臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第324號上 訴 人 黃語慧訴訟代理人 廖于清律師複 代 理人 黃勃叡律師被 上 訴人 黃松龍訴訟代理人 黃淑琴上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年5月29日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第90號第一審判決提起上訴，本院於105年2月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於反訴所命上訴人返還土地及建物部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國100年6月2日向被上訴人購買坐落苗栗縣苗栗
市○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）持分百分之58及其上未辦保存登記建物（稅籍編號00000000000，門牌號碼苗栗市○○里○鄰○○街○○○巷○○號，下稱系爭未辦保存登記建物），並於同年7月6日登記取得，有房地及攤位買賣契約書（下稱系爭契約）、房屋稅籍證明及土地異動索引表等件可證。因系爭契約第14條有特別約定，系爭土地之其餘持分百分之42及其上有保存登記1128建號之建物全部，被上訴人自願贈與上訴人，但約定受贈後，應負責照顧被上訴人夫妻至仙逝，並應負責祭拜祖先牌位為條件（下稱系爭條件），故上訴人取得系爭土地及其上建物所有權全部。嗣被上訴人於102年4月底向上訴人主張撤銷贈與並要求上訴人返還，上訴人以為僅針對當初贈與部分，遂將土地、建物權狀等交由被上訴人所委任之地政士何○量辦理，嗣於103年1月初始發現系爭土地持分其餘百分之58亦被移轉至被上訴人名下。
㈡被上訴人係於102年4月，向上訴人表示「我不用你照顧了」
，要求上訴人返還贈與之房地，上訴人出於孝心，不忍拂逆，遂表同意。移轉所有權之物權行為意思表示作成過程如下：承辦系爭土地過戶之地政士何○量於102年4月某日至系爭未辦保存登記建物找上訴人，告知「你爸爸叫你土地還他」。因被上訴人共有5名子女，上訴人出資購買之部分，不可能再無償贈與被上訴人，上訴人認為何○量地政士所指返還僅贈與部分，遂拿出系爭契約，詢問返還後是否仍需負擔照顧被上訴人之義務；何○量地政士進一步說明「若返還則毋庸負擔」，並告知需辦理印鑑證明、繳納房屋稅等。因上訴人之認知僅返還贈與部分，故配合辦理印鑑證明，辦妥後將相關文件攜至代書事務所，交予何地政士之助理。102年4月26日上午，何○量地政士致電詢問上訴人「何時在家方便用印」，上訴人答「下午5點左右」。何○量地政士即於傍晚前往系爭未辦保存登記建物，上訴人於室外將印章交付予何○量地政士，何○量地政士取走印章後，並未讓上訴人確認物權契約，自行於距離上訴人2.5公尺處、上訴人之車輛引擎蓋上背對上訴人用印。何○量地政士於本院到庭證稱「在黃語慧的注視下」用印等語，絕非事實。蓋斯時已是黃昏，光線昏暗，上訴人因信任父親與父親委任之代書，故未提出質疑。況何○量地政士於本院亦自言：「我不可能去跟客戶問你要過戶多少持分，因為常態是過戶全部，如果黃語慧要保留部分，她要跟我說清楚」，顯然何○量地政士未確認上訴人之意願，上訴人亦從未表明要移轉全部土地所有權。是系爭土地應有部分百分之58之所有權移轉逾越上訴人之授權，依最高法院90年度台上字第2006號、89年度台上字第1011號判決意旨，該物權行為應屬無效，所有權仍歸上訴人所有，上訴人自得依民法第767條及第179條規定向被上訴人請求返還。
㈢縱認移轉系爭土地應有部分百分之58之物權行為生效，亦屬
上訴人之意思表示錯誤。蓋上訴人從未授權代書移轉系爭土地應有部分百分之58，已如前述；原審不爭執事項亦載明：
「102年4月26日，被告要求原告返還系爭土地及其上樓房，原告同意返還被告土地持分百分之42，及上開1128建號三層樓樓房（即贈與部分），然而原告因意思表示錯誤，將系爭土地全部及其上樓房都移轉登記給被告」，顯示被上訴人亦不否認上訴人僅欲移轉贈與部分之所有權。原審固稱上訴人自承一時不察，縱使確有錯誤，上訴人亦難卸過失之責，不得主張撤銷云云。惟查，何○量地政士到庭證述時既自承「對雙方有善良管理人的注意義務」，原應基於與當事人之信賴關係，並本於其專業能力、工作經驗及職業責任，忠於上訴人之授權，僅移轉系爭土地應有部分百分之42，以防範損害發生；竟卻表明「於102年4月間受黃松龍委任並由其支付報酬」，「他（即被上訴人）親自來我辦公室找我，說他的房屋、土地要從他女兒黃語慧移轉登寄回來到他名下」，「我不可能去跟客戶問你要過戶多少持分」，「贈與稅免稅是我代辦的，而且我辦畢後，是將贈與稅免稅證明書交給委託人即黃松龍收執。所以黃語慧並沒有看過這張贈與稅免稅證明書」等語，可見何○量地政士僅聽被上訴人之說法，從未確認上訴人是否有意願移轉土地全部所有權，不但物權契約未讓上訴人過目，背對上訴人用印，事後亦未將免稅證明書交予上訴人，上訴人毫無確認之機會。何○量地政士為合格地政士，並非初次受託辦理與本案相關之登記，於100月1月24日即曾為系爭已登記建物辦理所有權移轉登記（參原審卷第172-175頁）。上訴人因知悉何○量為合格地政士，曾受家人委託辦理所有權移轉登記，始交付土地所有權狀，實已盡其注意義務。況土地所有權狀確實僅有一張（所有權1/1），上訴人自無庸反覆查閱權狀內容或持分權利範圍，尤無過失可言。縱上訴人於書狀內自稱一時不察，然其所謂不察，實係指信任專業之地政士，詎遭意外之變故，甚感驚愕。至上訴人是否有過失，仍應由法院本於職權適用法律，不受當事人主張之拘束。準此，上訴人並無過失，自得依民法第88條規定撤銷錯誤之意思表示，使物權行為歸於無效，並依民法第767條及第179條規定請求返還系爭土地。
