臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第313號上 訴 人 劉錦雲訴訟代理人 吳孟育律師複代理人 王靖宜被上訴人 劉智慶
黃金玉共 同訴訟代理人 彭成青律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月29日台灣苗栗地方法院第一審判決（103年度訴字第6號），提起上訴，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之上訴聲明原為被上訴人應連帶給付上訴人華碩電腦股份有限公司（下稱華碩公司）發行之股票（下稱華碩股票）1萬7558股，及自民國100年12月20日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利（含已發給新股支付股息及紅利所應分配之新股），以及其中以現金支付之各該股息及紅利自分配翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。倘被上訴人不能給付上訴人華碩股票1萬7558股時，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）491萬6348元，及自103年3月10日民事準備書(一)狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。之後改為被上訴人應連帶給付上訴人華碩股票1萬6562股，及自100年12月20日起至104年9月2日，應受分配之現金股利116萬2155元，以及自104年9月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。倘被上訴人不能給付上訴人華碩股票1萬6562股時，被上訴人應連帶給付上訴人463萬7587元，及自103年3月10日民事準備書(一)狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。就被上訴人應給付華碩股票之數量由1萬7558股減為1萬6562股，及應給付之現金由491萬6348元減為463萬7587元部分係屬減縮應受判決之聲明。另就被上訴人應給付之股息及紅利，原聲明自100年12月20日起至給付日止，各該股份應受分配之股息及紅利，及其中以現金支付之各該股息及紅利自分配翌日起算之法定遲延利息，給付內容不明確，之後確定其給付內容為116萬2155元及自104年9月3日起算之法定遲延利息，此部分係屬更正聲明，上訴人上訴聲明之變更及更正均應准許，合先敘明。又被上訴人於本院審理時始提出上訴人於100年8月間所簽立之切結書（下稱系爭切結書），主張依系爭切結書所載「以後不管華碩股票在什麼價位，我（即被上訴人劉智慶）都有賣出的權利」，劉智慶有權利出售被上訴人黃金玉渣打商業銀行竹南分行開立之0000000號證券帳戶（下稱系爭證券帳戶）內之華碩股票（下稱系爭股票）。按當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款之規定自明。查被上訴人於原審已主張劉智慶有權利出售系爭股票，則其在本院提出系爭切結書應認係對原審之防禦方法為補充，自應准許被上訴人提出系爭切結書之新防禦方法，上訴人主張被上訴人逾時提出系爭切結書之新防禦方法，應生失權之效果，不得再提出云云，要無可採。
二、上訴人主張：上訴人自98年8月18日起因買賣股票之故，與劉智慶間成立消費借貸關係，雙方約定上訴人購買華碩股票時，倘資金有所不足，即由劉智慶貸與資金，利息以借款總額月息1.5%計算，若上訴人出售部分華碩股票所得款項充償利息後，尚有餘額則充償借款本金，且為劉智慶領款之便，上訴人並交付以訴外人即上訴人之女劉心如、訴外人即上訴人之姊劉馥銘開立之交割股款銀行帳戶存摺、印章及金融卡予劉智慶保管。嗣上訴人約於99年12月底將積欠劉智慶之債務暫時結清，並於100年1月初再按先前之借貸模式向劉智慶借款購買華碩股票，然因劉智慶認上開銀行帳戶其一位在新竹，取款甚為不便，故要求上訴人改以劉智慶之妻黃金玉系爭證券帳戶買賣華碩股票及於同銀行之00000000000000存款帳戶（下稱系爭存款帳戶）辦理股款交割，上訴人乃自100年1月1日起至100年2月14日間，將自有資金共計705萬2600元匯入系爭存款帳戶，而劉智慶則告知上訴人系爭證券帳戶之下單密碼，供上訴人自行以電話語音系統下單買賣華碩股票。又系爭股票雖以黃金玉之名義為買賣，惟實際所有權人為上訴人，且均由上訴人自行管理、買賣，至系爭證券帳戶存摺、印鑑等則係由劉智慶保管，劉智慶亦事前管控系爭證券帳戶於股票買賣下單時之額度上限，故劉智慶將系爭證券帳戶借予上訴人供上訴人買賣華碩股票之用，其性質應屬（或近似）於借名登記契約，法律關係應類推適用民法委任之相關規定。再於兩造維持上開消費借貸及借名登記關係期間，上訴人若買進華碩股票時仍會動用系爭存款帳戶內之金額，甚至系爭存款帳戶曾在上訴人購買華碩股票後僅剩1元，加以系爭股票股價若下跌至市值總額低於借款總額時，劉智慶即會另要求上訴人或劉馥銘提供本票作為擔保，而於系爭股票股價上漲時，劉智慶則會返還本票予上訴人以解除擔保，且劉智慶迄今仍持有上訴人100年3月13日簽發面額160萬元之本票及劉馥銘100年8月12日簽發面額分別為160萬元、360萬元之本票共3紙（該3紙本票下稱系爭本票），足見兩造間從未約定上訴人須提供保證金始能借款，亦未約定以系爭股票供作擔保品，應非丙種墊款關係。嗣劉智慶於100年12月20日邀上訴人至其住所，雙方確認上訴人系爭股票股數為12萬1320股，借款總額為2890萬2000元。斯時上訴人即向劉智慶表明華碩股票將漲回每股300元以上，系爭股票至少須上漲至每股280元以上時，上訴人始要分次漸序出售，詎劉智慶竟於100年12月21日變更系爭證券帳戶下單密碼，致上訴人此後無法掌控系爭股票，亦無法依循往例於月底售股支付利息。而劉智慶更自100年12月21日起至101年1月13日間，未經上訴人同意，即將系爭股票於未達280元時即全數分批售出，令上訴人損失慘重。