫院則以：系爭合約僅就第一年為定期之約定，101年5月18日合約期滿後雖然繼續展延，但參酌系爭合約第7條之整體文義，手寫補充條款關於「約聘時間未達合約簽訂期限」之記載，僅係為擔保該約款明定之第一年履約期間（即自100年5月19日至101年5月18日止），並未約定展延期限，亦非自動展延一年，合約應轉為不定期之聘僱契約，且在自動展延期間縱由任一方自行終止契約，不論是否為定期契約，均應無系爭合約第7條手寫補充條款賠償約定之適用，僅為保障雙方權益，任一方若欲終止合約，仍應於終止合約前2個月以書面通知而已，曾慶華主張伊應給付自103年10月1日至104年5月18日止之薪資，顯無理由。縱認系爭合約滿1年後仍屬定期契約，惟伊已於終止前2個月之103年7月25日，函知曾慶華自103年10月1日起終止系爭合約，程序上並無違誤；且伊提前終止所需負之賠償責任，亦僅為補足曾慶華約聘時間未達之費用，不得再額外請求其他費用；縱認伊應補償薪資，惟曾慶華在終止合約後，先後至可安診所、台新醫院、曾漢棋綜合醫院(下稱曾漢棋醫院)、卓醫院任職，各受有4萬元、109萬6554元、37萬1157元、22萬4123元，合計173萬1834元報酬，依民法第487條及第216條之1規定，應依損益相抵之法則，自其所得主張之薪資中扣除。減診係經由兩造協議即經曾慶華同意或默示同意為之，兩造既已達成減診協議之特別約定，即無再受系爭合約原本所約定每週看診6診次之拘束，伊無該部分違約之情事。依系爭合約第1條約定，系爭醫療器材雖由曾慶華提供，惟合約第一年經過後，是否需置換或新購，仍以實際需要為主，且應經兩造商討後決定，但兩造並未商討決定，曾慶華亦未向伊提出商討之要求，且無置換或新購之實際需要，曾慶華無從請求此部分之攤提費用；況曾慶華所提供之系爭醫療器材對價已包含於應給付之薪資內，且該器材是否為全新之設備及其總值是否為342萬4300元均有可疑，兩造亦未約定第二年後未置換或新購器材需予賠償，系爭醫療器材之所有權仍屬曾慶華所有，縱其受有損失，亦應僅為相當於租金之不當得利。年休假是否排休係依曾慶華自由決定，若未排休，雙方亦未約定以薪資折算補償，曾慶華自行以薪資補償方式計算，顯屬無據等語資為抗辯。
參、上訴範圍及聲明：本件原審對於曾慶華之請求，判決命順天醫院給付曾慶華222萬1554元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，並宣告供擔保後得為假執行暨依順天醫院之聲請宣告供擔保得免為假執行，駁回曾慶華其餘之訴。順天醫院就敗訴部分提起上訴；曾慶華亦就系爭醫療器材攤提費用遭駁回部分提起上訴，就其薪資損害請求經駁回之5097元部分則未提起上訴，該未上訴部分已告確定。兩造並分別上訴及答辯聲明如下：
一、曾慶華上訴部分：
(一)曾慶華聲明：⑴原判決不利於伊部分廢棄；⑵上開廢棄部分，順天醫院應再給付伊205萬2689元及自103年11月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。
(二)順天醫院答辯聲明：駁回曾慶華之上訴。
二、順天醫院上訴部分：
(一)順天醫院聲明：(1)原判決不利於伊部分廢棄；(2)上開廢棄部分，曾慶華在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)曾慶華答辯聲明：駁回順天醫院之上訴。
肆、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
(一)兩造曾於100年5月18日簽訂系爭合約，由順天醫院聘僱曾慶華執行醫師職務。
(二)順天醫院於103年7月25日，以順醫字第0000000號函通知曾慶華終止系爭合約，離職日期記載為103年9月30日，並於同年8月8日，再寄發臺中健行路郵局第000號存證信函通知曾慶華；曾慶華則於103年10月20日，以臺中五權路郵局第000號存證信函通知順天醫院，表示不同意終止系爭合約並要求賠償。
(三)曾慶華自103年10月1日起，即無法於順天醫院執行業務。
(四)依系爭合約約定，曾慶華每週於順天醫院看診6個診次，每1個診次順天醫院應給付4500元，順天醫院自103年4月1日起，開始縮減曾慶華看診之診次，至103年9月30日止，共減少11個診次。