㈣退萬步言，縱認移轉系爭土地應有部分百分之58之物權行為
有效，惟上訴人自始至終僅承諾返還系爭土地應有部分百分之42贈與部分，未曾就系爭土地應有部分百分之58與被上訴人成立贈與或買賣契約。換言之，縱系爭土地應有部分百分之58所有權移轉予被上訴人，被上訴人並無保有該所有權之法律上原因，其取得所有權而致上訴人受損害，參照最高法院88年度台上字第1310號、89年度台上字第961號判決意旨，上訴人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益。
㈤另參最高法院103年度台上字第2571號、97年度台上字第578
號判決意旨，當事人之陳述可作為證據方法，以發現真實並促進訴訟。查上訴人於原審已清楚表明：「被告（即被上訴人）是說如果不想贈與的話就還他，被告有找代書來找我拿權狀，且當天代書又來找我拿印章，我就拿給他，我本來想說以為是被告只是要回被告所贈與我的百分之42土地，我沒有要給他百分之58及上面的建物」等語，可見雙方僅達成解除附負擔贈與契約之合意，上訴人將贈與之系爭土地應有部分百分之42及已登記建物返還被上訴人，與買賣之部分無關。是就此合意之內容，有訊問上訴人及被上訴人之必要。且查，何○量地政士之證詞多處與事實不符，亦須訊問上訴人，使上訴人之說法與何○量地政士之陳述相互勾稽，以釐清事實。爰請求本院依民事訴訟法第367條之1規定，訊問上訴人與被上訴人，以釐清案情。
㈥綜上所述，爰於原審聲明：被上訴人應將系爭土地應有部分百分之58所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地於100年6月20日前均係被上訴人所有，而上訴人於
102年4月份違反，故按雙方系爭條件，上訴人應將全部土地及其上建物全部返還。上訴人於原審並已自承係因一時不察未詳加查閱土地權狀內容之持分範圍等語，故其對辦理系爭土地持分一事應無錯誤可言；縱設果有錯誤，亦係其不察之過失所致，況其始終均無舉證證明其意思表示之無過失，依民法第88條第1項但書之規定即不得主張撤銷其意思表示。
㈡上訴人雖又辯稱系爭土地之移轉錯誤係因地政士逾越代理權
限云云。惟上訴人與其代理人何○量地政士究係如何認定，係屬其二人內部之事項，自不得以其內部關係之糾葛致其不利益轉由被上訴人負擔而有違民法第148條所定之誠信原則。況上訴人已於原審承認係因其一時失察致為錯誤之意思表示而移轉所有權，並未於原審主張係代理人之越權，二者顯然互相矛盾，其上訴二審後提出此主張，明顯不實，且屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，不得提出，被上訴人亦不同意。且縱上訴人之代理人就移轉歸還土地予被上訴人之履行過程有故意或過失，依民法第224條規定，上訴人亦不得就其代理人之故意或過失越權而主張對其不生效力，而得請求被上訴人返還土地等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、被上訴人於原審提起反訴主張：㈠被上訴人於99年11月22日曾至大千醫院南勢分院住院一個多
月，接受認知功能評估，檢查得知為失智症合併精神症狀，當時受情緒症狀影響使認知與行為能力較平時更為下降，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，足認被上訴人確因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示效果之程度，故兩造於100年6月2日所簽訂之系爭契約應為無效。上訴人固稱被上訴人於100年6月至12月期間症狀較穩定，惟依大千醫院南勢分院被上訴人門診病歷紀錄單，其於100年6月至12月間就診共四次，分別為6月16日、7月14日、9月8日、12月26日，7至12月等三次都是由醫師馬大元開立慢性連續處方籤，被上訴人本人根本沒有至醫院門診，而是由上訴人代為領藥，醫師如何得以診斷出被上訴人於該段期間症狀較穩定？況系爭契約簽訂日期為100年6月2日，亦不在前述門診期間內。雖訴外人陳勉治於103年3月25日到庭稱：「伊認為伊先生沒有老人癡呆症，但脾氣不好」，但那是陳勉治個人的認知，並不能證明被上訴人有無患老人失智症合併精神症狀。且被上訴人確罹患上開病症，亦有大千醫院南勢分院診斷證明書及病歷摘要放射報告為證。
㈡又系爭契約是由上訴人委任之代理人楊○志代書定稿，但在
