臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第368號上 訴 人 林素蓁被上訴人 林進來訴訟代理人 林俊雄律師被上訴人 張騏麟上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於民國104年6月4日臺灣臺中地方法院103年度訴字第662號第一審判決提起上訴，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被上訴人張騏麟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：㈠緣上訴人與被上訴人張騏麟及原審原告林灶生等人為原地號
臺中縣太平市○○○段○○○○段000○0地號土地（重測後為臺中市○○區○○段○○號，下稱系爭土地）之共有人。張騏麟於民國87年6月6日將其所有系爭土地之應有部分256分之23，設定最高限額抵押權230萬元（下稱系爭最高限額抵押權）予訴外人徐申梅、林木祥等2人，擔保其向渠等2人之借款新台幣（下同）230萬元（下稱系爭債權），嗣由被上訴人林進來輾轉受讓系爭債權及抵押權；是以，本件林進來為系爭土地之系爭抵押權人。復系爭土地之共有人就系爭土地訴請原法院裁判分割確定，系爭抵押權即依法按共有人張騏麟原應有部分比例，轉載於分割後各宗土地之上，並於96年9月3日完成登記。詎料，林進來遲至103年1月6日始向原法院聲請拍賣抵押物，系爭債權自已逾民法第365條規定之除斥期間而消滅。
㈡林進來於102年3月15日，自林木祥處受讓債權比例230分之
40之系爭債權及抵押權後，於同年4月17以其女兒即訴外人林姝蓓之名義，買受張騏麟自系爭土地分割後所分得之同段8-18地號土地；林進來並給付張騏麟40萬元，系爭債權全數受償，應已消滅。分割後坐落臺中市○○區○○段○○○○○號共計11筆之土地，業於102年5月、及同年8月間塗銷系爭抵押權登記，依常情本件林進來既塗銷上開土地上系爭最高限額抵押權之登記，應足證系爭債權應已獲滿足。且林進來係以低於市000000000段0000○地號土地，應足證其係以其買受價格與市價之價差，抵銷系爭債權，再經林進來塗銷前開土地上之系爭最高限額抵押權之登記，故此亦應足證系爭債權已受清償而消滅。林進來亦不爭執就張騏麟所簽發之面額190萬元及40萬元之本票已經原法院執行事件，分別受償67,540元及14,218元，共計81,758元。
㈢林進來就系爭最高限額抵押權所擔保之系爭債權應已消滅而
不存在，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明：(1)確認林進來就上訴人所有同段8之3號土地，於87年7月14日經臺中市太平地政事務所平字第105905號登記最高限額230萬元之抵押權所擔保對張騏麟之債權不存在。(2)被上訴人應將前項抵押權登記塗銷（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、林進來抗辯略以：㈠本件林進來就系爭土地之擔保債權總金額為最高限額230萬
元、債務人為張騏麟，權利範圍為256分之23，設定義務人為張騏麟；故本件抵押債權之債權債務關係及抵押權均係存在於林進來及張騏麟間，上訴人既非系爭債權之債權人，亦非系爭抵押權之抵押人，則本件系爭債權及抵押權存在與否均與上訴人無涉。是以，本件上訴人提起本件訴訟，應難認有受確認判決之法律上利益，依法不得提起。
㈡參民法第880條之規定，本件系爭抵押權之清償日期為87年
12月7日，故縱系爭債權之請求權已逾15年之消滅時效，被上訴人於時效消滅的5年內，仍可實行抵押權，被上訴人於103年1月間向法院就系爭抵押權聲請拍賣抵押物，應尚未逾前開規定之除斥期間而消滅。
㈢系爭抵押權係依民法第868條抵押權不可分性之規定，於分
割後分別隨同移轉至分割後之土地，權利範圍仍為256分之30，抵押人即設定義務人仍爲張騏麟，故若被上訴人實行抵押權，仍係就原抵押人之應有部分爲拍賣，上訴人主張爲本件系爭債權之物上保證人云云，顯有誤認。
㈣被上訴人否認系爭債權有經清償而消滅之情事。本件系爭最
高限額抵押權230萬元，其所擔保之債權有張騏麟於87年6月9日所簽發之面額190萬元、40萬元之本票爲憑；至被上訴人曾於102年5月20日曾辦理部分土地塗銷抵押權登記之情形，僅係辦理擔保物減少，與債權金額之增減無涉。
㈤答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、被上訴人張騏麟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，兩造於本院聲明：㈠上訴人之上訴聲明：1.原判決廢棄。2.確認林進來就林素蓁所有之系爭8之3地號土地所擔保張麒麟之256分之23權利範圍抵押債權不存在。3.林進來應將前項抵押權登記予以塗銷。㈡被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、不爭執事項：㈠上訴人與張騏麟為系爭土地之共有人，經辦理土地分割，上訴人取得系爭同段8之3地號土地。
㈡林進來受讓對於張騏麟之系爭債權及最高限額抵押權，該抵
押權於辦理系爭土地分割登記時，按張騏麟原應有部分比例轉載於分割後各宗土地之上，而系爭同段8之3地號土地即擔保張麒麟256分之23抵押債權。
六、得心證之理由：㈠上訴人主張張騏麟以系爭土地分割前之應有部分256分之23
設定最高限額抵押權230萬元，向徐申梅、林木祥借款230萬元，經徐申梅即將其所有之債權比例230分之190部分之系爭債權及抵押權，讓與劉筱秋，並經劉筱秋讓與林固坤，再經林固坤於102年8月8日讓與林進來；林木祥亦於102年3月5日將其所有之債權比例230分之40部分之系爭債權及抵押權讓與予林進來。又系爭土地經原法院85年度訴字第1489號、本院92年度上易字第419號判決確定而分割，系爭抵押權即依法按張騏麟原應有部分比例，轉載於分割後各宗土地之上，並於96年9月3日完成登記等情，業據提出土地登記第二類謄本等件為證，並為兩造所不爭執，此部分事實堪予認定。