然上訴人與劉智慶間未曾約定返還借款之期限，劉智慶亦未定1個月以上之相當期限對上訴人為催告請求返還借款，故劉智慶出售系爭股票以終止與上訴人間之消費借貸關係，於法不合。又劉智慶盜賣系爭股票，終止與上訴人間之消費借貸關係，縱事後華碩股票價格已於101年3月1日達於上訴人當初所設每股達於280元以上之門檻，上訴人亦無法按預定計畫出售，故劉智慶盜賣系爭股票之行為實已阻礙上訴人所預定出售系爭股票之條件成就，故上訴人自得依民法第100條之規定，請求劉智慶負損害賠償責任。另上訴人已終止兩造間之借名登記契約，而劉智慶盜賣系爭股票，顯未以處理自己事務為同一之注意為上訴人處理有關系爭股票之事宜，實有違委任關係致上訴人受有損害，故類推適用民法第535條、第544條之規定，劉智慶自須對上訴人負損害賠償責任。再者劉智慶盜賣系爭股票，屬故意不法侵害上訴人之權利，而黃金玉為系爭證券帳戶之名義人，幫助劉智慶變更下單密碼，進而盜賣系爭股票，應可認黃金玉主觀上至少有過失，客觀上對系爭股票遭盜賣之結果亦有相當因果關係，故被上訴人共同不法侵害上訴人系爭股票之所有權，自須連帶對上訴人負損害賠償責任。而劉智慶盜賣系爭股票，上訴人所受之損害，以上訴人所設定之每股280元而言，系爭股票12萬1320股，其價值為3396萬9600元，扣除出售股票須繳交手續費及證券交易稅，暨上訴人之借款本金及利息，被上訴人應返還華碩股票1萬6562股或463萬7587元，且就系爭股票所應分得之現金股利，自100年12月20日起迄今每股合計為70.17元，被上訴人尚應賠償116萬2155元。爰依民法第184條、第185條、第100條、第544條、第213條、第216條等規定，求為命被上訴人連帶給付華碩股票1萬6562股，若不能給付，應連帶給付463萬7587元及自103年3月10日民事準備書(一)狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，暨應連帶給付116萬2155元及自104年9月3日起算法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：自100年1月間起，上訴人與劉智慶達成協議，由劉智慶提供黃金玉系爭證券帳戶供上訴人使用，上訴人則改至系爭證券帳戶內買賣華碩股票，核此目的，就是以系爭股票擔保上訴人向劉智慶借款之債務（下稱系爭債務）。
系爭股票既屬系爭債務之擔保品，依據股票市場上之融資制度，劉智慶自屬有權出售系爭股票以確保自身之債權，否則股票市場上瞬息萬變，股價一瀉千里，已是司空見慣之事，如稱劉智慶不能出售擔保品即系爭股票，則其名稱雖為擔保品，卻已無任何擔保之實益，亦與股票市場之融資制度有所違反。上訴人雖主張系爭股票必須上漲至每股280元時始能出售，除上訴人未能舉證以實其說外，亦偏離常理甚鉅。依上訴人在100年12月20日簽認之確認書內容，當時上訴人積欠劉智慶2890萬2000元，系爭股票共12萬1320股，以同日華碩股價每股202.5元計算，則系爭股票之總市值僅有2456萬7300元，已不足清償劉智慶之債權達433萬4700元，上訴人竟還稱必須等股價上漲至280元時才能出賣，將股價隨時可能下跌導致損失擴大之風險任由劉智慶負擔，劉智慶豈會同意此條件。且上訴人自己在100年12月20日以每股203元至
207.5元之價格出售華碩股票4000股，與上訴人所稱須280元才能出售之條件相距甚遠，顯然上訴人陳述不實在。兩造在100年1月間約定改用系爭證券帳戶買賣華碩股票時，確已約定在系爭股票價值低於借款金額時，清償期即屬屆至，劉智慶有權出售系爭股票，以確保自身之債權，此亦即為何系爭股票市值跌落時，上訴人會至劉智慶家裡拜託不要出售之理由。而兩造於100年12月20日清算債務金額及系爭股票股數後，確認系爭股票之價值已遠低於系爭債務之金額，清償期於斯時即已屆至。再依系爭切結書第1條所定「以後不管華碩股票在什麼價位，劉智慶都有賣出的權利」，足證劉智慶確有權利出售系爭股票。劉智慶既有權出售系爭股票，則上訴人主張劉智慶盜賣系爭股票，依侵權行為及債務不履行之規定請求賠償，即無理由。另黃金玉僅提供系爭證券帳戶及系爭存款帳戶供劉智慶使用，未過問亦未參與上訴人與劉智慶間借款買賣華碩股票之事，黃金玉與上訴人間並無任何法律關係存在，對上訴人自不負賠償之責任等語，資為抗辯。
四、以下事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人自98年8月18日起因買賣股票之故，與劉智慶間成立消費借貸關係，雙方約定上訴人購買華碩股票時，倘資金有所不足，即由劉智慶貸與資金，利息以借款總額月息
1.5%計算。
（二）上訴人自98年8月18日起係以上訴人之姊劉馥銘及上訴人之女劉心如名義開立之交割股款銀行帳戶進行操作股票買賣，且為劉智慶自行領款之便，上訴人交付劉馥銘、劉心如存款帳戶之存摺、印章及金融卡予劉智慶管領。
（三）100年1月初上訴人與劉智慶約定，改以劉智慶提供其妻黃金玉之系爭證券帳戶買賣華碩股票，及以系爭存款帳戶辦理股款交割，並交付系爭證券帳戶之下單密碼供上訴人自行以電話語音下單買賣股票。系爭證券帳戶及系爭存款帳戶均由黃金玉授權劉智慶使用。
（四）系爭股票係由上訴人以黃金玉名義買受，系爭證券帳戶之存摺、印章則由劉智慶保管，系爭證券帳戶之下單密碼係劉智慶經由黃金玉同意所設立，劉智慶並事前管控上訴人於系爭證券帳戶買受華碩股票之額度上限。系爭股票在兩造間之實際所有權人為上訴人。
（五）劉馥銘、劉心如第㈡項之存款帳戶有於100年1月25日及100年2月14日分別轉入308萬2600元及73萬8000元，共382萬0600元至系爭存款帳戶。上訴人另主張其於100年1月1日起至100年2月14日止，除結清劉馥銘、劉心如第㈡項存款帳戶所欠劉智慶之借款外，另共匯入705萬2600元至系爭存款帳戶。惟無論係382萬0600元或705萬2600元，均已供劉智慶辦理上訴人所買受華碩股票之交割，業已支付華碩股票之價金無存。
（六）於上訴人向劉智慶借款買受華碩股票期間，倘遇華碩股票之股價下跌，致系爭股票價值不足清償上訴人之借款總額時，劉智慶會要求上訴人或劉馥銘簽發本票供擔保，於系爭股票之股價回漲至足以清償上訴人之借款總額時再予返還。劉智慶現仍持有上訴人及劉馥銘簽發之系爭本票，劉智慶並未就系爭本票對上訴人及劉馥銘求償。劉馥銘簽發之面額360萬元本票背面並載有「此張本票保證華碩股票共149張，股價至233.5元，再往下跌價的風險」等語。