契約書的簽名中，不見楊○志當見證人，或於本件中當證人，顯然不當，對被上訴人而言，有失公平性。況被上訴人不識字，又有上開失智症狀致認知功能顯著降低情形。上訴人利用父親即被上訴人之高齡失智，以扶養被上訴人為利誘，藉買賣及贈與之名，而騙取被上訴人之不動產，尤屬不該。另於93年12月29日後，兩造即有口頭約定，上訴人每月應支付約新台幣（下同）1萬元（金額不固定）給被上訴人，因系爭建物及屋內機器設備供上訴人使用（至今仍使用中）；嗣於100年6月2日系爭契約，上訴人把該筆應給付之金額轉為固定之1萬元，此即每月應給付1萬元的由來。被上訴人夫妻迄今都還健在，然上訴人從104年2月份起，就沒有繳1萬元了，顯已不履行系爭條件；此觀被上訴人提出之證三語音檔中，上訴人自承：「我是盡量繳，繳不起才沒繳」等語即可證，而被上訴人亦曾口頭上告知上訴人於104年2月份有款項未繳之催繳情事。
㈢再依上述，上訴人就102年5月間移轉土地之行為既難卸其過
失之責，該次移轉行為即不因意思表示錯誤而被撤銷，被上訴人依民法第767條規定，基於土地所有權人地位，請求上訴人返還現仍無權占有之系爭土地應有部分百分之58及其上未辦保存登記之系爭建物，即有理由。上訴人雖辯稱系爭未辦保存登記之建物，其並未移轉處分權，此由「納稅義務人之名義移轉」即明處分權仍為其保有云云。惟參最高法院70年度台上字第3760號判例意旨，房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明。上訴人徒以系爭建物之納稅義務人變更為其名義，即主張得拒絕返還系爭建物，亦屬無理。
㈣另查，被上訴人曾於102年12月10日寄發苗栗中苗郵局第000
501號存證信函給上訴人，當時上訴人有告知被上訴人訴訟代理人黃淑琴其有收到該存證信函。而該存證信函為向上訴人意思通知表示，內容有不完整，上訴人於當時理應可向被上訴人提出回應，然上訴人不予理會。至雙掛號回執被上訴人已遺失，原寄發郵局因逾留存時間故亦無法取得。又上訴人除占用系爭土地及建物，現於訴訟中又自稱把屋內機器設備賣了50萬元，嗣復稱送給他人，後於臺灣苗栗地方法院檢察署又說是被偷了，不知道何時該機器設備不見了。然本件尚未結案，上訴人實無權處置屋內任何物權。再上訴人於上訴理由㈡狀內陳述買賣部分，上訴人已付清價金，亦是不實辯稱。上訴人於104年10月17日早上有至被上訴人住家，跪哭認錯及談條件，並陳稱：「返還原契內全部東西，同意104年5月29日原審判決系爭土地及其上未辦保存登記建物要返還被上訴人」，條件是上訴人要求被上訴人必須讓上訴人永久居住在系爭未辦保存登記建物，然被上訴人不能同意。又上訴人不履行系爭條件在先，縱認其已繳付系爭買賣價款，被上訴人亦得沒收其已付價款作為違約金，上訴人無權請求被上訴人返還。
㈤綜上，爰於原審提起反訴，並聲明：系爭土地應有部分百分之58及其上未辦保存登記建物之所有權應返還被上訴人。
四、上訴人就反訴部分則以：㈠被上訴人於100年6月具有行為能力與訴訟能力，其與上訴人簽訂之房地及攤位買賣契約書有效：
被上訴人妻子於原審103年3月25日言詞辯論時到庭陳稱論：
「伊認為伊先生沒有老人癡呆症，但脾氣不好。簽訂系爭契約時，伊也有在場見證，但是由代書楊○志代筆」等語，嗣證人即系爭契約定稿時到場簽約之地政士楊○志到庭證稱：「被上訴人簽訂時，與上訴人相處正常」等語（參原審卷第54頁）。是以系爭契約之合法性已臻明確，並經原審判決認定在案。況黃榮聰於原審回憶：「101、102年回家祭祖掃墓的時候，被告（即被上訴人）有提到有把平房、攤位及三樓的房屋賣給原告（即上訴人），我有看到買賣契約書」、「（當時被告神智是否清楚？）他有拿買賣的契約書給我看，他有說原告要每月給付壹萬元給他到終老」等語，陳○娟亦說明：「半年之前原告與被告照顧的很好，是半年之後102年11月之後才有變化，我們回家掃墓或是探訪老人家，都會稱讚原告，說照顧他們照顧的很好，所以他把三層樓的房子賣給他」等語，益證被上訴人確實將系爭土地應有部分百分之58和系爭未辦保存登記建物賣予上訴人，緣親子間難免摩擦，是以嗣後反悔。
㈡上訴人確已給付系爭契約之買賣價金：
被上訴人於93年12月29日向劉畯澄購買系爭土地應有部分百分之58與系爭未辦保存登記建物時，約定總價款為200萬元，契約第三條明定：「⑴甲方於簽約時給付現金壹佰參拾萬元……⑵乙方兄弟劉正忠另外積欠甲方女兒黃語慧（原名黃淑慧）柒拾萬元，雙方同意以債權抵銷價金」，且劉畯澄當日已收訖價金無誤（原審卷第37、40頁）。劉畯澄並作證陳述：「（原告是否有在93年12月29日出資70萬元，但以證人劉畯澄弟弟劉正忠的積欠原告的70萬原來抵充購買上開房地的價金？）有」（見原審卷第81頁），可見上訴人於93年為被上訴人出資70萬元，共同購買系爭土地應有部分百分之58與系爭未辦保存登記建物。於100年6月2日，被上訴人又將系爭土地應有部分百分之58與系爭未辦保存登記建物賣予上訴人，約定價金為：「以93年12月29日甲方出資70萬元與乙方出資130萬元，共同向劉畯澄購買上開房地時之70萬元，另加10萬元及每月支付1萬元給乙方至乙方及其妻即甲方之母仙逝為止抵作買賣價款」，10萬元於簽約同時交由被上訴人收訖。另經上訴人於原審表示：「（跟被告約定要每月支付1萬元給被告是何時起支付的？）是100年7月5日以前我就支付，102年也用現金，到103年1月我才用匯款的」、「（就匯款的部分已經給付了39萬元？）是」、「（主張每月匯款總共39萬元，再加上之前的70萬元，與後來給付的10萬元，應該是購買系爭土地上的58%及上開未保存登記之建物？）是」等語，原審遂整理為不爭執事項：「⒈93年12月29日，由原告出資70萬元（因為訴外人劉正忠積欠原告70萬元，所以就該70萬元當成原告所給付的買賣價金），被告出資130萬元，共200萬元，向訴外人劉畯澄（訴外人劉正忠的哥哥）承買系爭土地百分之58及其上未保存登記之建物。⒍原告自100年7月迄今，已持續每月支付被告新臺幣1萬元，總共已經給付39萬元」，可見上訴人確實已給付共119萬元價金。另觀系爭房地異動索引之移轉過程可知，被上訴人反反覆覆，視所有權移轉如兒戲，因一己好惡喜怒而任意移轉，上訴人體諒其年老，願將贈與部分返還被上訴人。然買賣部分，上訴人已付訖價金，實不能任由被上訴人予取予求。
