臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第391號上 訴 人 吳蕙玲訴訟代理人 許桂挺律師複 代理人 黃士哲律師被 上訴人 張文烈
黃素吟共 同訴訟代理人 張慶達律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
4 年6 月24日臺灣南投地方法院103 年度訴字第278 號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有南投縣○里鎮○○段○○○ ○號土地為袋地，與上訴人所有之同段419 地號土地（下合稱系爭2 筆土地），原均為訴外人劉一夫所有，嗣經劉一夫分別讓與他人，依民法第789 條第1 項後段之規定，被上訴人僅得主張通行上訴人所有之系爭419 地號土地。因被上訴人所有系爭452 地號土地距○○里鎮○○街較近，故主張通行如南投縣○里地000000000號103 年11月5 日埔土測字第341800號土地複丈成果圖即原審判決附圖所示編號乙、面積107.45平方公尺之範圍，僅影響上訴人1 人。如採上訴人所主張向東通行之方案連○○○鎮○○路○段，距離較遠，且影響經過多筆土地之所有權人，相較之下被上訴人所提出通行方案為對周圍土地損害最小之方案。爰民法第787 條、第788 條第1 項、第789 條之規定，請求確認被上訴人對於上訴人所有系爭419 地號土地如原審判決附圖所示編號乙、面積107.45平方公尺之土地有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人於該處開設3 米寬之柏油路通行，且不得設置地上物或任何禁止或妨害被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：系爭2 筆土地並非因同一土地之一部讓與或分割，致使被上訴人所有系爭452 地號土地成為袋地，亦非上訴人得預見以先做安排，被上訴人自不得依民法第789 條規定，通行上訴人所有之系爭419 地號土地。且被上訴人可採向東通行同段467 地號土地，再經由同段468 、445 地號土地連接○○里鎮○○路○段之方式通行（下稱Ｂ案），蓋同段467 地號土地為訴外人許武雄所有，現為無使用空地；同段468 地號土地則為訴外人林貞男、林東輝、林永盛、林忠勇、林忠孝共有，亦為無使用空地，同段445 地號土地為訴外人李素雲所有，亦為無使用空地；亦可採向東通行同段44
6 地號土地，再經由同段443 地號土地連接至中山路二段之方式通行（下稱Ｃ案）。上開Ｂ案、Ｃ案為對周圍地損害較小，被上訴人主張通行系爭419 地號土地，自非對周圍地損害最小之處所及方法等語置辯。
三、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依袋地通行之法律關係，請求確認對如原審判決附圖所示編號乙、面積107.45平方公尺之土地有通行權存在，及請求上訴人應容忍被上訴人於前開土地開設3 米寬之柏油路通行，不得設置地上物或任何禁止、妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
1、系爭452 地號土地原為劉一夫於82年9 月27日因繼承取得，嗣劉一夫於91年3 月15日贈與訴外人劉桃幼稚園，復於
100 年5 月16日由被上訴人2 人拍賣取得，分別共有。
2、系爭419 地號土地原為劉一夫於82年9 月27日因繼承取得，嗣於96年12月14日因分割繼承，由訴外人劉紅霞取得所有權，復於98年6 月17日由上訴人買受取得所有權。
3、系爭452 地號土地重測○○○鎮○里段○○○○段○○○○○○○號，係分○○○鎮○里段○○○○段○○○○○○○號土地；系爭419 地號土地重測○○○鎮○里段○○○○段○○○○○○○號，係分○○○鎮○里段○○○○段○○○○○○○號土地。
（二）兩造爭執事項：
1、本件有無民法第789條規定之適用？
2、被上訴人主張之通行方案是否為損害最小之處所及方法？
3、被上訴人主張依民法第788 條開設3 米寬道路，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第124 號判例可資參照。本件被上訴人主張其所有系爭452 地號土地為袋地，對上訴人所有系爭419 地號土地有通行權存在，然為上訴人所否認，則被上訴人就系爭
