臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第358號上 訴 人 李婉雯即宜家五金百貨商行訴訟代理人 林明德
林瓊嘉律師上 一 人複代理人 楊璧榕律師
羅尹碩被上訴人 傑采投資股份有限公司法定代理人 傅延本訴訟代理人 徐鼎賢律師上列當事人間請求返還租金等事件，上訴人對於民國104年6月30日臺灣臺中地方法院102年度訴字第3353號第一審判決提起上訴，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊於民國102年9月23日與被上訴人就被上訴人向臺灣臺中農
田水利會（下稱臺中水利會）所承租坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上建物即門牌號碼為臺中市○○區○○○路○○○○○○○○○○○號（下合稱系爭房地），簽訂廠房租賃契約書，租賃期間自102年10月25日起至110年6月24日止，建物面積共約180坪，供作五金百貨營業使用。
依租賃契約第5條規定被上訴人應提供可以供營利事業之用的建物，惟被上訴人交付建物之合法使用執照面積51.99 坪（171.9平方公尺），違章建物面積（法定空地）高達
128.01坪；伊僅知悉被上訴人交付建物有部分確屬增建，不知是違章，但誤信為有送件申請執照，在訂約當時被上訴人並未明確告知伊該增建部分將無法申請使用執照，否則伊不會同意訂約。
㈡被上訴人在法定空地上二次施工建物，根本不得聲請使用執
照，被上訴人竟告知得為合法經營，被上訴人之總經理並保證違章建物不會遭拆除及勒令停業。該違章建物係被上訴人私自搭蓋，未經土地所有權人同意，出租建物則未經所有權人同意全部轉租，轉租期間亦超過被上訴人與臺中水利會租約期間；被上訴人就出租之180號房屋，未取得臺中水利會轉租同意證明，致秉宸記帳士事務所無法向稅捐稽徵處申辦營業稅籍資料，致伊無法於102年10月25日開幕營業，均損害上訴人租賃權益。
㈢被上訴人明知系爭建物係供五金百貨營運使用，營業公共場
所不得使用違章建物，否則無法通過建管稽查、消防檢查；更因妨害大眾安全，無法取得營業許可，縱獲營業許可，如遭檢舉，除違章建物將遭拆除，更將受勒令停業。被上訴人竟隱瞞重要交易訊息，違反定出租人之義務。系爭租約因可歸責於被上訴人之事由，無法依約提供合法租賃物供伊營業使用，伊遂於102年11月13日委請律師發函解除租賃契約。
㈣本件契約已經合法解除，故被上訴人應將伊交付之租金及保
證金新臺幣（下同）210萬元退還；系爭租賃契約因可歸責於被上訴人之事由致解除，伊因此支出工程費用63萬5,255元，其中1萬元已經保全公司退還，故被上訴人應歸還伊62萬5,255元。爰依民法第179條、依民法第184條、第227條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：1.被上訴人應給付上訴人2,725,255元，及自103年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯稱：㈠兩造約定系爭租約承租範圍包含已、未辦理保存登記部分之
建物，系爭建物之增建部分乃上訴人主動要求並承諾負擔增建費用，兩造完成簽約後，被上訴人始代墊工程款請營造廠進行二次施工，上訴人明知增建部分，屬未取得使用執照之違建物。系爭租約第5條前段係指系爭租賃物僅供上訴人為合於所營五金百貨事業之用，不得充為其他用途之意，非指全部（含增建部分）均得供申請營利事業登記之用，尤非指均得供合法營業使用。被上訴人提供合於約定使用、收益之租賃物交付上訴人。違章建築物於營業中，如經檢舉勒令停業或遭拆除致使無法繼續營業，屬民法第423條後段「應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」規定之範疇，惟上訴人迄未營業，其據以主張有給付不能或不完全給付情事而解除契約，並無理由。被上訴人未曾保證系爭租賃物全部（含違建部分）均得合法使用。
㈡被上訴人是否有權使用系爭土地及建物，乃本於被上訴人與
臺中水利會間之租賃關係，而被上訴人將系爭土地及建物出租予上訴人，為另一租賃關係，基於債之相對性，上訴人不因兩造間之租賃關係，而得向對臺中水利會為主張或請求。上訴人主張臺中水利會未同意將全部建物轉租予上訴人，被上訴人有可歸責之違約事由云云，顯屬無據。
㈢上訴人委請律師發函解除兩造之租約，並未定期限催告被上