㈡兩造爭執系爭抵押債權時效是否業已消滅及系爭債權是否業
已受償而消滅？上訴人固不否認林進來受讓系爭債權及抵押權，且其所有之系爭同段8之3地號土地擔保張麒麟256分之23抵押債權乙節。惟以林進來於102年5月21日及同年8月14日分別塗銷系爭同段8-18等11筆地號土地，主張林進來之系爭債權已清償完畢，系爭抵押權不存在等語置辯。惟按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，固應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，即應由原告負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號、28年上字第1920號判例意旨參照）。是林進來受讓系爭債權及抵押權之事實既為兩造所不爭執，則上訴人即應就系爭債權因清償而消滅之事實負舉證責任。
㈢經查：林進來因系爭債權尚未清償，經聲請原法院103年司
執字第49294號強制執行，執行原審原告高良所有之8-8地號土地之抵押設定應有部分，然經計算被上訴人林進來尚有本金2,218,242元、利息615,638元、違約金4,425,393元之債權，經分配拍賣金額後，尚不足6,987,321元，此有該案分配表附卷可憑（附於原審卷㈡第113頁），自難認系爭債權業已清償完畢。上訴人雖主張林進來於102年4月17以其女兒即訴外人林姝蓓之名義，買受張騏麟分得之系爭同段8-18地號土地，並給付張騏麟40萬元，而認林進來於買賣土地之過程中，以其所有之系爭債權抵銷前開土地之買賣價金，林進來始給付40萬元予張騏麟，是系爭債權已清償完畢而消滅。
又系爭同段8-18等11筆地號土地之抵押權登記業已塗銷，證明系爭債權已清償完畢云云，然林姝蓓與林進來為不同之權利主體，林進來縱給付張騏麟40萬元，亦可能係林進來代林姝蓓給付剩餘價金，或因張騏麟欠缺現金，請林進來僅抵充一部分債務，其餘先給付現金。而林進來雖塗銷分割後上開11筆土地之抵押權登記，亦可能係其他抵押權義務人另行提供擔保予林進來，或另行和解折價取代抵押權塗銷登記，並不可遽此認定林進來之系爭債權已獲全額清償。況證人即系爭8-10地號土地原所有權人林炷煌於原審具結證稱：伊將土地賣給訴外人林固坤，土地只有十幾坪，大約賣了5、60萬元，當初談的價錢有按面積給伊錢，並沒有談到抵押權的部分等語明確；證人林陳春於原審具結證稱：伊是以每坪5萬元的代價賣給被上訴人，並沒有談到抵押權的問題，伊賣土地後由他們自己處理，錢都有算給伊，並沒有扣掉任何抵押債權等語；證人即系爭8-20、8-23地號土地原所有權人廖文堂於原審具結證稱：8-20地號土地是被上訴人直接跟伊買，伊有表示有抵押權，被上訴人有表示要處理，伊就以每坪5萬元賣給被上訴人，另伊在土地上有鐵皮屋，有要求補償伊20萬元等語；證人洪聰文具結證稱：當初土地分割後，伊的土地與被上訴人的土地相臨，因為地形不好，所以跟被上訴人的土地先合併，然後再分割這樣雙方的地形都比較好，講好要一起蓋房子，就幫伊塗銷系爭抵押權等語（見原審卷㈠第135頁以下）；綜上證人所述，均不能據為上訴人有利之證據。林進來塗銷該些土地上之抵押權，並無就抵押債權另外收受代價或價金甚明，尚難據林進來塗銷上開土地之抵押權登記，遽認林進來取得代價或拋棄系爭土地設定之抵押債權。而有無低於市價買受土地，縱屬實，亦係當事人協商讓步結果，亦不能遽認系爭債權已獲清償。上訴人未能就上開爭執事項更為舉證說明，依前揭舉證責任說明，自難認上訴人之主張為可採。又共有物裁判分割所諭知共有人價差之互為補償，張騏麟依此所受領價差補償不能與系爭抵押債權之受償混為一談，上訴人自不能謂系爭債權已受清償。至上訴人請求勘驗原審證人林金美開庭錄音，因該證人已證稱未對土地上物權登記這個區塊討論等語明確（同卷㈡第80頁背面），核無必要。
㈣又請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。上訴人依民法第825條之規定主張林進來上開抵押債權之時效已經消滅云云，然該條係規定共有人間之瑕疵擔保責任，與本件尚屬無涉，此部分上訴人容有誤會。另本件抵押權之設定存續期間自87年6月9日至87年12月7日止，此有系爭土地登記第二類謄本附卷可憑，則上開抵押債權至102年12月7日始消滅時效，依上開規定，林進來尚得於時效消滅5年內實行抵押權，上訴人主張本件抵押債權時效業已消滅，為無理由。
七、按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第868 條定有明文。又分別共有之房地，各共有人得就其應有部分設定抵押權，此為司法院大法官釋字第141 號解釋所明認。而共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，除有土地登記規則第107條但書之情形，先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於抵押人分得之土地外，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，通說認此係抵押權不可分性之規定。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，除增訂民法第824條之1第2項但書外，仍以應有部分存於各共有人分割後分得之土地上。上訴人不能證明系爭債權業經清償而消滅，或分割後另筆土地之系爭抵押權塗銷而消滅，從而，上訴人主張其所有之系爭同段8之3地號土地之系爭抵押債權業因清償而消滅，請求確認系爭抵押債權不存在及塗銷抵押權登記云云，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 105 年 1 月 26 日