㈢又系爭未辦保存登記建物仍為上訴人所有，被上訴人不得請求返還：
被上訴人雖以最高法院70年度台上字第3760號判例否定上訴人有系爭建物之事實上處分權，惟該判例僅指出房屋納稅義務人並非必為房屋所有權人，非謂房屋納稅義務人之名義全然不得佐證事實上處分權之移轉，此參最高法院103年台上字第2241號判決意旨即可明。查兩造於100年6月2日簽訂買賣契約書，約定被上訴人將系爭未辦保存登記建物賣予上訴人，為被上訴人所不爭；則依前揭判決意旨，如無反證，應認被上訴人已將系爭未辦保存登記建物之事實上處分權讓與上訴人。被上訴人嗣亦確實依系爭契約第五條約定，將系爭未辦保存登記建物移交予上訴人使用收益，被上訴人於原審之訴訟代理人黃志鋒亦表示：「我父親已經將房子及土地過戶給原告了」等語，是上訴人顯已受讓該建物之事實上處分權，迄今仍保有該事實上處分權，被上訴人本即不得請求返還該建物。縱上訴人錯誤將系爭土地應有部分百分之58移轉予被上訴人（此為假設語氣，上訴人認未有效移轉），然其上系爭未辦保存登記建物不能為移轉登記，亦未交付由被上訴人受領，顯然其處分權仍為上訴人所有，未併同移轉予被上訴人，系爭契約之效力仍在，被上訴人自不得請求返還該建物。且若被上訴人於102年4月即有意取回系爭未辦保存登記建物及系爭土地應有部分百分之58，並於102年7月辦理過戶，為何仍持續收受上訴人每月1萬元之匯款直至104年1月，總計復收受上訴人18萬元之買賣價金？又若上訴人於102年間即同意將系爭未辦保存登記建物及系爭土地應有部分百分之58返還予被上訴人，何需每月仍匯款1萬元予被上訴人至104年1月？顯見被上訴人所稱「將建物土地都要拿回來」一語，及上訴人所同意返還給被上訴人之部分，僅為系爭契約中關於附負擔贈與之部分，而未針對系爭契約中買賣之部分甚明。況證人何○量亦自承其並未受任處理系爭未辦保存登記建物，亦無從被上訴人處取得相關資料，故該建物之事實上處分權仍屬上訴人所有，被上訴人不得請求返還。再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文；又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第767條第1項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地（最高法院103年度台上字第2241號判決意旨參照）。原審判決稱被上訴人本於民法第767條第1項前段之所有物返還請求權，請求上訴人應將系爭土地及其上系爭未辦保存登記建物返還被上訴人，為有理由云云，洵屬適用法律錯誤，被上訴人亦不得依民法第767條第1項請求返還系爭未辦保存登記建物。
㈣另被上訴人從未合法解除契約，苗栗中苗郵局第000501號存證信函與系爭契約無關：
上訴人並未收到被上訴人104年12月17日答辯狀所稱之前開存證信函，被上訴人就此應負舉證責任，不得空言上訴人已簽收。且被上訴人自承「存證信函為向上訴人意思通知表示，內容有不完整」，自無可能以存證信函解除契約。再依被上訴人提出之證一存證信函，發信時間為102年12月10日，內容稱「現因契約書中有部分（第十四條：特別約定條款），黃語慧（買主）已不履行，違約在先」，惟系爭契約第十四條僅與贈與之房地有關，且斯時上訴人仍單獨奉養父母，並無違約之情事。該存證信函未催告履約即率爾解除契約，亦不符合民法第254條之規定，故該存證信函實未發生解約之效力。況上訴人業於102年4月同意返還贈與之房地，地政士並於102年5月17日辦理所有權移轉登記，被上訴人執系爭契約第14條解除契約尤無理由。且若被上訴人堅欲解除契約，應符合法定要件，並須於解約後依民法第259條規定，返還上訴人上開已給付之價金。至系爭未辦保存登記建物內機器設備不影響系爭土地與系爭未辦保存登記建物之所有權認定，並非本件土地所有權移轉登記事件之爭點，兩造間爭議未定，被上訴人不應以刑逼民，任意指控等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之反訴駁回。
貳、原審就本訴、反訴部分均判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將苗栗縣苗栗市○○段○○○段00000地號，面積141平方公尺之土地所有權應有部分百分之58移轉登記予上訴人；㈢被上訴人於第一審之反訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