（七）上訴人於100年12月20日以每股206元、203元、207.5元、
203.5元出賣系爭股票各1000股，扣除手續費及證券交易稅後分別得款20萬5089元、20萬2102元、20萬6583元、20萬2601元，共81萬6375元以清償上訴人借款債務之本金。
（八）上訴人與劉智慶於100年12月20日簽立確認書，確認至100年12月20日止，系爭股票共12萬1320股，上訴人不含100年12月份之利息，尚欠劉智慶2890萬2000元。當天華碩股票之收盤價為每股202.5元，簽立確認書時，系爭股票之價值為2456萬7300元，不足清償上訴人之借款總額2890萬2000元有433萬4700元。
（九）劉智慶於100年8月間變更系爭證券帳戶之下單密碼，經上訴人抗議後予以恢復。劉智慶又於100年12月21日變更該下單密碼，經上訴人抗議後仍未恢復，致上訴人無法處分系爭股票。
（十）劉智慶自100年12月21日起自行處分系爭股票，至101年1月13日為止，將12萬1320股之系爭股票全數出賣，當時系爭股票出賣之股價每股介於212元至234.5元之間，其中100年12月21、22、23、26、28、29、30日及101年1月2、3、4、5、6、9、10、11、12、13日依序出賣320、6000、3
000、3000、2000、1萬3000、2萬2000、4000、1萬5000、1萬2000、1萬8000、2000、4000、2000、2000、6000、7000股，扣除手續費及證券交易稅後，共得款2664萬6103元。
（）上訴人有於100年8月4日至同月28日間在劉智慶所寫「(1)以後不管華碩股票在什麼價位，我都有賣出的權利。(2)以後要用語音買進股票，一定要經過我的同意，若違反我便立即賣掉全部股票。(5)華碩公司若有發生重大事故或其他嚴重之負面消息，我會在短時間內全部賣出。」未載日期之系爭切結書簽名。
（）上訴人就劉智慶未經其同意將系股票全數出賣，對劉智慶提出刑事侵占、背信之告訴，經台灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）以101年度偵字第5672號、102年度偵續字第29號、102年度偵續一字第6號為不起訴處分，再經台灣高等法院台中分院檢察署以103年度上聲議字第1175號處分書駁回上訴人之再議聲請。
五、本件兩造爭執之重點：
（一）上訴人於100年1月1日至同年2月14日匯入系爭存款帳戶之382萬0600元或705萬2600元，是否有部分款項供為上訴人向劉智慶借款購買華碩股票之保證金？
（二）上訴人使用劉智慶提供系爭證券帳戶，以黃金玉名義購買之系爭股票，係與借用黃金玉名義之劉智慶成立借名登記契約？抑或以系爭股票擔保上訴人之系爭債務，與劉智慶成立信託的讓與擔保契約？
（三）上訴人與劉智慶有無約定劉智慶以保證金支付上訴人購買華碩股票之價金，於無保證金時，或系爭股票之價值不足清償上訴人之系爭債務，於上訴人不願清償不足差額時，劉智慶得處分系爭股票？
（四）上訴人與劉智慶有無約定系爭債務之清償期限？系爭債務之清償期是否於100年12月20日屆至？
（五）上訴人曾於系爭股票之股價下跌至不足清償系爭債務時，交付系爭本票擔保劉智慶之損失，劉智慶是否僅能要求上訴人提供本票擔保？在劉智慶未對系爭本票求償前，是否不得處分系爭股票？
（六）上訴人有無於100年12月20日與劉智慶約定，須系爭股票之股價上漲至每股280元以上時，始能由上訴人處分系爭股票？劉智慶處分系爭股票對上訴人應否負債務不履行之損害賠償責任？
（七）上訴人主張劉智慶盜賣其系爭股票，黃金玉幫助劉智慶變更系爭證券帳戶之下單密碼，對上訴人應負共同侵權行為之損害賠償責任，有無理由？
（八）被上訴人若應對上訴人負損害賠償責任，其應賠償之金額為何？
六、本院得心證之理由：
（一）上訴人於100年1月1日至同年2月14日匯入系爭存款帳戶之382萬0600元或705萬2600元，是否有部分款項供為上訴人向劉智慶借款購買華碩股票之保證金？⒈上訴人自98年8月18日起因買賣股票之故，與劉智慶間成
立消費借貸關係，雙方約定上訴人購買華碩股票時，倘資金有所不足，即由劉智慶貸與資金，利息以借款總額月息
1.5%計算（見不爭執事項㈠）。劉智慶於原審所稱其與上訴人資金往來，自100年1月起為墊款關係，應係針對華碩股票之交割而言，即係因雙方有消費借貸關係，劉智慶乃會為上訴人所買受之華碩股票墊款，此事實為被上訴人不爭執（見本院卷㈠第178頁背面）。而雙方消費借貸關係，在98年8月18日起至99年12月底之期間，因上訴人係以劉馥銘與劉心如證券帳戶購買華碩股票，劉智慶乃將借款存入劉馥銘及劉心如存款帳戶辦理華碩股票之交割，自100年1月起，上訴人改以系爭證券帳戶購買華碩股票，劉智慶乃將借款存入系爭存款帳戶辦理華碩股票之交割，此僅係劉智慶借款交付之方式有所變更，對雙方所成立之消費借貸關係並無影響。
⒉劉馥銘、劉心如存款帳戶有於100年1月25日及2月14日分
別轉入308萬2600元及73萬8000元，共382萬0600元至系爭存款帳戶。上訴人另主張其於100年1月1日起至2月14日止，除結清之前所欠劉智慶之借款外，另共匯入705萬2600元至系爭存款帳戶。惟無論係382萬0600元或705萬2600元，均已供劉智慶辦理上訴人買受華碩股票之交割，業已支付華碩股票之價金無存（見不爭執事項㈤）。上訴人與劉智慶間之消費借貸關係，雙方是否有約定上訴人需匯入一定金額之自有資金至系爭存款帳戶作為保證金？被上訴人雖主張雙方有保證金之約定，但被上訴人就保證金之金額，於原審先後稱：「保證金的金額大約是250萬元」、「匯入之自有資金即為保證金」、「約定原告匯入200萬元當作保證金」、「保證金約是220萬」等語（見原審卷㈠第56頁、卷㈡第31頁、第37頁、第143頁正面）莫衷一是，且被上訴人所稱以一定金額之自有資金為保證金，與股票市場之融資向來是以借款金額之一定成數為準，亦有未合。況若上訴人匯入系爭存款帳戶之382萬0600元或705萬
