臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第379號上訴人 江美玲訴訟代理人 張良銘 律師被上訴人 彰化縣政府法定代理人 魏明谷訴訟代理人 蕭智元 律師被上訴人 台灣彰化農田水利會法定代理人 呂炉山訴訟代理人 王有達
吳莉鴛 律師上一人複代理人
吳宜星 律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國104年7月27日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1053號第一審判決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、返還不當得利部分，上訴人於第二審變更其請求為被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）114,449元之本息；及自民國（下同）104年1月1日起至返還原判決附圖（下稱附圖）B部分土地之日止，按年給付11,515元，核係減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、上訴人主張：彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地為上訴人所有，被上訴人臺灣彰化農田水利會（下稱彰化農田水利會）於88年間原欲在附近之圳南段816、817地號國有土地上修築振興排水，竟無正當權源，而在399之1地號土地上附圖B所示部分設置溝渠（屬振興排水分線範圍，面積如附圖所示，下稱系爭水溝），而予以占用，嗣經被上訴人彰化縣政府接管占用。爰依物上請求權及不當得利返還請求權，請求排除地上物返還土地，並給付起訴前15年相當於租金之不當得利，及起訴後按年相當於租金之損害金。聲明：㈠被上訴人應將系水溝剷除填平，將附圖B部分之土地返還上訴人。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人114,449元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自104年1月1日起，至返還附圖B部分土地之日止，按年給付上訴人11,515元（未繫屬本院部分，不予贅述）。
參、彰化農田水利會抗辯略稱：系爭水溝為振興排水分線之一部，非屬農田灌溉排水系統，而為區域、山地排水，其管理維護係彰化縣政府之自治權限；如認系爭水溝是彰化農田水利會所管，則彰化農田水利會就該部分土地有租賃關係。附圖B之土地並存在公用地役關係，上訴人之所有權亦應受限制，如上訴人得請求不當得利，所請求之金額亦過高，上訴人請求拆除系爭水溝並屬權利濫用等語。彰化縣政府則以：系爭水溝為彰化農田水利會所設置，非屬彰化縣政府所管；系爭水溝用地應係以不定期租賃之方式由彰化農田水利會向前土地所有人承租，既有租賃關係存在，即非無權占有，且系爭水溝之設置歷有年所，為公用排水系統之一部，就所在之土地已有公用地役關係；再者，系爭水溝面積不大，如予拆除，造成附近居民生命、身體、財產之重大損害，上訴人請求拆除返還土地，係屬權利濫用，另上訴人所請求之不當得利金額過高，起訴前5年以前之不當得利，並已罹於時效等語，資為抗辯。均聲明：上訴人之訴駁回。
肆、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服提起本件上訴，並為應受判決事項聲明之減縮，求為判決：㈠原判決駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分：①被上訴人應將系爭水溝剷除填平，並將附圖B部分土地返還上訴人。②被上訴人應連帶給付上訴人114,449元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③被上訴人應自104年1月1日起至返還附圖B部分土地之日止，按年給付上訴人11,515元。被上訴人則聲明：上訴駁回。
伍、經查：
一、本件上訴人於79年3月14日買賣取○○○鎮○○○段399地號土地（重測重編前之地號○○○鎮○○○段第217地號、員水段第293地號），嗣於101年9月29日將該筆土地分割成399、399-1（系爭水溝所在）、399-2、-3、-4地號等5筆土地，而屬振興排水分線之系爭水溝現況存在於399-1地號附圖所示B部分之土地上。上訴人自94年間起，即以其土地（指分割為5宗土地前之土地）遭系爭水溝占用為由，數次向彰化農田水利會、彰化縣政府陳情要求處理未果等各節，為兩造所不爭，並經原審法院勘驗並囑託彰化員林地政事務所實測系爭水溝所在之位置，製有勘驗筆錄（原審卷第37頁）、土地複丈成果圖（即附圖，詳原審卷第41頁）在卷；另有土地登記謄本（本院卷㈡第90頁、第91頁）、分割合併歷史資料查詢一覽表（原審卷第24頁）、土地複丈及標示變更登記申請書（本院卷㈠第143頁以下）、存證信函（本院卷㈡第131頁）、聲請書（原審卷第10頁）、彰化農田水利會函（原審卷第9、12頁）、彰化縣政府函附會勘紀錄（原審卷第14頁以下）、及彰化縣政府函（原審卷第141頁）等在卷可稽，自可信為真實。