419 地號土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去。是被上訴人提起本件確認通行權存在之訴，即有確認利益，合先敘明。
（二）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1 項、第2 項前段定有明文。系爭452 地號土地為被上訴人所有，往西○○里鎮○○街必需經過上訴人所有之系爭419 地號土地，往○○○鎮○○路則必需經過相鄰之他人所有同段467 地號土地，及不相鄰之他人所有同段
468 、445 、44 6、443 地號等土地，其餘周圍處所均有建物阻擋而無法通行至公路等情，為兩造所不爭執，復據原審履勘現場勘驗屬實，有原審勘驗筆錄、現場照片、空照圖等，及原審判決所附前開複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第130-144 頁）。堪認被上訴人所有之系爭452 地號土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而為民法第787 條第1 項所稱之袋地。從而，上訴人依據上開規定，主張有通行上訴人所有系爭419 地號等周圍土地以至公路之必要，於法即無不合。
（三）因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項定有明文。其立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。現行民法第789 條第1 項後段之規定雖係於98年
1 月23日修正增訂，惟參之18年11月30日之立法理由謂：「查民律草案第一千零十條理由謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也。」其主要旨趣亦在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，因之，數宗土地同屬於一人，而讓與其一部或同時分別讓與數人，亦不能使相鄰之其他土地所有人因而負忍受其通行之義務。是民法第789 條第1 項規定於98年1 月23日修正前，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形，仍有適用。
（四）被上訴人所有系爭452 地號土地，係分○○○鎮○里段○○○○段○○○○○○○號土地；上訴人所有系爭419 地號土地則係分○○○鎮○里段○○○○段○○○○○○○號土地○○○鎮○里段○○○○段○○○○○○○號土地又係分割自同段271-12 地號土地。且系爭2 筆土地原均為劉一夫於82年9 月27日因繼承取得所有權；嗣劉一夫於91年3 月15日將系爭
452 地號土地贈與劉桃幼稚園，復於100 年5 月16日由被上訴人拍賣取得；系爭419 地號土地則於96年12月14日，由訴外人劉紅霞因分割繼承取得所有權，復於98年6 月17日由上訴人買賣取得所有權等情，為兩造所不爭執，復有各該土地登記謄本、異動索引在卷可稽（見原審卷第29頁、30頁、第36頁至第41頁）。而系爭2 筆土地於82年9 月27日至91年3 月14日同屬於劉一夫所有時，尚有同段420、453 、454 、455 、456 地號土地（於102 年3 月8 日均合併於上訴人目前之系爭419 地號土地），亦同屬劉一夫所有，而同段455 、456 地號土地臨○○里鎮○○街等情，有各該土地地籍圖謄本及南投縣埔里地政事務所104年11月9 日埔地二字第0000000000號函及104 年12月1 日埔地一字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第31、53、104 頁）。足見系爭452 地號土地於82年9 月27日至91年3 月14日屬於劉一夫所有之期間，可藉由同屬劉一夫所有之相當於目前系爭419 地號土地（即當時同屬劉一夫所有之419 、420 、453 、454 、455 、456 地號土地）聯繫○○里鎮○○街而得以對外通行。嗣因劉一夫將系爭
452 地號土地贈與劉桃幼稚園，致系爭2 筆土地分屬不同人所有，則依前揭民法第789 條第1 項規定，被上訴人自得通行上訴人所有之系爭419 地號土地。