(五)曾慶華受聘僱期間，系爭合約第1條所載之系爭醫療器材均係由其自行提供，第二年度以後仍由曾慶華繼續使用，順天醫院並未置換或新購相關泌尿科器械，若順天醫院有必要給付攤提金額的話，每月攤提金額為5萬7072元。
(六)依系爭合約約定，自第二年度起曾慶華享有年休假10日，若計算至104年5月18日止，累計尚有20日之年休假。
(七)曾慶華在順天醫院的月平均薪資為26萬3365元。以上雙方所不爭執之事實，並有系爭合約(見原審卷10-13頁)、曾慶華存證信函(見原審卷16-18頁)、順天醫院103年7月25日順醫字第0000000號函(見原審卷24頁)、順天醫院存證信函(見原審卷25頁)、門診表(見原審卷51-58頁)、102年度綜合所得稅各類所得資料清單(見原審卷68頁)可證，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
(一)系爭合約若未於101年5月18日合約屆期前2個月以書面告知對方終止契約，究係自動展延1年，抑或轉為不定期契約？順天醫院是否因提前終止合約，應賠償補足曾慶華之薪資？
(二)曾慶華自103年10月1日起至104年5月18日期間，至他處任職之報酬，是否應自其所得主張之薪資中扣除？
(三)順天醫院減縮看診之診次，有無得曾慶華之同意？
(四)曾慶華就其所提供之系爭醫療器材，得否請求順天醫院給付攤提費用？
(五)曾慶華未休之年休假，得否請求順天醫院按薪資折算給付？。
伍、得心證之理由：
一、兩造若未於合約屆期前2個月以書面告知對方終止契約，系爭合約應自動展延1年；如提前終止合約，應賠償補足對方未達費用。
(一)解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意；解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院39年台上字第1053號、19年上字第58號、19年上字第28號判例意旨參照）。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號、104年度台上字第1150號、第1575號、第2305號、第2369號、105年度台上字第211號、第595號、第842號判決意旨參照）。
(二)系爭合約第7條約定：「本合約自民國100年5月19日至民國101年5月18日止具有效力，任一方欲終止合約前兩個月，應以書面方式告知另一方，並依甲方(即順天醫院)人事離職程序辦理；若甲、乙(即曾慶華)任一方未以書面告知另一方終止本約，視為雙方同意本合約繼續展延；（以下為手寫補充條款）約聘時間未達合約簽訂期限，若甲方中途解除（應為終止之意）約聘，甲方須賠償補足乙方約聘時間未達之費用；約聘時間未達合約簽訂期限，若乙方中途解除約聘，乙方須賠償補足甲方剩餘約聘時間未達之費用」(見原審卷12頁之系爭合約）。而系爭合約自動展延之結果，其真意究係成為定期或不定期契約？手寫補充條款關於提前終止合約之賠償約定，是否仍有適用？並非明確，兩造亦有爭執，揆諸上開說明，自有探究當事人真意之必要性。
(三)系爭合約第7條雖未明白約定繼續展延期限多久，亦未明定展延後成為定期或不定期契約，惟參以兩造在簽約當時，既於該條電腦打字後方加註上開手寫補充條款，顯然兩造簽約當時之真意，當在若兩造未於101年5月18日契約屆期前2個月，以書面告知對方終止契約，該契約即自動展延，且展延後的契約仍為定期契約，否則何來「約聘時間未達合約簽訂期限，一方中途解除（應為終止之意）約聘，他方須賠償補足約聘時間未達費用」之約定。順天醫院雖辯稱上開手寫補充條款，係為擔保該約款所明定之履約期間（即自100年5月19日至101年5月18日止），然此等手寫補充條款，既係加註在第7條的後方，自然係對第7條約款為整體的補充，若僅係對第7條前半段約款為部分的補充，自當於手寫補充條款文字為適當之記載，但該手寫補充條款文字，並未就第7條前、後段條文為適用上之區隔，順天醫院有關契約真意之解釋，顯然逸脫契約文字的合理解釋範圍，為本院所不採。其次，兩造於系爭合約第12條約定：「㈠乙方享有學術公假：每年3月外科醫學年會及8月泌尿科醫學年會，乙方應依甲方人事請假規章辦理，不另扣薪；㈡於合約有效期限內，第二年度開始乙方每年度享有年休假10天，以不影響門診業務及病患權益下，可自行排休，但需於兩星期前提出核准，始得生效」(見原審卷12頁)，均係以1個年度作為計算單位，參諸上開約款之約定，除益見系爭合約屆期自動展延之結果，仍為定期契約外，展延期間亦以合約最初約定之期間亦即1年，應較為合理，並當屬兩造簽約時之真意。