訴人履行，則其所為解除系爭租約之意思表示，難認合法。縱認上訴人得依不完全給付請求損害賠償，惟上訴人提出估價單顯屬過高、不合理或非屬必要工程之費用等語。並聲明：1.上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,725,255元，及自103年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計付利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、本件上訴人主張於102年9月23日與被上訴人就系爭建物簽訂廠房租賃契約書，租賃期間自102年10月25日起至110年6月24日止，約定所使用之範圍約180坪，供作五金百貨營業使用，系爭建物為訴外人臺中水利會所有，系爭建物取得使用執照面積為，門牌號碼180號建物面積57.3平方公尺，門牌號碼182號建物面積57.3平方公尺，門牌號碼186號建物面積
57.3平方公尺，合計使用執照面積171.9平方公尺（51.99坪），上訴人於102年11月13日委請律師發函解除租賃契約，被上訴人已兌領上訴人給付之保證金、租金2,100,000元等事實，業據提出支票存根、租賃契約書、律師函等件為證為證（見原法院102年度中簡字第3112號卷第13至18頁、第26至28頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人上開主張為真實。
五、至上訴人主張被上訴人隱瞞重要交易訊息，將合法、非法建物蒙混一併出租，因可歸責於被上訴人之事由，無法依約提供合法租賃物供上訴人營業使用，上訴人於102年11月13日已委請律師發函解除租賃契約；被上訴人欺矇上訴人違章增建物得補件正常營業，卻不告知未來透過聯合稽查，將受勒令停止使用、營業，不論被上訴人是否故意或過失誤導上訴人，被上訴人之租賃承諾可合法經營，均屬無法實現之不能給付，上訴人得終止租約。故被上訴人應返還上訴人交付之租金及保證金210萬元及工程費用63萬5,255元云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭租賃契約是否因可歸責於被上訴人之事由，致無法依約提供合於所約定使用收益之租賃物交付上訴人？㈡上訴人得否主張終止或解除契約，請求返還已給付之保證金、租金及支出之工程費？經查：
㈠按繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，
如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。於繼續性質之租賃契約，民法債編「租賃」，就承租人之終止權，固已有特別規定，但在出租人依約交付合於債之本旨之租賃物與承租人前，承租人要非不得依法行使解除權，以解除租賃契約（最高法院102年度台上字第1447號判決參照）。
本件兩造間所訂立之系爭租賃契約固屬繼續性契約，惟依上開最高法院判決意旨，如有法定解除事由仍得解除契約。
㈡系爭租賃契約是否因可歸責於被上訴人之事由，致無法依約
提供合於所約定使用收益之租賃物交付上訴人？
1.查被上訴人於101年6月20日向訴外人臺中水利會承租坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，嗣並徵得臺中水利會同意在土地上興建建物，門牌號碼分別為臺中市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，並於102年7月16日取得使用執照，其中與本件有關之門牌號碼180號使用執照建物面積57.3平方公尺，門牌號碼182號使用執照建物面積57.3平方公尺，門牌號碼186號使用執照建物面積57.3平方公尺，此有被上訴人與臺中水利會簽訂之土地租賃契約書（見原審卷第102頁以下）及原法院依職權向臺中市政府調取上開建物之使用執照卷宗可佐（見原審卷第99頁）。而於102年9月23日本件系爭租賃契約簽訂時，上開建物後方尚未增建，係於契約簽訂後始委託第三人施工興建，兩造並無爭執，亦有上訴人提出增建部分之工程估價單為證（見原審卷第16頁背面、同上中簡字卷第33至38頁），由系爭租賃契約第8條約定中段所載「租賃期限未滿，乙方（即上訴人）擬終止契約，除應於前三個月書面通知甲方（即被上訴人）並給付增建費用給甲方（乙方給付甲方增建費可扣除每月已分攤之金額）」等語（見同上中簡字卷第17頁）亦可明。上訴人雖主張不知悉增建部分是違章，訂約當時被上訴人未明確告知該增建部分無法申請使用執照云云，惟查上開增建建物部分係於102年9月15日開始施工興建，於同年10月15日完工，施工期間並未向主管機關為開工報備，亦未申請使用執照，如依正常程序申請建造執照，報開工至申請使用執照，期間約需半年，施工期間上訴人之配偶林明德常至工地，並催促盡速完工，曾向林明德表示因為沒有報進度的問題，所以可以趕得及等情，業據證人賴光明即增建部分之承包商到庭證述屬實（見原審卷第45至第48頁）。依上開證人之證述顯示，林明德係代上訴人至現場監工，對增建建物部分未經申請建造執照、使用執照之事實當無不知之理。而國人為取得更多使用空間，常於合法建築物之外，未取得合法建造執照即增建而成違建之事實，此為眾人所週知，因此上訴人對於增建部分係屬未經申請合法建造執照即興建，係屬違建乙節，自難諉為不知。參以上訴人於本院請求勘驗102年11月11日林明德與被上訴人公司總經理詹森田之電話錄音光碟及譯文，其主張待證事項記載：1.上訴人誤以為系爭建物得就地合法，故同意承租系爭土地。4、上訴人在簽約時並不知該違建無法補件，無法就地合法等語（見本院卷第22頁），亦足認上訴人於簽訂系爭租賃契約時，即知悉所有增建建物部分均屬違章建築。