26 00元，有部分款項屬保證金，保證金既係供擔保之用，劉智慶理應不予動支該保證金，劉智慶需動支系爭存款帳戶內之款項以辦理華碩股票之交割，應係借款予上訴人，保證金仍存在劉智慶手上，而非以保證金辦理華碩股票之交割，但劉智慶與上訴人於100年12月20日簽立確認書，係確認上訴人借款之總額為2890萬2000元，已無任何保證金存在，苟依被上訴人所稱保證金是220萬元，雙方應係確認上訴人借款之總額為3110萬2000元，保證金220萬元仍應存在才是。又上訴人所匯入系爭存款帳戶之382萬0600元或705萬2600元，劉智慶均用以支付上訴人買受華碩股票之價金，已無被上訴人所謂之保證金可供上訴人借款之擔保，此與其所稱華碩股票可供系爭債務之擔保無涉，雙方若有保證金得以之支付華碩股票價金之約定，上訴人匯入系爭存款帳戶之自有資金均已供上訴人買受華碩股票之用，劉智慶理應通知上訴人補足保證金之金額，但劉智慶於苗栗地檢署（下同）103年1月15日偵查中卻稱沒有言明上訴人應補多少現金當保證，上訴人沒有補現金保證云云（筆錄影本附本院卷㈡第58頁），自難認雙方就系爭債務有約定應由上訴人提供保證金之情事，被上訴人空言主張上訴人匯入系爭證券帳戶之自有資金，其中220萬元或250萬元係屬保證金云云，要無可採。
（二）上訴人使用劉智慶提供系爭證券帳戶，以黃金玉名義購買之系爭股票，係與借用黃金玉名義之劉智慶成立借名登記契約？抑或以系爭股票擔保上訴人之系爭債務，與劉智慶成立信託的讓與擔保契約？⒈上訴人華碩股票之買賣原係以劉馥銘及劉心如之證券帳戶
進行操作，之後在100年1月初上訴人與劉智慶約定，改以劉智慶提供其妻黃金玉之系爭證券帳戶買賣華碩股票，系爭證券帳戶係由黃金玉授權劉智慶使用，其下單密碼係劉智慶經由黃金玉同意所設立，並由劉智慶交付系爭證券帳戶之下單密碼供上訴人自行以電話語音下單買賣股票，上訴人使用劉智慶提供系爭證券帳戶，劉智慶並事前管控上訴人於系爭證券帳戶買受華碩股票之額度上限（見不爭執事項㈡、㈢、㈣）。上訴人以黃金玉名義購買之系爭股票，上訴人主張其係與借用黃金玉名義之劉智慶成立借名登記契約云云，被上訴人則抗辯上訴人係以系爭股票擔保上訴人之系爭債務，與劉智慶成立信託的讓與擔保契約等語。查所謂借名登記，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；信託的讓與擔保則係指債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權移轉於擔保權人，擔保權人僅於擔保之目的範圍內，取得擔保標的物之財產權，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償。上訴人既主張就系爭股票其係與劉智慶成立借名登記契約，即係承認系爭股票形式上之所有權人為劉智慶，此與被上訴人所抗辯之信託的讓與擔保契約並無兩樣，雙方所主張不同之處，則在於上訴人之借名登記契約，系爭股票係由上訴人自行處分、管理，被上訴人之信託的讓與擔保契約，系爭股票係由劉智慶處分、管理。是就系爭股票雙方所成立之法律關係為何？關鍵即在於系爭股票由何人處分、管理，須認定系爭股票之處分、管理仍歸上訴人，始能成立上訴人所主張之借名登記契約，若認定系爭股票係由劉智慶負責處分、管理，則應係成立被上訴人所抗辯之信託的讓與擔保契約。
⒉華碩股票上訴人原係以劉馥銘、劉心如之證券帳戶操作買
賣，此時劉馥銘、劉心如之證券帳戶由上訴人自行操作，劉智慶無法參與，該證券帳戶之存摺及印章由上訴人持有，華碩股票由上訴人掌控，其所有權不論係形式上或實質上均屬上訴人所有，不會發生有借名登記契約或信託的讓與擔保契約之關係。而在100年1月初以後，上訴人與劉智慶約定，改以劉智慶所提供之系爭證券帳戶買賣華碩股票，兩者主要差別在於系爭證券帳戶係由劉智慶提供，系爭證券帳戶之存摺及印章由劉智慶保管，上訴人在系爭證券帳戶買賣華碩股票須使用劉智慶所提供之下單密碼，華碩股票可以由劉智慶掌控。此觀上訴人於102年5月29日偵查中指稱：「因劉智慶會擔心伊將伊姐、女兒帳戶裡股票賣掉，把錢領走，向伊借的錢就會拿不到，所以劉智慶就要求在黃金玉的帳戶買賣股票」等語（筆錄影本附本院卷㈡第48頁），及證人即渣打銀行證券經紀商竹南分公司營業員謝國萍於101年12月6日偵查中證稱：「劉智慶說因借劉錦雲太多錢怕到時收不回來，就跟劉錦雲商量用黃金玉的帳戶下單，黃金玉在渣打也有帳戶可以交割，所以我才知道那些華碩的股票不是劉智慶自行買的」等語（筆錄影本附本院卷㈡第40頁）自明。上訴人主張其變更證券帳戶買賣華碩股票僅係方便劉智慶領款，而上訴人改以系爭證券帳戶買賣華碩股票，買賣華碩股票所得係轉至系爭存款帳戶，固可方便劉智慶在竹南領款，不必遠至新竹領取劉馥銘存款帳戶內之款項，但仍不排除其主要之目的在於劉智慶欲掌控上訴人所買受之華碩股票，上訴人未持有系爭證券帳戶之存摺及印章，豈有不知情之理，苟上訴人僅係欲方便劉智慶在竹南領款，而無將所買受之華碩股票交由劉智慶掌控之意，上訴人何不以劉馥銘、劉心如之名義在渣打銀行證券經紀商竹南分公司開設證券帳戶買賣華碩股票，並以該銀行之存款帳戶辦理股票之交割？劉智慶要求上訴人以系爭證券帳戶買賣華碩股票，既係為掌控系爭股票，顯係要以系爭股票擔保系爭債務，此情亦應為上訴人所知悉，上訴人於101年6月4日、101年12月6日偵查中陳稱：「這一年當中，只要是股票一跌，劉智慶就想把伊的股票賣掉，每次只要股票一跌，伊就擔心劉智慶做這樣的舉動，伊就打電話告訴他不要這樣做，伊為了不讓劉智慶處分伊的股票，伊都是（到）他家拜託他」、「（你認為劉智慶賣出股票的原因是維護自己的利益嗎？）我想應該是吧」、「（你每天借的錢2、3千萬，擔保品只有520萬元？）股票在劉智慶手上」等語（筆錄影本附本院卷㈡第36、37、43頁），益證上訴人知悉劉智慶要求上訴人改以系爭證券帳戶買賣華碩股票，其主要目的即係要以上訴人所買受之華碩股票擔保上訴人向劉智慶借款之債務，上訴人以之前使用劉馥銘、劉心如之證券帳戶買賣華碩股票之模式，主張以系爭證券帳戶所買受之華碩股票非供系爭債務擔保之用，自屬無據。又系爭股票可供擔保系爭債務，此與劉智慶對上訴人出賣系爭股票有無限制無涉，縱劉智慶未予限制，由上訴人將系爭股票全數出賣，上訴人出賣系爭股票之所得應係轉入系爭存款帳戶歸劉智慶掌控，上訴人無法取得該所得，仍得擔保系爭債務，況劉智慶亦得變更系爭證券帳戶之下單密碼以限制上訴人出賣系爭股票，上訴人謂倘其將系爭股票全數或多數出售，系爭股票即失去擔保之功用，尚非的論。