否則，若解釋系爭合約屆期自動展延之結果，成為不定期契約，曾慶華自第二年度開始，勢必只能在每個年度終結前10天，確定在順天醫院執行醫師業務滿1年，始能享有並排定年休假10天，蓋因任何一方均有可能在每年度終結前終止系爭合約，曾慶華又如何能在未確定是否在順天醫院執行醫師業務滿1年以前，即事先享有年休假10天之福利，此等因解釋系爭合約自動展延後成為不定期契約所得之邏輯結論，顯與系爭合約第12條載明曾慶華自第二年度開始，每年享有年休假10天，且可自行排休之約定，明顯衝突，亦不難發現解釋系爭合約自動展延後成為不定期契約之謬誤。再者，系爭合約若未於屆期前2個月以書面告知對方終止，該合約既應自動展延1年，則於展延期間如欲提前終止合約時，除應於2個月前以書面告知對方外，該約款加註之手寫補充條款，關於：應賠償補足對方約聘時間未達費用之約定，自仍有適用，此非但係系爭合約第7條約定之前後文義整體解釋觀點所當然，且若不如此解釋，又如何保障對方遭提前終止合約所生之損失，更將使系爭合約關於履約期限之效果與不定期契約無異，順天醫院所辯：展延期間縱由任一方自行終止契約，不論是否為定期契約，均無系爭合約第7條手寫補充條款賠償約定之適用云云，絕非兩造立約當時之真意。本院綜參上情，參酌兩造意思表示所根基之原因事實，在於確認雙方在合約有效期限之權利義務，確保醫院與醫師間一定期限內任職的穩定性，相關合約條文在一般社會之理性客觀認知，並將經驗法則、誠信原則涵攝在內，自當以自動展延期間為1年，提前終止合約應賠償補足對方未達費用之解釋結果，最能在系爭合約涵攝之範圍內，且使兩造之權利義務符合公平正義。
二、順天醫院應賠償補足曾慶華至合約展延期限屆至日止之薪資損害，但與系爭合約提前終止本於同一原因事實而生之報酬，應予扣除。
(一)僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，亦為民法第216條之1所明定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216條第1項亦定有明文。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院27年滬上字第73號判例、97年度台上字第470號判決意旨參照）。而該「損益相抵」原則之適用，僅須於損害與利益，係本於同一原因事實而生者為已足，初不問受有利益是否非因債務人之故意或過失所致（最高法院92年度台上字第1190號判決意旨參照）；惟債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用(最高法院92年度台上字第803號、98年度台上字第1772號、103年度台上字第1899號、104年度台上字第2429號判決意旨參照)。
(二)系爭合約既因兩造均未於101年5月18日契約屆期前2個月，以書面告知對方終止契約，依系爭合約第7條約定，即已自動展延1年，復因每年契約屆期前，兩造亦未於契約屆期前2個月，以書面告知對方終止契約，因此該契約於103年5月18日展延後，有效期間已展延至104年5月18日。而順天醫院係於103年7月25日，函知曾慶華提前於103年9月30日終止系爭合約，曾慶華自103年10月1日起，亦無法於順天醫院執行業務，雖順天醫院依系爭合約第7條約定，得片面提前終止該合約，然揆諸前揭說明，順天醫院仍應依系爭合約第7條手寫補充條款之約定，賠償補足曾慶華自103年10月1日起，至合約展延期限屆至日即104年5月18日，合計7月又18日之薪資損害。則依曾慶華在順天醫院的月平均薪資26萬3365元計算，曾慶華在合約展延期限屆至日前，本尚得獲取薪資199萬6477元(計算式：【7＋18/31】×263,365＝1,996,476.6，元以下四捨五入)，惟若曾慶華在合約展延期限屆至前，若有轉向他處執業獲取報酬，且與系爭合約提前終止係本於同一原因事實而生者，不論係依民法第487條但書規定或損益相抵之法則，均應將該利益自曾慶華上開薪資報酬內扣除，始為曾慶華所得主張之薪資損害。