2.上訴人另主張依系爭租賃契約第5條規定，被上訴人應提供可以供營利事業之用的建物，該增建部分為違章建築，無法申請使用執照，被上訴人未交付「合於所約定使用收益之租賃物」而為不完全給付云云。惟查，系爭租賃契約除於第1條約明「房屋所在地及其使用範圍」，僅於第5條約定：「本廠房係供乙方（即上訴人）合於營利事業規定之用…」，第13條第5款約定：「甲方（即被上訴人）提供營業設立登記所需證明文件供乙方辦理各項營業證照…」（見同上中簡卷第16、18頁），此外即未就租賃物應符如何之使用收益品質再為約定，此為兩造締約時共同之主觀認知，是被上訴人所交付之系爭建物，如客觀上得供上訴人為營業之用，即應認係「合於所約定使用收益之租賃物」。而商業、公司登記係採準則主義，主管機關對於公司登記之審核，僅就書面文件予以形式審查，凡登記事項符合法令之規定，即應准為登記，商業、公司登記之核准，與土地及建物是否合法使用係屬二事，商業、公司實際經營業務之營業場所應符合都計、建管、消防等法令規定，違反者應受上開法令之處罰，此有臺中市政府103年9月18日府授經商字第00000000000號函附卷可稽（見原審卷第124頁）；實務上登記主管機關對於公司登記事項之審查，原則採形式審查，公司涉及有關所在地之登記或變更，依公司之登記及認許辦法規定，應檢附公司所在地之建物所有權人同意書（或租賃契約書）影本及最近一期房屋稅單（或所有權狀或建物謄本）影本，倘公司檢附符合上述規定之完整書件，本府即應核准其所在地變更登記，又公司登記之核准與土地及建物是否合法使用係屬二事，公司營業場所之管理，允屬建築管理、都市計畫及消防等法令主管機關管理範疇，亦有臺中市政府104年10月16日府授經商字第00000000000號函附卷可按（見本院卷第55頁）。
基上，足見本件增建之建物縱屬違章建築，亦可為商業登記，被上訴人所提供之建物已符合兩造契約第5條「本廠房係供乙方（即上訴人）合於營利事業規定之用…」之約定，而「合於所約定使用收益之租賃物」甚明。
3.上訴人又主張被上訴人有保證上訴人租賃的建物一定可合法使用，並提出102年11月11日林明德與被上訴人公司總經理詹森田之電話錄音光碟及譯文為證，惟被上訴人否認之。觀諸上開錄音譯文內容所載，兩造係討論增建建物部分可否就地合法之問題，林明德希望於系爭租賃契約內補上約定由被上訴人加以保證，惟詹森田並未承諾，此由林明德稱「…，為什麼傅先生不願意簽，…」、詹森田稱「沒有沒有，他考慮比較多拉」；林明德稱「…，第二：我希望傅先生可以幫我簽這一條、這一條的內容，我會先傳給你看，…」等語即明（見本院卷第24、25頁），是上開電話錄音光碟及譯文並無法證明被上訴人業已保證系爭違章建築得就地合法。而系爭租賃契約內亦未載明系爭土地上的違章建物，必須能夠合法營業，為上訴人訴訟代理人林明德所不爭執（見本院卷第49頁），是上訴人主張被上訴人有保證上訴人租賃的建物一定可合法使用云云，顯屬無據。上訴人復未舉證證明被上訴人所提供之建物存有瑕疵而為不完全給付，揆諸前揭說明，自應由上訴人就系爭建物存有瑕疵，無法供營業使用之事實，負舉證之責，惟上訴人並未能舉證以實其說，應認其主張為無理由。至被上訴人所提供之建物增建部分，嗣後如因屬違章建築而經主管機關拆除，則係民法第423條「於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務，如果確實發生增建部分遭拆除，上訴人自得請求被上訴人履行義務或請求債務不履行之損害賠償。再民法第246條之給付不能，係指自始客觀不能而言，本件被上訴人所提供之建物已興建完畢，復未滅失，自無所謂給付不能情形，上訴人主張增建部分屬違章建築，而有給付不能，顯屬誤會。
4.上訴人復主張依租賃契約約定租賃之標的物為180、182、186號建物，惟被上訴人僅提供臺中水利會就182、186號建物之同意書致上訴人無法辦理商業登記，被上訴人應負不完全給付之責，上訴人自得主張解除、終止契約返還保證金及租金。惟查，上訴人於契約簽訂後，委託訴外人秉宸記帳士事務所於102年10月21日代向臺中市政府申請於182、186號建物為商業登記，嗣後自行撤回而未為商業登記，此有臺中市政府104年4月14日府授經商字第0000000000號函附卷可佐（見原審卷第216頁）。依上開臺中市政府函文可知，上訴人於系爭租賃契約租期開始前，即已委記帳士向臺中市政府為商業登記，斯時兩造約定增建部分尚未完成，上訴人即已急於申請商業登記，且商業登記申請書（見原審卷第159頁）上所載之門牌號碼亦僅記載182、186號，如上訴人計畫以所承租3門號之建物作為商業登記申請，何以未待另一180號建物之同意書即行申請，復於租期開始前、增建建物未完成前，即提出申請，顯見以2門號建物及以合法取得使用執照建物而不待增建部分申請，均符合上訴人申請商業登記之目的，否則上訴人豈有於另一180號建物之同意書尚未取得且增建建物未完成前，即提出申請之理。況商業登記並無限制於登記後不得再變更或增加登記地址，上訴人自行撤回申請，並非可歸責於被上訴人之事由，所主張被上訴人應負給付不完全責任，尚難採認。