⒊系爭股票上訴人係以黃金玉名義買受，並存放在黃金玉系
爭證券帳戶之內，但系爭證券帳戶係黃金玉同意劉智慶使用，並由劉智慶提供予上訴人買賣華碩股票之用，系爭證券帳戶之存摺及印章係由劉智慶保管，自應認系爭股票實際置於劉智慶管領之下，形式上之所有權人應為劉智慶，此亦為上訴人所承認（見本院卷㈡第10頁）。至劉智慶所自承系爭股票係上訴人所有，係指系爭股票係由上訴人出資購買，實際所有權人係屬上訴人，在兩造之間之實際所有權人為上訴人，此與系爭股票之形式上之所有權人為劉智慶並不衝突。上訴人以劉智慶上開自認，推論上訴人並無將系爭股票所有權移轉予劉智慶，雙方之間未存有信託的讓與擔保之關係云云，自屬無據。
⒋系爭證券帳戶之存摺及印章係由劉智慶保管，故系爭股票
應係置於劉智慶實力支配之下，系爭股票自係由劉智慶管理，上訴人僅係受劉智慶之授權得出賣系爭股票，難認系爭股票係由上訴人管理。劉智慶於原審分別指稱「劉智慶並未替上訴人保管股票」，及「上訴人所買之股票在指定帳戶人（即黃金玉）名下，即由帳戶人負保管股票之責」等語（見原審卷㈠第84、138頁），均與事實不符，就此劉智慶亦已更正其之前的主張，陳稱：系爭股票係由劉智慶保管，其餘說法應屬誤解所致云云（見本院卷㈠第178頁背面），上訴人再以劉智慶前揭錯誤之陳述為其有利之主張，委無可採。
⒌系爭證券帳戶須以下單密碼進行華碩股票買賣，而該下單
密碼係由劉智慶設立，提供上訴人使用，而上訴人承認只要知悉電話下單密碼，任何人均可以密碼處分華碩股票等語（見本院卷㈠第174頁正面），劉智慶設立系爭證券帳戶之下單密碼，自得以該下單密碼買賣華碩股票。又上訴人有在劉智慶所寫「(1)以後不管華碩股票在什麼價位，我都有賣出的權利。(2)以後要用語音買進股票，一定要經過我的同意，若違反我便立即賣掉全部股票。(5)華碩公司若有發生重大事故或其他嚴重之負面消息，我會在短時間內全部賣出。」之系爭切結書簽名（見不爭執事項），顯然上訴人業已承認劉智慶有權處分系爭股票。上訴人主張兩造並無約定劉智慶可以自行處分系爭股票，上訴人亦從無表示過劉智慶可自行處分系爭股票云云，與其簽立之系爭切結書內容不符，故上訴人所謂劉智慶無權處分系爭股票，自無可採。此外上訴人於102年度偵續字第29號刑事聲請再議狀表示上訴人購進之股票係在系爭證券帳戶內，現實上處於劉智慶可得處分之狀態等語（影本附本院卷㈡第62頁），於偵查中承認劉智慶於華碩股票之價格下跌，即有意處分系爭股票等語，已如前述，並於本院審理時指稱劉智慶有於100年11月24日、12月6日處分系爭股票（見本院卷㈠第82頁正面），足認劉智慶確可處分系爭股票。至上訴人雖亦可自行處分系爭股票，但此係劉智慶提供系爭證券帳戶之下單密碼予上訴人，讓上訴人得買賣華碩股票，應係劉智慶授權上訴人買賣華碩股票，劉智慶亦得變更下單密碼，不讓上訴人自行處分系爭股票，不再授權上訴人買賣華碩股票，上訴人亦承認劉智慶變更密碼後，上訴人即無法自行處分股票，自100年12月21日起，上訴人即無法掌控系爭股票等情（見本院卷㈠第174頁正面），是應認系爭股票之處分權係歸劉智慶而非上訴人。⒍上訴人再引最高法院85年度台上字第357號判決意旨：「
擔保信託為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係」，主張上訴人與劉智慶間並未定有信託約款，故就系爭股票在雙方間非屬擔保信託關係云云。惟上訴人與劉智慶間就系爭股票有約定由劉智慶交付系爭證券帳戶之下單密碼供上訴人自行以電話語音下單買賣股票，及系爭股票之價值不足清償上訴人之系爭債務，於上訴人不願清償不足差額時，劉智慶得處分系爭股票（詳後述）等信託約款，並非如上訴人所述未定有信託約款，上訴人此部分否認就系爭股票有信託的讓與擔保契約存在之理由，殊無可採。
⒎系爭股票應係在擔保上訴人之系爭債務，系爭債務應於系
爭股票之價值不足清償系爭債務，上訴人又不願清償不足差額時到期，係定有未確定期限之清償期，而非上訴人所主張未有清償期之約定（詳後述）。系爭股票係在擔保上訴人之系爭債務，由劉智慶管理及處分系爭股票，形式上由劉智慶取得系爭股票之所有權，系爭股票自符合信託的讓與擔保之要件「債務人為擔保其債務，將擔保物之財產權移轉於擔保權人，擔保權人於擔保之目的範圍內，取得擔保標的物之財產權」。上訴人主張系爭股票在其與劉智慶間係成立借名登記之契約關係，顯忽視系爭股票係在擔保上訴人之系爭債務，及系爭股票係由劉智慶處分及管理，自為本院所不採，被上訴人所辯系爭股票係在擔保上訴人之系爭債務，在上訴人與劉智慶間成立信託的讓與擔保契約，即為可採。
（三）上訴人與劉智慶有無約定劉智慶以保證金支付上訴人購買華碩股票之價金，於無保證金時，或系爭股票之價值不足清償上訴人之系爭債務，於上訴人不願清償不足差額時，劉智慶得處分系爭股票？⒈上訴人向劉智慶借款購買華碩股票，依前所述，並無保證
金之約定，自無被上訴人所謂上訴人與劉智慶有約定劉智慶以保證金支付上訴人購買華碩股票之價金，於無保證金時，劉智慶得處分系爭股票云云可言，惟此與被上訴人另辯稱：於系爭股票之價值不足清償上訴人之系爭債務，上訴人又不願清償不足額時，劉智慶得處分系爭股票等語，並不衝突。
⒉劉智慶要求上訴人以系爭證券帳戶買賣華碩股票，並由劉