(三)曾慶華於系爭合約終止後，自103年10月1日起至104年5月18日期間，曾先後受可安診所、台新醫院聘雇並在該醫院登記執行醫師職務，各獲取3萬2000元(自103年11月7日起至同年12月26日止，共8診次，每診次4000元)、106萬6473元( 104年1月至同年5月之薪資總額為117萬6554元，但104年5月僅計18日，該月之薪資26萬2500元，依兩造於本院104年12月17日準備程序期日達成之訴訟上協議《見本院卷92頁反面》，應以18/31即15萬2419元計算)之薪資報酬；另以報備支援名義，分別至可安診所、曾漢棋醫院、卓醫院執行醫師職務，獲取報酬8000元(103年10月24日、同年月31日各1診次)、37萬1157元、22萬4123元等事實，有曾慶華提出之曾漢棋醫院說明書(見本院卷114頁)、卓醫院薪資證明(見本院卷115頁)可證，且有臺中市政府衛生局104年10月19日中市衛醫字第0000000000號函附執業處所及報備支援資料(見本院卷53-57頁)、可安診所104年11月3日可字第000000號函(見本院卷61-62頁)、台新醫院104年11月4日台新醫字第00000000號函附薪資明細表(見本院卷63-65頁)可查。而醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之；但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者，不在此限；醫師執業，其登記執業之醫療機構以一處為限，醫師法第8條之1、醫師法施行細則第4條分別定有明文。是依上開醫事法規之規定，醫師登記執業之醫療機構僅以一處為限，此外僅得以報備支援之方式執行醫師職務，此觀兩造於系爭合約第2條約定：「乙方在甲方執行業務期間，應將執業執照登錄於甲方」；第8條約定：「乙方在順天醫院以外的醫療單位執行醫療業務，甲方應協助報備支援事宜」(見原審卷
10、12頁)即明。故曾慶華於可安診所、台新醫院登記執行醫師職務期間，在各該醫院獲取之薪資報酬合計109萬8473元(計算式：32,000＋1,066,473＝1,098,473)，與系爭合約提前終止應係本於同一原因事實而生之報酬，該利益應自曾慶華本可由順天醫院獲取之薪資報酬內扣除，在扣除後，曾慶華所得主張之薪資損害應為89萬8004元(計算式：1,996,477－1,098,473＝898,004)。至於曾慶華以報備支援名義，在另外三家醫療院所獲取之報酬，既係報備支援性質，而非登記執行醫師業務，自與其得由順天醫院獲取之薪資報酬無涉，亦即該部分報酬非曾慶華基於合約提前終止之同一原因事實受有利益，該部分報酬應不得扣除。復損益相抵原則之適用，僅須於損害與利益，係本於同一原因事實而生者為已足，不因順天醫院提前終止系爭合約是否有可歸責(故意或過失)之處，而有不同；且順天醫院依系爭合約第7條手寫補充條款之約定，本得片面提前終止該合約，亦即不能認為順天醫院有違約情事；另曾慶華是否因順天醫院提前終止合約，破壞其與報備支援醫院間信賴關係，導致其他醫院停止或減少伊看診診次一節，並無證據證明，曾慶華以前揭事由，主張順天醫院要求損益相抵有失公平正義原則云云，尚非可採。
三、順天醫院未經同意，片面違約縮減曾慶華看診之診次，應賠償曾慶華減少看診之損害：
(一)因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害（最高法院79年度台上字第2147號判決意旨參照）。
(二)系爭合約第1條約定：「乙方受甲方聘僱於甲方執行醫師業務，所提供之診療服務內容為每週於甲方看診6診次」；第3條約定：「看診費：每1診次支付新臺幣4500元」(見原審卷10-13頁之系爭合約）。是依系爭合約之上開約定，曾慶華取得看診費的金額，取決於看診診次多寡而定，除有證據證明兩造已合意變更看診診次外，兩造應同受上開約定診次之拘束，則在曾慶華否認有同意減少診次，亦即兩造有達成減診協議之情況下，依舉證責任分配之法則，順天醫院應就該有利於己之特別要件事實，負舉證之責。