5.上訴人於本院始以被上訴人在法定空地上二次施工建物，該違章建物因位於法定空地，根本不得聲請使用執照，被上訴人竟告知得為合法經營，涉有不實欺罔，主張依民法第92條因受詐欺而撤銷系爭租約云云，惟按主張受詐欺而為意思表示，應就此一有利於己事實負舉證責任，又所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；上訴人於簽訂系爭租賃契約時，即知悉所有增建建物部分均屬違章建築，被上訴人並未保證上訴人租賃的建物一定可合法使用等情，已如前述，難謂上訴人有何受詐欺而簽立系爭租賃契約情事，則上訴人主張受詐欺，依民法第92條規定撤銷系爭租賃契約，當非有據。
6.綜上，上訴人於簽訂系爭租賃契約時，即知悉所有增建建物部分均屬違章建築，而違章建築亦可為商業登記，被上訴人所提供之建物已符合兩造契約第5條之約定，為合於所約定使用收益之租賃物，被上訴人並未保證上訴人租賃的建物一定可合法使用，是本件並無可歸責於被上訴人之事由致不完全給付或給付不能情事。上訴人就違章建物於主管機關檢查發現或營業上不許可時如何處置，請求函查台中市政府消防局等單位，均屬主管機關行政上之處置措施，核無必要。
㈢上訴人得否主張終止或解除契約，請求返還已給付之保證金
、租金及支出之工程費？
1.本件增建物屬違章建築係兩造於簽訂系爭租約即已知悉之事實，兩造復於契約簽訂後，由上訴人支付費用興建增建部分建物，自非可歸責於被上訴人，況亦無不完全給付或給付不能情事。從而上訴人主張因可歸責於被上訴人事由，致給付不能或不完全給付，進而主張解除契約、終止契約，訴請被上訴人返還已給付之保證金、租金及已支付之增建費用，顯屬無據。至本件增建物屬違章建築係兩造於簽訂系爭租約即已知悉之事實，被上訴人自無上訴人所指隱匿交易重要事項之侵權行為，上訴人主張依侵權行為，訴請被上訴人返還已給付之保證金、租金及已支付之增建費用，自無理由。
2.系爭增建部分係違章建築而非可歸責於被上訴人之不完全給付，而不完全給付之效果係得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。本件縱認增建部分為違章建築係可歸責之被上訴人之不完全給付，然依上訴人提出之律師函（見同上中簡字卷第28頁）所載，並未定相當期限催告被上訴人履行，於被上訴人不履行後始得解除契約，因此，上訴人委請律師發函解除系爭租約，難認為合法，不生解除契約之效力。
3.末按出租人除應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人外，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，此觀民法第423條規定自明。此項出租人之租賃物保持義務與承租人之給付租金義務，具有對價關係。是如出租人未於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，承租人非不得行使同時履行抗辯權而拒絕租金之給付。又承租人如因此受有損害，亦非不得以出租人債務不履行而請求損害賠償。本件被上訴人於租賃期間固有提供合於使用、收益狀態之租賃物，而依上開說明被上訴人已提供合於使用、收益之建物與上訴人，且縱被上訴人違反此項義務，上訴人僅能為拒絕給付租金，或於受有損害時，請求債務不履行之損害賠償，然本件上訴人並未能舉證被上訴人有何債務不履行情事及因此受有損害，其據以主張終止、解除契約亦難認有理由。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人給付不能、不完全給付或侵權行為等，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而上訴人依民法第179、184、227、254、260、423條規定，請求被上訴人返還保證金、租金及支出之增建費用，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經核與判決之結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 105 年 1 月 26 日