二、所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。
又同法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」。本件399-1地號土地為上訴人所有，附圖B部分土地存在系爭水溝，為兩造所不爭，所應審究者，為該部分之土地，是否存在公用地役關係，致上訴人應容忍公共排水系統經過，所有權之行使受有限制，而不得依物上請求權請求拆除並返還。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例），因時效完成而成立之公用地役關係，首須為供不特定之公眾使用所必要，而非僅為便利；其次，於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（參照司法院大法官會議釋字第400號解釋）：
㈠系爭水溝為振興排水分線之一部，振興排水分線上游承接
湖水坑、南出水坑之坡地排水，下接石笱排水、洋仔厝溪排水，最終排入台灣海峽，有彰化縣政府函（原審卷第88頁）及彰化縣區域排水及一般中小排水系統圖（本院卷㈠第115頁）在卷可稽，確屬排水集水區域內公共排水系統之一部。彰化農田水利會雖稱：「振興排水非屬本會灌溉排水系統，亦無公告管理單位者，依經濟部94年11月14日經水授字第09420219360號公告第二項（略）由縣市政府以地方自治事項辦理有關管理事務」云云（原審卷第114頁），於本件並主張系爭水溝屬彰化縣政府之地方自治事務。惟中央主管機關經濟部依水利法第78條之4之授權所定訂之排水管理辦法第4條第3項規定：「…縣（市）管區域排水之設施範圍由該…縣（市）政府審查後報水利署核轉中央主管機關核定後公告之」，是依法縣（市）管區域排水，應經縣（市）政府審查後報水利署核轉經濟部公告之法定程序；且區域排水係指農田、市區、事業排水二種以上匯流者，或排洩區域性地面或地下之水，並經中央主管機關公告者。但不包括已有主管機關管轄之排水（排水管理辦法第4條第1項第4款）；又農田、市區及事業排水之管理，由目的事業主管機關依其法令管理之（排水管理辦法第4條第4項）；系爭水溝屬振興排水分線，未經公告為縣管區域排水之事實，為兩造所不爭執，且振興排水分線集水區之範圍涵蓋農業區、山區及市區（本院卷㈠第
104、第116頁調查報告），無法僅依彰化農田水利會函（原審卷第12頁），或經濟部94年11月14日之公告（原審卷第116頁），即認彰化縣政府為系爭水溝之管理機關。至於79年6月彰化縣區域排水現況排水系統調查報告（原審卷第119頁）、83年12月彰化縣區域排水及一般中小排水系統計畫調查報告（原審卷第117頁）、及93年5月台灣省水利局彰化縣排水分類普查報告（原審卷第121頁以下），均非公告縣管區域排水範圍之法定程序，同屬無法據為認定系爭水溝屬縣管區域排水之依據；再者，彰化縣員林市公所、農委會水土保持局、彰化縣政府等單位均曾參與振興排水之維修與整治（本院卷㈠第78、79採購招標公告、卷㈠第75頁剪報、卷㈠第80頁一般排水改善工程調查成果報告、卷㈠76頁應急工程控管表、卷㈠第77頁剪報、卷㈡第101頁照片），彰化農田水利會就系爭水溝占用399-1地號土地，亦曾發給該土地之前所有人張吉村「租金」（如下所述），難認系爭水溝已屬彰化縣政府管理之縣管區域排水。
㈡經本院至現場勘驗之結果，振興排水支線在399-1地號土
地以東為上游，以西為下游，399-1地號以東之振興排水支線自員林市百果山區流下，流經員林市○○路○段之後，振興排水支線與員林市○○路○段○○○巷係緊緊相鄰，振興排水線在北，員水路一段580巷在南，此有現場圖、照片及土地複丈成果圖在卷可稽（本院卷㈡第20頁、第21頁、第4頁以下、第26頁以下、第45頁以下）。上訴人雖主張：彰化農田水利會於88年間原欲在附近之圳南段816、817地號國有土地上修築振興排水，而無權占用附圖B所示之399-1地號土地云云，並提出地籍圖謄本為證（本院卷㈠第22、60頁）。惟依彰化縣政府所提出之航照圖（拍攝於65年12月3日至104年5月18日），顯示員水路一段580巷之道路與振興排水支線，自65年12月3日起即屬南北緊緊相鄰，並無明顯之變化。由此足認振興排水支線在65年12月3日之前，即已行經現在之399-1地號土地（即分割、重測前之番子崙段第217地號、員水段第293地號土地）上，時間尚在上訴人取得399-1地號土地所有權（79年3月14日）之前，如彰化農田水利會在88年維修振興排水，亦應係在原本之水道上進行維修，上訴人主張彰化農田水利會遲至88年間占用現在之399-1地號土地一節，應與事實不符，並不足採。