智慶設立下單密碼供上訴人使用，其目的即在掌控系爭股票，以系爭股票擔保上訴人之系爭債務，並能處分系爭股票。而在系爭股票之價值高於上訴人之系爭債務時，劉智慶之債權可以獲得確保，劉智慶除有資金之需求外，當然不會想要處分系爭股票以清償系爭債務，冀望上訴人繼續支付以借款總額月息1.5％計算之利息。但在系爭股票之價值不足清償系爭債務時，股票市場瞬息萬變，難予掌握，股價之下跌有時會一瀉千里，劉智慶為免系爭股票之股價繼續下跌，損失擴大，其債權愈發無法獲得確保，自係希望能早日處分系爭股票收回部分債權，是若認劉智慶於系爭股票之價值不足清償系爭債務，上訴人又不願清償不足額時，仍不得處分系爭股票，任由劉智慶承擔股價繼續下跌致損失擴大，其債權無法獲得確保之風險，將使系爭股票失去擔保之功能，有違上訴人向劉智慶借款購買華碩股票，以系爭股票擔保系爭債務之原意。又系爭債務若無約定返還期限，劉智慶依民法第478條之規定，須定一個月以上之相當期限催告，始能請求上訴人返還，則劉智慶在遇系爭股票之價值不足清償系爭債務，上訴人又不願清償不足額時，劉智慶將在一個月以後始能處分系爭股票，由劉智慶在股票市○○○○段期間股價繼續下跌之風險，亦非劉智慶之本意。劉智慶即應係在將現金借給上訴人買賣華碩股票，而以系爭股票為系爭債務之擔保時，與上訴人約定若系爭股票之價值不足清償系爭債務，於上訴人不願清償不足額時，劉智慶得立即處分系爭股票，即系爭債務於系爭股票不足清償時，清償期屆至，始符股票市場融資借款之常情。
⒊上訴人於100年8月間簽立系爭切結書，承認劉智慶有出賣
系爭股票之權利，系爭切結書所載華碩股票149張（見本院卷㈠第87頁），適與劉馥銘於100年8月12日所簽發面額360萬元本票背面所載「此張本票保證華碩股票共149張」相符（見本院卷㈠第92頁背面），系爭切結書應係在100年8月12日前後不久所簽立。而上訴人承認於其向劉智慶借款買受華碩股票期間，倘遇華碩股票之股價下跌，致系爭股票價值不足清償上訴人之借款總額時，劉智慶會要求劉馥銘簽發本票供擔保，而由劉馥銘於100年8月12日簽發面額160萬元及360萬元之本票等情（見不爭執事項㈥），另承認100年8月間因泰國發生水災導致硬碟供應缺貨，華碩股票因而下跌，乃由劉馥銘簽發本票擔保之事實（見本院卷㈠第52頁背面），此與證人劉馥銘於原審所證「是在100年的8月泰國水災很嚴重的那次」、「泰國水災的時候股票下跌很多，那時原告股價下跌，所以須要有人擔保所以才會來找我」等語相符（見原審卷㈠第270、271頁），可見100年8月間已發生存放在系爭證券帳戶之149張華碩股票，其股價因泰國水災致大幅下跌，不足清償上訴人之借款總額，劉智慶除要求劉馥銘簽發面額160萬元及360萬元本票擔保股價下跌之風險外，另由上訴人簽定系爭切結書確認劉智慶有出賣系爭股票之權利，以保障其借款債權。上訴人主張簽立系爭切結書時，系爭股票之價值與上訴人之借款金額相差不多云云，為被上訴人否認，且與上開事證不符，況若如上訴人主張之事實，劉智慶根本不會想要出賣系爭股票，即不會擬出系爭切結書之內容讓上訴人簽名，上訴人此部分之主張即無可採。上訴人於系爭股票之價值不足清償系爭債務時，簽定系爭切結書，承認劉智慶有出賣系爭股票之權利，足以證明上訴人與劉智慶確有約定於系爭股票之價值不足清償系爭債務，上訴人又不願清償不足差額時，劉智慶得處分系爭股票。
⒋系爭切結書另載⑶至8月底須把華碩股票賣至剩80張。⑷
華碩停損價：209.5賣30張、208.5、207.5、206.5、20
5.5各賣30張，均價為207.5共149張。⑹以後華碩若要做價差，當日必須沖掉，決不留至次日（見本院卷㈠第87頁）。上訴人主張該⑶、⑷、⑹項之記載與上訴人實際交易情形明顯不符，系爭切結書已無約束兩造之效力云云，惟依上訴人所述，僅係上訴人與劉智慶未依系爭切結書⑶、
⑷、⑹項之約定履行，並非系爭切結書⑴、⑵、⑸項之約定亦失其效力，雙方未履行系爭切結書⑶、⑷、⑹項約定事項，對上訴人承認劉智慶於系爭股票之價值不足清償系爭債務時得處分系爭股票之事實不生影響，上訴人所稱系爭切結書已無拘束之效力，要無可採。另系爭切結書於右下角所載「至12月底不論價格如何，全部先賣出結算」等語，縱如上訴人所稱係劉智慶在其簽名之後再補寫，亦不會影響系爭切結書之效力，無法如上訴人所推論係劉智慶明知無權出賣系爭股票始為上開補寫。
⒌上訴人與劉智慶應有約定系爭股票之價值不足清償系爭債
務，於上訴人不願清償不足差額時，劉智慶得處分系爭股票，故上訴人乃會於101年6月4日偵查中陳稱：「這一年當中，只要是股票一跌，劉智慶就想把伊的股票賣掉，每次只要股票一跌，伊就擔心劉智慶做這樣的舉動，伊就打電話告訴他不要這樣做，伊為了不讓劉智慶處分伊的股票，伊都是（到）他家拜託他」（筆錄影本附本院卷㈡第36頁）。上訴人主張係因劉智慶於100年11月24日、12月7日（之後更正為6日）擅自出售系爭股票，是只要股票價值低於借款金額，上訴人就會擔心劉智慶又私下盜賣系爭股票云云，惟上訴人另承認於99年間、100年3月間及100年9月底，均曾經歷過股價下跌致持有股票市價不敷借款情形（見本院卷㈠第52頁背面），而上訴人所指劉智慶盜賣系爭股票之時間係在100年11月24日、12月6或7日，時間係在前揭華碩股票之股價下跌致市價不足清償借款總額之後，則上訴人於華碩股票之股價下跌，擔心劉智慶會處分系爭股票，即非係劉智慶於100年11月24日、12月6或7日處分系爭股票所致，應係上訴人有與劉智慶約定於系爭股票之價值不足清償系爭債務，劉智慶得處分系爭股票之緣故，被上訴人抗辯上訴人與劉智慶有約定於系爭股票之價值不足清償系爭債務，上訴人又不願清償不足差額時，劉智慶得處分系爭股票等語，自為可信。
（四）上訴人與劉智慶有無約定系爭債務之清償期限？系爭債務之清償期是否於100年12月20日屆至？⒈上訴人與劉智慶就系爭股票係成立信託的讓與擔保契約，
由上訴人移轉系爭股票之所有權予劉智慶，以擔保上訴人向劉智慶借款之債務。而信託的讓與擔保契約於債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，上訴人就系爭股票既與劉智慶有約定於系爭股票之價值不足清償系爭債務，上訴人又不願清償不足差額時，劉智慶得處分系爭股票，即係由劉智慶處分系爭股票取得買賣價金以抵償系爭債務，上開劉智慶得處分系爭股票之約定，亦係系爭債務清償期限之約定。蓋系爭債務之清償期屆至，上訴人拒不清償應負債務不履行之責任，劉智慶始得處分系爭股票，雙方既約定劉智慶得處分系爭股票，即表示系爭債務已到期，自同係對系爭債務清償期之約定。故上訴人就系爭債務應係於系爭股票之價值不足清償系爭債務時清償，即以系爭股票之價值不足清償系爭債務為系爭債務之清償期限。
⒉上訴人就系爭債務應係與劉智慶約定以系爭股票之價值不