甲、系爭土地之產權及移轉情形大致如下：㈠被上訴人早年即持有系爭土地之應有部分百分之42，並於約73年間在系爭土地上興建三層樓之房屋，登記為被上訴人所有。㈡其後，被上訴人於93年12月29日與劉畯澄（即劉正忠的哥哥）簽訂「房地買賣契約」，約定由被上訴人以總價款200萬元向劉畯澄購買系爭土地之應有部分百分之58及其上未辦保存登記之建物，並由劉畯澄將該部分土地辦理所有權移轉登記予被上訴人所有。㈢兩造於100年6月2日簽訂「房地及攤位買賣契約書」，約定以上訴人另加10萬元及每月支付1萬元，給被上訴人夫妻至其等過世止為條件，向被上訴人承買系爭土地之應有部分百分之58、其上未辦保存登記建物，及市場的兩個空攤位。被上訴人並承諾若上訴人履行上開扶養義務並祭拜祖先，則被上訴人贈與上訴人系爭土地之應有部分百分之42，及其上已辦保存登記之1128建號三層樓房。嗣由被上訴人於100年7月6日將系爭土地全部及其上已辦保存登記之1128建號三層樓房辦理所有權移轉登記予上訴人所有，並將系爭未辦保存登記建物之納稅義務人名義變更為上訴人。㈣被上訴人委由何○量地政士於102年5月17日，由上訴人名下，以贈與為原因，將系爭土地全部及其上已辦保存登記之1128建號三層樓房辦理所有權移轉登記予被上訴人所有。㈤被上訴人復於103年5月7日以贈與為原因，將系爭土地之應有部分百分之58辦理所有權移轉登記予黃淑琴所有；黃淑琴又於103年11月18日以贈與為原因，將系爭土地之應有部分百分之58辦理所有權移轉登記予被上訴人所有等情，業據上訴人提出系爭土地及其上已辦保存登記之1128建號三層樓房等不動產登記第二類謄本暨異動索引、被上訴人與劉畯澄於93年12月29日所簽訂之「房地買賣契約」、兩造於100年6月2日所簽訂「房地及攤位買賣契約書」、系爭未辦保存登記建物之房屋稅籍證明書等影本，及上訴人製作之「本案土地房屋移轉過程說明表」為證（見原審卷第6-12頁、第312 -319頁），並據證人何○量地政士所提出兩造於102年5月17日就系爭土地及其上已辦保存登記之1128建號三層樓房辦理所有權移轉登記予被上訴人之土地登記申請書、不動產所有權贈與移轉契約書、贈與稅免稅證明書暨土地、建物登記第一類謄本等附卷可稽（見原審卷第312-319頁），復為兩造所不爭執，應堪認定。
乙、有關本訴部分（即上訴人請求被上訴人移轉系爭土地應有部分百分之58部分）：
一、上訴人請求被上訴人移轉系爭土地應有部分百分之58部分，其於本院主張之事由有三個，第一順位的主張是代理權的逾越，第二順位的主張是因意思表示錯誤而主張撤銷並請求返還，第三順位的主張是上訴人沒有將系爭土地贈與被上訴人的意思，故被上訴人之受領無法律上的原因，上訴人爰請求返還（見本院卷第152頁反面），合先敘明。
二、有關證人何○量地政士辦理部分：㈠上訴人固於本院104年11月18日言詞辯論期日具狀陳稱：「
……何地政士即於（102年4月26日）傍晚前往系爭未保存登記建物，上訴人於室外將印章交付予地政士，何地政士取走印章後，並未讓黃語慧確認物權契約，自行於距離黃語慧
2.5公尺處、黃語慧之車輛引擎蓋上背對黃語慧用印……」等語（見本院卷第157頁）。惟上訴人早於原審104年4月24日言詞辯論期日陳稱：「（問：辦理手續的時候，這返還系爭百分之58的土地，是否由原告蓋章？）原告拿印章到原告家外面交給被告委任的地政士，在外面的機車坐墊上蓋章」、「（問：該地政士蓋章的時候，原告有在旁邊看嗎？）蓋章有看到蓋的動作，但是沒有想到這麼多，蓋的時候有申請書及公定契約書，上面有1分之1的面積登記，原告說她沒有看，她相信她父親的為人，不相信說她父親會把她買的百分之58給吞掉。她不清楚移轉登記的程序，因為都是他父親的地政士在辦理的，所以她都沒有看這些文件」、「上述所說蓋（章）的時候有申請書及公定契約書，上面有1分之1的面積登記，原告並不確定，因為原告沒有看」等語（見原審卷第333-334頁）。顯見上訴人就證人何○量地政士究係在其屋外之車輛引擎蓋上或機車坐墊上蓋章乙節，前後陳述並不一致。另上訴人於原審陳稱其有看到何○量地政士蓋章的動作，竟於本院改稱何○量地政士是於距離上訴人2.5公尺處，背對著上訴人用印云云，前後亦有矛盾之處。故上訴人於本院所為有利於己之主張，即難遽採。
㈡而證人何○量地政士先於本院104年11月3日準備程序時證稱
：「（問：你辦理本件移轉登記時，有無去找過黃語慧？）有。我有看過本件資料，是102年4月26日去找黃語慧。因為當天她要配合辦理移轉登記用印的事情，我記得是去維祥街那裡找黃語慧。黃松龍在上開土地的旁邊有加蓋一棟違章建築，應該是一層樓的，黃語慧就住在那裡，黃語慧跟我說她住在那裡，請我過去找她用印」、「（問：你是在屋內或屋外與黃語慧交談？）我是在屋外與黃語慧交談，沒有談很久。我拿本件土地、房屋移轉登記的公契給黃語慧看，我請她拿出印鑑章，在她的注視下，由我拿她的印鑑章在該公契及土地登記申請書1份、不動產贈與所有權移轉契約書3份上之義務人欄蓋印鑑章」、「（問：你當時與黃語慧交談的內容是什麼？）我跟她說明黃松龍要將上開土地房屋移轉回去，要請她用印，而且請她拿出印鑑證明書給我辦理，我並且向她說明要辦理移轉的房屋，其房屋稅單上之課稅地址與建物所有權登記的門牌不一致，所以我要先幫黃語慧向苗栗縣政府稅務局申請辦理房屋稅籍課稅房屋門牌更正，所以時間會拖得比較久一點。因為這些事情，我早在電話中就已經告訴黃語慧，所以我當天去找她時，她就把全部的資料都準備好，包括印鑑證明書、門牌整編證明書等。