㈢100年9月28日分割前之399地號土地，重測前為員水段第2
93地號、番子崙段第217地號，前係張吉村於62、63年間買賣依序取得應有部分4/5、1/5，74年8月17日買賣所有權移轉登記予陳安子，嗣再由上訴人於79年3月14日因買賣移轉所有權登記取得（本院卷㈡89至90頁土地登記謄本）。關於振興排水支線何時存在？由何單位設置管理？彰化縣政府函稱：「…該排水（振興排水支線）非屬本府公告轄管之區域排水，且無相關移交接管之資料，故本府未能確認最早之設置機關為誰」等語（原審卷第88頁，彰化縣政府函），而振興排水支線存在、占用重測前之番子崙段217地號土地迄今已達60年以上，則據證人即世居於振興排水支線附近之張吉村證稱：「○○○鎮○○○段○○○○號何時拿去施作排水溝？）有60年以上了，我現在73歲。我一直都住在排水溝的附近，地址就是現在住的員水路一段446巷51號。我年紀還很小的時候，土地就被人家拿去當排水溝，原因是振興排水從山上流下來的水，水勢很大造成淹水，…」等語在卷（本院卷㈡第76頁）。張吉村生於00年（本院卷㈡第75頁年籍資料），在62、63年買賣取得399地號（重測前番子崙段第217地號）土地時，已年近30年，自非「年紀還很小」，惟張吉村證稱土地係由其父以其名義所買，故不清楚詳情（見本院㈡第75頁背面、第76頁），足見張吉村因年代久遠，部分記憶並不確實，所證：「（農田水利會因為什麼原因發給你租金？）我有一塊土地（指399地號土地），因為有一年水災，所以農田水利會就徵收我的土地做溝渠」云云（本院卷㈡第75頁背面），應係誤解徵收之意義，且因年代久遠記憶失真而有所謬誤，應以張吉村買賣取得土地所有權之前，振興排水支線即已流經附圖所示B部分之土地，且年代久遠未曾中斷，方屬真實。再者，系爭水溝存在已久，為振興排水分線之一部，振興排水分線上游承接湖水坑、南出水坑之坡地排水，下接石笱排水、洋仔厝溪排水，最終排入台灣海峽，依整體集水排水系統之功能以觀，確為不特定公眾排水使用所必要，尚難僅以系爭水溝以北約3公尺及5公尺處（見本院卷㈡第45頁土地複丈成果圖），另有國有員林市○○段○○○○號土地（特定農業區交通用地，詳原審卷第17頁土地登記謄本）、及816地號土地（特定農業區水利用地，詳原審卷第18頁土地登記謄本），即認系爭水溝非屬公共排水所必要。又，上訴人於系爭水溝成為公共排水系統後之79年3月14日因買賣移轉339-1地號土地之所有權，雖自94年間起以土地遭系爭水溝占用為由，數次向彰化農田水利會、彰化縣政府陳情要求處理，惟在該土地提供公用之初，未見當時之土地所有權人出面阻止，依前揭說明，應認系爭水溝已因時效之完成，而成立公用地役關係。彰化農田水利會、彰化縣政府主張就附圖B部分所示土地存在公用地役關係，應可採信。
㈣上訴人主張彰化農田水利會就系爭水溝曾發給399地號之
前所有人張吉村租金，並據提出發放通知之明信片為證（原審卷第109頁），彰化農田水利會不否認曾就系爭水溝發給張吉村租金，惟主張為照顧農民，所有的排水，任何設施都有發放補償金（本院卷㈠第66頁），並提出租金給付清冊為證（本院卷㈠第149頁）。惟系爭水溝在張吉村取得399地號土地之前即已存在並提供公用，尚難因彰化農田水利會嗣後發給「租金」作為補償，即認系爭水溝係因租賃關係而占有附圖所示B部分之土地，附此敘明。
三、綜上所述，附圖所示B部分土地存在公用地役關係，具有他有公物之性質，上訴人應容忍公共排水系統經過，所有權之行使受有限制，不得依物上請求權請求拆除並返還；另系爭水溝成立公用地役關係，上訴人對其土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，政府如因經費困難，不能全面徵收補償，應他法補償（參照釋字第400號解釋），係屬公法之補償，亦非私法上之不當得利。上訴人依物上請求權及不當得利返還請求權，請求被上訴人將系水溝除剷填平，返還附圖B部分之土地並給付相當於租金之不當得利，於法無據，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已明，上訴人聲請測量399-1地號土地以西之圳南段823等地號土地之現況，及傳訊證人王有達為證，核無必要。本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
陸、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 張惠彥中 華 民 國 105 年 8 月 30 日