（五）上訴人辯稱被上訴人得往東通行所經過之同段467 及446地號土地，該土地前雖亦○於○鎮○○○段○○○○○○○號土地，有各該土地登記謄本在卷可憑，惟此2 筆土地未鄰○○里鎮○○路，尚須再經由與系爭452 地號土地不相鄰之他人所○○○鎮○○段468 、445 （即Ｂ案）、或443 地號（即Ｃ案）等土地（見上訴人104 年2 月26日答辯二狀附件，即原審卷第169 、170 頁），始能○○里鎮○○路聯絡，此有相關地籍圖謄本在卷可憑（見本院卷第37頁）。又同段468 、445 、443 地號等3 筆土地（重測○○○鎮○里段○○○段271-23、271-22、271-56地號土地），於35年均○於○鎮○里段○○○○段○○○○○ ○號土地，當時為訴外人林再添所有，嗣於77年1 月13日因分割繼承而由訴外人林富彬、林貞男、林東輝、林永盛所有；兩造所有之系爭2 筆土地於35年則屬同小段271-12地號土地，當時亦為林再添所有，惟於50年11月17日因買賣由訴外人李林儉取得等情，亦有南投縣埔里地政事務所105 年1 月8日埔地一字第0000000000號函及所附土地登記謄本附卷足稽（見本院卷第175 、176 、181 、186 、191 頁）。是重○○○鎮○里段○○○段○○○○○ ○號土地及271-12地號土地，雖於35年間同為林再添所有，惟系爭2 筆土地於82年9 月27日至91年3 月14日同屬於劉一夫所有時，該271-3地號土地及271-12地號土地早已各自由他人分別取得所有權，不復為林再添所有；而被上訴人所有之系爭452 地號土地，仍可藉由目前上訴人所有之系爭419 地號土地（即當時同屬劉一夫所有之同段419 、420 、453 、454 、
455 、456 地號土地）聯繫○○里鎮○○街而得以對外通行。準此，被上訴人所有之系爭452 地號土地，自82年9月27日起與目前上訴人所有之系爭419 地號土地（即當時之同段419 、420 、453 、454 、455 、456 地號土地）同屬於劉一夫所有以後，對於同段468 、445 、443 地號等3 筆土地而言，縱係曾於35年至50年11月間同屬林再添所有之數筆土地，惟已不符合民法第789 條第1 項後段因分別讓與而與公路「無」適宜之聯絡之規定，而喪失對於同段468 、445 、443 地號等3 筆土地行使該條所規定之通行權利。換言之，被上訴人所有之系爭452 地號土地，僅能以82年9 月27日至91年3 月14日同屬於劉一夫之各筆土地範圍為限，依民法第789 條第1 項後段規定行使通行權，而無從再對82年9 月26日以前同屬一人之其他土地行使該條所規定之通行權。職是，上訴人辯稱被上訴人仍○○○鎮○○段468 、445 （即Ｂ案）、或443 地號（即Ｃ案）等土地行使通行權，與民法第789 條第1 項之規定不符，自無可取。被上訴人主張其僅得通行上訴人所有之系爭419 地號土地，要屬正當。
（六）上訴人所有系爭419 地號土地，上有門牌號○○里鎮○○街○○○ 號建物一棟，其大門設於北澤街，其餘地面現為水泥路面，供作停車場使用，往東北方即可連接被上訴人所有系爭452 地號土地，其相關位置有前開勘驗測量筆錄、照片及原審判決附圖所示土地複丈成果圖在卷可佐。被上訴人通行系爭419 地號土地之範圍，於原審判決附圖所示編號乙、面積107.45平方公尺之3 米寬土地，在系爭419地號土地範圍內與上○○里鎮○○街○○○ 號建物相距最遠，妨礙最小，且占用上訴人所有之系爭419 地號土地之面積亦最小，亦係被上訴人所有系爭452 地號土地○○里鎮○○街之最短距離，形狀筆直，設置3 米柏油路面之道路，易於安全通行，應屬對系爭419 地號土地損害最少之處所及方法。是被上訴人所主張通行如原審判決附圖所示編號乙之土地，自屬可取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787 條、第788 條第1 項、第
789 條第1 項之規定，請求確認對原審判決附圖所示系爭41
9 地號土地編號乙、面積107.45平方公尺之土地有通行權存在，及請求上訴人應容忍被上訴人於前開土地開設3 米寬之柏油路通行，不得設置地上物或任何禁止、妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳雅菁中 華 民 國 105 年 3 月 29 日