(三)順天醫院前法定代理人李克威於原審104年3月4日審理期日擔任證人時，固證稱：「診次的改變有好幾個理由，一個是醫院在整建，所以患者減少，另外因為有科別會重複，有的科別像外科的部分一個診就夠了，另外護理人員不足，這是全面性的，我個人也是被減少，所以從4月開始我們的診次的確是有改變…(問：在減診的時候，有無經由醫院跟醫師雙方來協商？）有…（問：減診的結果是經由雙方協議出來的？）至少是同意…（問：你跟原告談到減診並且經過原告的同意，有沒有相關的書面資料可以做為參考？）書面同意資料沒有，原告就是有同意才會來上班，因為有新的班表出來」云云（見原審卷80-81頁）。惟李克威擔任證人時係順天醫院之法定代理人，為爭取有利於順天醫院之判決，偏袒順天醫院不無可能，其所為證言之可信性本非甚高；另兩造簽訂系爭合約時，既將每週診次及每個診次的看診費，明文約定成為系爭合約之內容，顯見雙方對此攸關看診費用多寡之約定極為重視，順天醫院縮減曾慶華診次勢必影響其看診費用收入，且已變更系爭合約的內容，此時順天醫院竟未與曾慶華簽訂相關書面以避免日後爭議，實有違常情；又李克威就減診結果是否確實經過雙方協議，且係雙方協議後同意之結果，僅語帶保留的證述「至少是同意」，經追問有無書面同意資料後，始證稱「原告就是有同意才會來上班，因為有新的班表出來」云云，就曾慶華究係確實有明白表示同意，或僅因新的班表出來後仍然有來上班，所以順天醫院片面視為已有同意，證述內容顯有重大歧異；復減少診次僅因此減少曾慶華該診次的看診費收入，相較於曾慶華若因此拒絕到順天醫院執行醫師業務，將會有違反系爭合約需負擔損害賠償之風險，後者對曾慶華所生之不利益，顯然更甚於前者，曾慶華縱不同意減診後之班表，然在避免違約的風險下，仍依新班表到順天醫院執行醫師業務，亦屬不得不為之考量，殊無因此認定曾慶華已同意順天醫院減診的決定，李克威之上開證詞，應無從為有利於順天醫院之判斷。
(四)順天醫院既無法舉證證明其縮減診次有經過曾慶華同意，所辯兩造有達成減診協議云云，自無可採。則順天醫院自103年4月1日起至103年9月30日止，片面縮減曾慶華11個診次，業已違反系爭合約約定，且順天醫院必須先提供診次，曾慶華始能依其提供之診次執行醫療業務，再依看診次數向順天醫院請求每個診次4500元的看診費。順天醫院片面減少診次，且因順天醫院已終止兩造間之系爭合約，並拒絕曾慶華再前往順天醫院執行醫師業務，此等因順天醫院個人事由造成之給付不能，係屬主觀嗣後給付不能，且可歸責於順天醫院。執此，曾慶華依系爭契約第1條、第3條約定及民法第226條第1項之規定，請求順天醫院賠償補足減少診次之給付4萬9500元(計算式：4,500×11＝49,500），應屬有據。
四、曾慶華就其所提供之系爭醫療器材，請求順天醫院給付攤提費用，並無理由。
(一)兩造於系爭合約第1條固約定：「乙方受甲方聘僱於甲方執行醫師業務，所提供之診療服務內容為每週於甲方看診6診次；乙方於執行醫療業務時所需之醫療器械及耗材，均為甲方提供；若不符合實際需要，甲乙雙方得商討置換或新購（補充：乙方在合約第一年提供輸尿管鏡6.5Fr及8.5Fr各1支、膀胱鏡1組（含2支Sheath、25度放大鏡1支、橋接頭1個）、光源線及光源組1組、攝護腺切除器械1套、氣震式碎石機1組、水電波碎石機1組）」(見原審卷10頁之系爭合約）。
然系爭合約既明文約定曾慶華執行醫療業務所需之醫療器械及耗材，若不符合實際需要，兩造得商討置換或新購，包括曾慶華在第一年度提供之系爭醫療器材，如自第二年度開始，曾慶華不願再提供，應均屬上開曾慶華執行醫療業務所需之醫療器械及耗材，不符合實際需要，兩造得商討置換或新購之範圍。而順天醫院否認曾慶華曾向其反應執行醫療業務所需之醫療器械及耗材有不符合實際需要，並表示要商討置換或新購之情事，揆諸舉證責任分配之法則，自應由曾慶華就其曾與順天醫院商討要求置換或新購執行業務所需醫療器械，但遭拖延或拒絕等事實負舉證之責。又系爭合約在第二年度以後，雖仍由曾慶華繼續提供使用系爭醫療器材，但曾慶華繼續提供使用系爭醫療器材之原因不一而足，不能推認必係順天醫院拖延或拒絕之結果，亦即不能逕認係順天醫院違約之債務不履行結果；曾慶華就順天醫院有拖延或拒絕提供所需醫療器械之事實，復未能另行舉證以實其說，曾慶華依系爭合約第7條約定及民法第226條第1項規定，請求順天醫院賠償系爭醫療器材攤提費用損害，應屬無據。