另外，在當天早上，我到辦公室時，黃語慧的房屋稅單、所有權狀都已經放在我的辦公室，但是何人送來的，我不清楚。就是因為當天早上有這些基本資料，我才能夠去製作剛才所說的公契及土地登記申請書1份、不動產贈與所有權移轉契約書3份」、「（問：你當時跟黃語慧講的內容是要過戶土地的全部，還是百分之42？）黃松龍交辦的是全部移轉，黃語慧也是配合全部移轉，她從來沒有跟我講是要過戶百分之42或百分之58。我不可能去跟客戶問你要過戶多少持分，因為常態是過戶全部，如果黃語慧要保留部分，她要跟我說清楚，我還要再去徵詢黃松龍的意見，因為這是他們二人之間的關係，我只是執行者」、「（問：102年4月26日你是否有問過黃語慧，你是否有意願將黃松龍贈與的部分返還給黃松龍？）我沒有問，因為黃語慧事實上都配合辦理，所以她才會在當天早上自行去繳納房屋稅，並將房屋稅單拿到我辦公室。另外，她的印鑑證明書也是同一天去申請的，門牌整編證明書也是同一天去辦理的，這些事實行為都可證明她是有意願配合辦理的」、「（問：你於102年4月26日拿上開公契及土地登記申請書1份、不動產贈與所有權移轉契約書3份給黃語慧用印時，有無告知其上所記載的土地移轉登記權利範圍為全部的持分？）我不可能明確的指著該處說要移轉的權利範圍為全部，因為從頭到尾我們的對話就是要辦理上開房屋土地全部的過戶。如果當事人想要保留或有何特約，雙方應該要明確的告訴我」等語（見本院卷第139-140頁）；復於本院105年1月5日準備程序時證稱：「我是在黃語慧住家門口外面的摩托車旁邊用印，因為該地方很窄，不可能停放汽車，我也是將我的汽車停在路邊走進去的」、「（問：黃語慧說你用印時，黃語慧距你2.5公尺，且你是背對著她？）我當她（指上訴人，下同）的面講且蓋章，不是距離2.5公尺，也不是背對著她」、「（於102年4月26日）我有告訴黃語慧，這次是妳要移轉給妳父親的，這份公契妳沒有問題我就要用印。我還記得我有告訴黃語慧，妳若有看不懂的，我可以解釋給妳聽，黃語慧並沒有表示有何意見。如果黃語慧堅持我不是在她注視下用印的，那麼我就表示我忘記了，因為我無法記得那麼清楚」等語（見本院卷第198頁背面及第198頁背面）。衡諸情理，證人何○量身為地政士，縱係受被上訴人委任辦理系爭房地過戶手續，仍無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，故其證詞應可採憑。由此可知上訴人於辦理之初，確僅向證人何○量地政士表示其願意將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，並未言明其所欲移轉之範圍僅為系爭土地之應有部分百分之42而已；且證人何○量地政士係當著上訴人的面，由證人何○量地政士拿上訴人的印鑑章在系爭公契及土地登記申請書1份、不動產贈與所有權移轉契約書3份上之義務人欄蓋印鑑章，而其上所載系爭土地移轉範圍為1分之1。㈢再者，上訴人固於104年12月21日向本院具狀陳稱：系爭土
地之所有權狀原有兩張，分別記載權利範圍各為百分之42、百分之58；嗣據被上訴人於100年7月6日辦妥系爭土地及其上已辦保存登記之建物所有權移轉登記予上訴人後，將該土地及建物所有權狀等一疊資料交給上訴人，並未告知系爭土地所有權狀已合併為一張；其後，何○量地政士向上訴人取走系爭土地所有權狀時，並未向上訴人說明該權狀之權利範圍為全部，上訴人自不知應向地政士索取殘餘持分之土地所有權狀等語（見本院卷第188-189頁）。惟查，上訴人早於原審103年5月6日言詞辯論期日陳稱：「因為當時購買百分之58土地的時候，土地權狀有兩張，一張是百分之42，一張是百分之58，後來變成一張，所以我父親叫我撤銷贈與把土地返還給他的時候，我就全部一起登記，其實其中百分之58是我自己跟我父親買的」等語；再於原審104年4月24日言詞辯論期日陳稱：「……土地所有權狀只有一張，權利範圍1分之1，所以辦理的時候原告只能把那張權狀交給地政士」」等語（見原審卷第333頁），顯見上訴人於102年4月26日交付系爭土地之所有權狀予何○量地政士時，對於其上所載權利範圍為全部乙節，知之甚明。準此，倘若上訴人於102年4月間確僅欲將系爭土地應有部分百分之42辦理所有權移轉登記予被上訴人，理應會於辦理之初即向何○量地政士言明其所欲移轉之範圍為僅系爭土地應有部分百分之42，並於102年5月間完成移轉登記後，即向何○量地政士取回系爭土地應有部分百分之58之所有權狀，始符常理。而上訴人竟於起訴狀主張其係於103年1月14日向地政事務所查詢後，始知系爭土地全部均經辦理所有權移轉登記予被上訴人等語（見原審卷第5頁），此意即上訴人於102年5月間完成移轉登記後，約有八個月之久，從未向何○量地政士要求取回系爭土地應有部分百分之58之所有權狀，此顯不符情理。
㈣又上訴人主張：系爭土地之應有部分百分之58乃伊向被上訴
人買受，並已交付價金，豈有被上訴人任意以不孝為由即可無償取回之理等語；惟為被上訴人所否認。據查，系爭土地全部係於102年5月17日經以贈與為原因，由上訴人名下辦理所有權移轉登記予被上訴人，前已敘明。而兩造既為父女關係，則系爭土地之應有部分百分之58縱係上訴人於先前向被上訴人所買受，事後再由上訴人贈與被上訴人，依私法自治之原則，自無不可，亦與情理無違。故上訴人此部分主張，尚難遽採。