足清償系爭債務為清償期限，並非無返還期限之約定，上訴人主張系爭債務，劉智慶應依民法第478條之約定，定一個月以上之相當期限催告，始得請求返還云云，尚有誤解。然系爭債務以系爭股票價值不足清償系爭債務為清償期限，仍屬未確定期限，依民法第229條第2項仍應經劉智慶催告履行，上訴人未為給付始負遲延責任。查上訴人與劉智慶於100年12月20日簽立確認書，確認至100年12月20日止，系爭股票共12萬1320股，上訴人不含100年12月份之利息，尚欠劉智慶2890萬2000元。當天華碩股票之收盤價為每股202.5元，簽立確認書時，系爭股票之價值為2456萬7300元，不足清償上訴人之借款總額2890萬2000元有433萬4700元（見不爭執事項㈧）。而上訴人承認系爭股票於100年9月底即有市值不敷借款情形，並非於100年12月20日會算始確認市值低於借款等情（見本院卷㈠第99頁）。上訴人對於其所買受系爭股票之價值及向劉智慶借款之金額，事關其權益，當知之甚詳，上訴人在100年10月20日簽立確認書之前，早已知悉系爭股票之價值不足清償系爭債務，劉智慶與上訴人於100年12月20日簽立確認書，雙方並非對系爭債務之金額發生爭執，其目的即非僅在會算系爭股票之價值及系爭債務之金額，劉智慶慎重其事與上訴人簽立確認書，除確認系爭股票之價值不足清償系爭債務之金額外，應另有要求上訴人清償系爭債務，否則要處分系爭股票之意思存在，被上訴人指稱：上訴人於100年12月20日簽立確認書，除確認借款總額2890萬2000元已超過系爭股票之價值外，劉智慶當時亦有要求上訴人提出現金以清償不足額之欠款，惟上訴人無法提供，劉智慶方自第2天開始出售系爭股票等語（見本院卷㈠第179頁正面），即為可信，再參上訴人於每次華碩股票之股價下跌即會擔心劉智慶會處分系爭股票，顯然劉智慶之前即曾向上訴人表示於系爭股票之價值不足清償系爭債務時會處分系爭股票，劉智慶特於100年12月20日與上訴人確認系爭股票之價值已不足清償系爭債務，上訴人當知劉智慶係要上訴人清償系爭債務，否則即會處分系爭股票。上訴人又指稱：伊於100年12月20日簽立確認書時有向劉智慶表示華碩股票將漲回每股300元以上，系爭股票至少須上漲至每股280元以上時，始能由上訴人分次漸序出售云云，上訴人亦承認此係擔心劉智慶會處分系爭股票所致（見本院卷㈡第66頁背面），足證上訴人於100年12月20日簽定確認書時已知劉智慶即將會處分系爭股票，應堪認劉智慶於100年12月20日簽定確認書時有催告上訴人清償系爭債務，系爭債務之清償期應於100年12月20日屆至。⒊上訴人主張劉智慶逕自出賣系爭股票之行為已阻礙上訴人
所預定出售股票之條件成就，系爭債務應於100年12月20日時業已終止云云。惟上訴人與劉智慶並無系爭股票於每股回漲至280元以上，始能由上訴人處分之約定，則劉智慶自100年12月21日起分批出賣系爭股票，即無阻礙上訴人所預定出售股票之條件成就可言（詳後述），上訴人主張類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期屆至，雖無可採，但不影響本院前揭系爭債務之清償期應於100年12月20日屆至之認定，併予敘明。
（五）上訴人曾於系爭股票之股價下跌至不足清償系爭債務時，交付系爭本票擔保劉智慶之損失，劉智慶是否僅能要求上訴人提供本票擔保？在劉智慶未對系爭本票求償前，是否不得處分系爭股票？⒈於上訴人向劉智慶借款買受華碩股票期間，倘遇華碩股票
之股價下跌，致系爭股票價值不足清償上訴人之借款總額時，劉智慶會要求上訴人或劉馥銘簽發本票供擔保，於系爭股票之股價回漲至足以清償上訴人之借款總額時再予返還。劉智慶現仍持有上訴人及劉馥銘簽發之系爭本票（見不爭執事項㈥）。查上訴人與劉智慶係以系爭股票擔保系爭債務，在系爭股票之價值足以清償系爭債務時，系爭股票已足以擔保系爭債務，自無須再由上訴人或劉馥銘簽發本票，以擔保系爭債務。而在系爭股票之價值不足以清償系爭債務時，系爭股票無法完全擔保系爭債務，僅能在其價值範圍內擔保部分之系爭債務，就不足部分劉智慶乃會要求增加擔保，系爭本票即係在擔保系爭股票之價值不足清償系爭債務之不足部分債務，此與系爭股票係在其價值範圍內擔保系爭債務不同，系爭股票與系爭本票所擔保之系爭債務各有擔保之範圍，兩者係擔保不同範圍之系爭債務，並不會發生衝突，則在系爭股票之價值不足以清償系爭債務時，劉智慶就系爭債務即同時擁有系爭股票與系爭本票兩項擔保品，就以雙方於100年12月20日簽立確認書時而言，系爭股票之價值為2456萬7300元，不足清償上訴人之借款總額2890萬2000元有433萬4700元，系爭股票僅可擔保系爭債務2456萬7300元，就不足之部分433萬4700元則由系爭本票擔保，之後華碩股票之股價回升，使系爭股票之價值增加，能擔保之系爭債務金額變多，系爭本票擔保之系爭債務金額減少，系爭本票之擔保功能自不能取代系爭股票。
⒉劉智慶就系爭債務係先有系爭股票之擔保品，之後在系爭
股票之價值不足清償系爭債務時再取得系爭本票之新擔保品，在劉智慶取得系爭本票之新擔保品後，原有之系爭股票仍繼續擔保系爭債務，劉智慶並非欲變更擔保品，將擔保品由系爭本票變更為系爭股票，自無上訴人所謂由上訴人或劉馥銘簽發本票係兩造消費借貸之擔保方式，倘一方欲更改此模式，即需兩造協議與合意，不得片面更動擔保之方式，如同向銀行借貸一般，原本以保證人擔保借貸，銀行不得片面更改以不動產為擔保云云之可言，上訴人主張在系爭股票之價值不足清償系爭債務時，劉智慶僅能要求上訴人提供本票擔保，不得對系爭股票求償云云，要無可採。
⒊上訴人以系爭股票擔保系爭債務，系爭債務之清償期於10
0年12月20日屆至，上訴人又不願清償系爭債務，劉智慶自100年12月21日起自得處分系爭股票，就所得買賣價金受清償。劉智慶雖取得上訴人交付之系爭本票以擔保系爭股票之價值不足清償系爭債務之不足部分債務，但劉智慶從未承諾不再對系爭股票求償，劉智慶自無不得處分系爭股票之理由存在。
⒋劉馥銘於100年8月12日簽發面額160萬元及360萬元之本票