(二)民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在，始足當之（最高法院89年度台上字第288號判決意旨參照）。而不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利，在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號判決意旨參照）。蓋主張不當得利返還請求權之人，既係因自己之行為使原由其所掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動乃係本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險，自應歸諸主張不當得利返還請求權之人，始得謂平（最高法院91年度台上字第1613號、97年度台上字第332號、98年度台上字第1219號、第1913號、99年度台上字第1009號、第2019號判決意旨，就舉證責任之分配，均同此）。曾慶華在系爭合約第二年度以後，繼續提供使用系爭醫療器材之原因不一，已如前述，且因曾慶華係基於其本身之意思提供系爭醫療器材，參諸上開說明，曾慶華既因自己行為，使用其所有之系爭醫療器材執行醫療行為，縱順天醫院因此受有利益，曾慶華仍應就順天醫院受領之該給付(利益)無法律上之原因，負舉證之責，但曾慶華全然未能舉證以實其說，自屬無據，曾慶華本於不當得利之法律關係，請求順天醫院返還攤提費用，亦無理由。
五、曾慶華未休之年休假，應得請求順天醫院按平均薪資折算給付。
(一)依系爭合約約定，自第二年度起曾慶華本享有年休假10日，且算至104年5月18日止，累計尚有20日之年休假，則系爭合約在順天醫院於103年10月1日提前終止之情況下，曾慶華勢必無法執行該20日之年休假，該提前終止所致之損害，曾慶華依系爭合約第7條約定，請求順天醫院賠償，應非無據。
(二)兩造就曾慶華享有之年休假，若因順天醫院之事由致無法排休，應如何處理，於系爭合約中固未明定。惟特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條定有明文，雖醫師與醫院間之聘雇契約，尚無勞動基準法之適用(行政院勞工委員會87台勞動一字第000000號函參照)，但基於同一之法律上理由，勞動基準法施行細則之上開規定，應得比附援引作為曾慶華請求順天醫院賠償之折算給付標準；另李克威於原審前揭審理期日，另證稱：「(問：年休假如果沒有辦法休完，依照順天醫院的相關規定會如何處理？)有的是延後休，有的是算在薪資裡，醫師的部分目前還是因人而異，沒有一個說一致的規定，就是看醫師跟董事會的討論結果，都是個案處理的」等語（見原審卷80頁反面），足見順天醫院確實有醫師年休假沒有休完，換算薪資的制度存在，亦可資參酌。是依曾慶華在順天醫院的月平均薪資26萬3365元換算，曾慶華就無法執行之20日年休假，應得請求順天醫院賠償17萬5577元(計算式：263,365×20/30＝175,576.6，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，曾慶華得請求順天醫院賠償補足者，應為：89萬8004元薪資損害、4萬9500元減少診次損害、依平均薪資折算給付之17萬5577元年休假損害，總計應得請求112萬3081元。從而曾慶華分別本於前揭法律關係，請求順天醫院賠償補足，在上開數額之範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月12日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審未及審酌順天醫院上訴後提出之損益相抵等抗辯，就超逾112萬3081元暨其法定遲延利息，為曾慶華勝訴之判決部分，容有未洽，順天醫院指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原判決其餘部分之准駁，核無違誤，兩造其餘上訴意旨，就此部分之指摘，均為無理由，應予駁回。
陸、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，順天醫院之上訴為一部有理由一部無理由，曾慶華之上訴則為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
曾慶華得上訴。
順天醫院不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 105 年 6 月 28 日