三、有關上訴人請求被上訴人移轉系爭土地應有部分百分之58部分，上訴人於原審起訴時係主張其就贈與系爭土地應有部分百分之58予被上訴人之意思表示有錯誤（見原審卷第5、26、85、246、310頁）；嗣於本院則改主張其請求移轉之事由有三個，第一順位的主張是代理權的逾越，第二順位的主張是因意思表示錯誤而主張撤銷並請求返還，第三順位的主張是上訴人沒有將系爭土地應有部分百分之58贈與被上訴人的意思，故被上訴人的受領無法律上的原因，上訴人自得請求返還（見本院卷第152頁反面及第154-161頁）。茲說明如下：
㈠上訴人主張何○量地政士於102年5月17日辦理系爭土地應有
部分百分之58之所有權移轉登記，已逾越上訴人之授權，對上訴人不生效力等語；已為被上訴人所否認。經查，承前所述，上訴人於辦理之初，確僅向證人何○量地政士表示其願意將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，並未言明所欲移轉之範圍僅為系爭土地之應有部分百分之42而已；且證人何○量地政士係當著上訴人的面，由證人何○量地政士拿上訴人的印鑑章在系爭公契及土地登記申請書1份、不動產贈與所有權移轉契約書3份上之義務人欄蓋印鑑章，而其上所載系爭土地移轉範圍為1分之1；又上訴人於102年5月完成移轉登記後，迄於103年1月間，從未向何○量地政士要求取回系爭土地應有部分百分之58之所有權狀，足徵上訴人於辦理之初，應有授權何○量地政士將系爭土地全部辦理所有權移轉登記予被上訴人。況且上訴人於原審起訴時係主張其就贈與系爭土地應有部分百分之58予被上訴人之意思表示有錯誤，並於103年3月10日提出準備書狀主張：「……事實上應返還受贈之土地持分為42/100，卻連原告（即上訴人，下同）向被告（即被上訴人，下同）承買之系爭土地持分58/100，也表示一併贈與移轉登記與被告所有。……是以原告主張撤銷上揭民國102年4月26日所訂土地贈與契約5月17日登記完成，贈與錯誤移轉給被告之系爭土地所有權持分58/100……」等語（見原審卷第26頁）；再於原審103年5月6日言詞辯論期日陳稱：「（法官問：現在的請求是什麼？）因為我當初意思表示錯誤，導致我將全部的土地都還給被告，我現在只是要求百分之58的土地能夠撤銷原來的登記，將該百分之58的土地，返還登記給我。這樣我才能在上面居住該未保存之房屋」、「（法官問：當初為何會意思表示錯誤？）因為當時購買百分之58土地的時候，土地權狀有兩張，一張是百分之42，一張是百分之58，後來變成一張，所以我父親叫我撤銷贈與把土地返還給他的時候，我就全部一起登記，其實其中百分之58是我自己跟我父親買的」等語（見原審卷第85頁）；復於原審103年12月26日言詞辯論期日陳稱：「……但是之後102年4月之後被告即反訴原告黃松龍主張贈與的部分要還他，因為原告意思表示錯誤，把原來買的百分之58土地也返還給被告即反訴原告黃松龍，所以我們現在主張原告的意思表示在102年4月有錯誤」等語（見原審卷第26頁）；另於104年2月25日提出答辯狀主張：「……⑴事實上應返還受贈之土地持分為42 /100，卻連原告向被告購買之系爭土地持分58/100，也因意思表示錯誤一併贈與移轉登記與被告所有。⑵意思表示錯誤的原因是：當初100年6月2日與被告購買持分58/100土地時，土地權狀有兩張，一張持分58/100是購買的，一張持分42/100是原告（應係被告之誤）有條件贈與的，後來辦理移轉變成一張（1/1）。原告一時不察，將權利範圍（1/1）土地權狀交給被告所委託之地政士去辦，應返還受贈土地持分42/100，但卻連原告向被告購買之系爭土地持分58/100，也因意思表示錯誤一併贈與移轉登記與被告所有」等語（見原審卷第310頁），顯見上訴人於原審僅主張其就贈與系爭土地應有部分百分之58予被上訴人之意思表示有錯誤，並未主張何○量地政士逾越上訴人之授權，益徵何○量地政士於102年5月17日辦理系爭土地所有權全部移轉登記予被上訴人時，並未逾越上訴人之授權。準此，上訴人主張何○量地政士於102年5月17日辦理系爭土地百分之58之移轉登記，已逾越上訴人之授權，對上訴人不生效力等語，尚與事實不符，難以遽採。
㈡上訴人再主張縱認移轉系爭土地應有部分百分之58之物權行
為生效，亦屬上訴人之意思表示錯誤，上訴人得依民法第88條規定撤銷該物權行為，並依民法第767條及第179條規定請求返還系爭土地應有部分百分之58等語；已為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人主張原審不爭執事項亦載明：「102年4月26日，被