擔保系爭債務，但系爭本票不能等同現金，且證人劉馥銘承認在簽發系爭本票時，其名下之財產僅有銀行定期存單約100萬元（見原審卷㈠第275頁），系爭本票之擔保功能實在有限。且系爭債務之主債務人係上訴人，劉馥銘僅就系爭股票之價值不足清償系爭債務之不足部分債務以系爭本票擔保，如面額360萬元之本票係在擔保劉智慶就華碩股票之股價每股233.5元往下跌之損失，華碩股票之股價是否跌至每股233.5元以下？系爭股票之股價不足清償系爭債務之金額為何？均須待劉智慶處分系爭股票後始能得知，則在劉智慶未對系爭股票求償之前，根本無法確定劉馥銘之擔保責任範圍，劉智慶自應先就系爭股票求償，再就求償不足之部分追究劉馥銘之擔保責任，上訴人認為劉智慶未對系爭本票求償前，不得逕自處分系爭股票，自非的論。
（六）上訴人有無於100年12月20日與劉智慶約定，須系爭股票之股價上漲至每股280元以上時，始能由上訴人處分系爭股票？劉智慶處分系爭股票對上訴人應否負債務不履行之損害賠償責任？⒈依前所述，劉智慶自100年12月21日起有權處分系爭股票
，劉智慶於處分系爭股票前自不須通知上訴人並取得其同意，劉智慶抗辯其在處分系爭股票前有通知上訴人並取得其同意云云，惟上訴人所否認，劉智慶亦無任何舉證，劉智慶此部分辯解固無可採，但仍不能因此使劉智慶負債務不履行之責任。又劉智慶於100年12月21日變更系爭證券帳戶之下單密碼，未予恢復，亦未告知上訴人新的下單密碼，致上訴人無法處分系爭股票，亦不會使劉智慶因而須負債務不履行之責任。再劉智慶變更系爭證券帳戶之下單密碼，其目的係在限制上訴人買受華碩股票，上訴人以劉智慶變更該下單密碼，推論劉智慶無權處分系爭股票，亦無可採。
⒉上訴人於100年12月20日簽立確認書時，固有對劉智慶表
明華碩股票將漲回300元以上，系爭股票至少須上漲至每股280元以上時，上訴人始要分次漸序出售。但此僅係上訴人之立場，上訴人並無法證明劉智慶有同意其說法及提議，而股票市場瞬息萬變，難予掌握，系爭股票係由上訴人出資購買，上訴人當然係希望華碩股票之股價上揚，其預測華碩股票之股價將會漲回每股300元以上，未必正確，而100年12月20日當時之華碩股票之收盤價為每股202.5元，已不足清償系爭債務有433萬4700元之多，當天上訴人又以每股206元、203元、207.5元、203.5元出賣系爭股票各1000股（見不爭執事項㈦），則劉智慶不看好華碩股票之股價將會如上訴人所述漲回每股300元以上，自屬當然。況若系爭股票之股價上漲至每股280元以上時，系爭股票之價值已足以清償系爭債務（280×121,320＝33,969,600；33,969,600＞28,902,000），劉智慶當然係希望上訴人不處分系爭股票，而能獲得借款總額每月以1.5%計算之利息43萬3530元（28,902,000×1.5%＝433,530），如依上訴人之提議僅能由上訴人於股價達到每股280元以上始得處分系爭股票，系爭股票將失去擔保之功能，且由劉智慶承擔股價再行下跌無法回收其借款債權之風險，劉智慶至愚亦不會接受上訴人此提議。
⒊上訴人並無法證明系爭股票之股價上漲至每股280元以上
，始能由上訴人處分系爭股票等情，系爭股票之處分即未附有股價須上漲至每股280元以上之條件，則劉智慶於100年12月21日起至101年1月13日為止，以每股介於212元至
234.5元之股價，將系爭股票分批全數出賣，自無侵害上訴人因條件成就所應得之利益，劉智慶對上訴人即不負民法第100條所定之賠償責任。又上訴人與劉智慶就系爭股票並無借名登記之契約關係存在，則上訴人主張類推適用民法第544條之規定請求劉智慶賠償損害，亦屬無據。
（七）上訴人主張劉智慶盜賣其系爭股票，黃金玉幫助劉智慶變更系爭證券帳戶之下單密碼，對上訴人應負共同侵權行為之損害賠償責任，有無理由？⒈劉智慶有權處分系爭股票，則劉智慶所為即非盜賣上訴人
之系爭股票，劉智慶自100年12月21日起至101年1月13日止，分批將系爭股票全數出賣，對上訴人即不負侵權行為之損害賠償責任。
⒉系爭證券帳戶之下單密碼係由劉智慶自行以電話語音操作
變更，不必經由黃金玉等情，業經劉智慶陳明（見原審卷㈠第282頁），此事實亦為上訴人所不爭執（見原審卷㈢第290頁），則上訴人主張黃金玉協助劉智慶變更系爭證券帳戶之下單密碼，自屬無據。又系爭證券帳戶之下單密碼係由劉智慶設立，劉智慶即使未變更下單密碼，仍得以原有之下單密碼處分系爭股票，且上訴人無處分系爭股票之意，劉智慶變更下單密碼，其目的即在限制上訴人購買華碩股票，而非出賣系爭股票，故劉智慶有無變更下單密碼，均不會影響其處分系爭股票，上訴人因劉智慶處分系爭股票所受損害，即與劉智慶變更下單密碼無因果關係存在，上訴人主張黃金玉幫助劉智慶處分系爭股票，委無可採。
⒊黃金玉雖係系爭證券帳戶之名義人，但系爭證券帳戶已由
黃金玉提供劉智慶使用，再由劉智慶交由上訴人使用，系爭證券帳戶之存摺及印章則由劉智慶保管，故系爭股票應係由劉智慶持有，劉智慶之前所稱系爭股票由帳戶人（即黃金玉）負保管之責，顯與事實不符，劉智慶已更正此部分陳述（見本院卷㈠第178頁正面），上訴人亦承認系爭股票雖存在黃金玉帳戶內，然實際置於劉智慶管領力下等情（見本院卷㈡第10頁），上訴人再以劉智慶上開錯誤之陳述，主張黃金玉知悉其與劉智慶間之交易情事，即非可採。況縱黃金玉知悉劉智慶變更下單密碼，黃金玉與上訴人無任何契約關係，黃金玉對上訴人並無負有應將原下單密碼復原或告知新下單密碼之義務存在，即使黃金玉予以恢復或告知上訴人新下單密碼，亦無法阻止劉智慶處分系爭股票，黃金玉與劉智慶處分系爭股票完全無關，對上訴人自不負侵權行為之損害賠償責任。
（八）被上訴人若應對上訴人負損害賠償責任，其應賠償之金額為何？被上訴人對上訴人不負損害賠償責任，此爭點自不必論述。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條、第185條、第100條、第544條、第213條、第216條等規定，請求被上訴人連帶給付華碩股票1萬6562股，若不能給付，應連帶給付463萬7587元及自103年3月10日民事準備書㈠狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，暨應連帶給付116萬2155元及自104年9月3日起算之法定遲延利息，均無理由，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李忠正中 華 民 國 105 年 6 月 28 日