告要求原告返還系爭土地及其上樓房，原告同意返還被告土地持分百分之42，及上開1128建號三層樓樓房（即贈與部分），然而原告因意思表示錯誤，將系爭土地全部及其上樓房都移轉登記給被告」，顯示被上訴人亦不否認上訴人僅欲移轉贈與部分之所有權等語。然查，原審固先後於103年6月23日、103年9月25日言詞辯論期日筆錄分別記載「法官諭知整理爭點：一、不爭執事項：……。二、爭執事項：……」、「法官諭知整理反訴爭點：一、不爭執事項：……。二、爭執事項：……」（見原審卷第164-16 5頁、第213頁）；惟原審法官並未依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點，亦未令兩造就上開法官諭知整理爭點之內容表示意見，並由兩造簽名確認，自難認上開法官諭知整理爭點之內容已經兩造協議而應受其拘束。況且原審於103年6月23日言詞辯論期日筆錄關於法官諭知整理爭點部分，先於不爭執事項第㈤點記載：「102年4月26日，被告要求原告返還土地及樓房，原告同意返還被告土地持分百分之42，及上開1128建號三層樓樓房（即贈與部分），然而原告因意思表示錯誤，將系爭全部土地及上開所有樓房都移轉登記給被告」等語；再於後列爭執事項第㈠點記載：「原告向法院提出意思表示錯誤，表示應撤銷系爭土地百分之58部分之移轉登記，是否有理由？」（見原審卷第165頁），前後顯有矛盾之處。又被上訴人於原審迭抗辯上訴人所請求被上訴人移轉系爭土地應有部分百分之58之所有權係屬被上訴人所有（見原審卷第165頁），足見被上訴人對於上訴人主張其移轉系爭土地應有部分百分之58，屬其意思表示錯誤乙節，非無爭執，上訴人即仍應就此有利於己之主張負舉證之責。
⒉況依前述，上訴人於辦理之初，確僅向證人何○量地政士
表示其願意將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，並未言明所欲移轉之範圍僅為系爭土地之應有部分百分之42而已；且證人何○量地政士係當著上訴人的面，由證人何○量地政士拿上訴人的印鑑章在系爭公契及土地登記申請書1份、不動產贈與所有權移轉契約書3份上之義務人欄蓋印鑑章，而其上所載系爭土地移轉範圍為1分之1；又上訴人於102年5月完成移轉登記後，迄於103年1月間，從未向何○量地政士要求取回系爭土地應有部分百分之58之所有權狀，足徵上訴人於辦理之初，應有授權何○量地政士將系爭土地全部辦理所有權移轉登記予被上訴人。故上訴人主張其移轉系爭土地應有部分百分之58之物權行為，屬其意思表示錯誤等語，尚難採信。準此，上訴人主張依民法第88條規定撤銷該物權行為，並依民法第767條及第179條規定，請求被上訴人應將系爭土地應有部分百分之58所有權移轉登記予上訴人，於法無據。
㈢上訴人另主張其沒有將系爭土地應有部分百分之58贈與被上
訴人的意思，故被上訴人的受領無法律上的原因，上訴人自得請求返還（見本院卷第152頁反面及第154-161頁）；亦為被上訴人所否認。經查，上訴人於辦理之初，應有授權何○量地政士將系爭土地全部辦理所有權移轉登記予被上訴人，前已認定。是以，上訴人主張其沒有將系爭土地應有部分百分之58贈與給被上訴人的意思，故被上訴人的受領無法律上的原因等語，難以遽採。
四、據上各節，上訴人提起本訴，主張依民法第767條及第179條規定，請求被上訴人應將系爭土地應有部分百分之58所有權移轉登記予上訴人，於法無據，要難准許。
丙、反訴部分（即被上訴人請求上訴人應將系爭土地及未辦保存登記建物返還被上訴人部分）：
一、被上訴人主張其於99年11月22日曾至大千醫院南勢分院住院一個多月，接受認知功能評估，檢查得知為失智症合併精神症狀，當時受情緒症狀影響使認知與行為能力較平時更為下降，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低，足認其確因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示效果之程度，故兩造於100年6月2日所簽訂之系爭契約應為無效等語；然為上訴人所否認。經查：
㈠經原審向大千綜合醫院南勢分院函詢被上訴人之精神狀態，
據該醫院函覆原審稱：「……黃員（即被上訴人）於99年11月22日住院後次日（即99年11月23日）曾接受認知功能評估，MMSE（簡易智能量表）分數為17分，對於不識字者屬於正常及輕度障礙間之臨界分數，而CDR（臨床失智評分表）已達1分之輕度失智程度。推測當時受情緒症狀影響而認知與行為能力較平時更為下降，達『其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者』。經住院治療後，其認知與行為自控狀況應略有改善。因出院後直至100年4月4日才回診，故期間之精神狀態無從得知。依門診病歷紀錄，100年6月至100年12月期間症狀較穩定，可自我照顧，其認知與行為能力應可回復至『顯著減低』以上之程度。以上僅以精神醫學之專業與經驗判斷，未經正式法定程序宣告」等語（見原審卷第262頁）。而兩造係於100年6月2日簽訂系爭契約，前已敘明；又依上開醫院回函，可知被上訴人於100年6月2日簽訂系爭契約時，其精神狀態較穩定，可自我照顧，其認知與行為能力應可回復至「顯著減低」以上之程度。
㈡又參諸被上訴人配偶黃陳勉治於原審103年4月17日審理時陳
稱：伊先生沒有老人癡呆症，但是脾氣不好。伊先生簽訂系爭契約時，伊也有在場見證，當時是由代書楊○志代筆等語（見原審卷第53頁）。再者，證人楊○志地政士於原審103年4月17日審理時證稱：伊係事先去當事人家了解買賣的情形，再回家用電腦草擬系爭契約內容；事後，伊到被上訴人家中協助兩造簽約時，被上訴人的精神狀態正常，即一般人的狀態；簽約當時，僅伊與兩造，及被上訴人配偶等四人在場，被上訴人夫妻均無爭執，並由被上訴人配偶即上訴人母親黃陳勉治當見證人等語（見原審卷第54-55頁）。且證人即上訴人之大哥亦為被上訴人之兒子黃榮聰於原審103年5月6日審理時證稱：「101、102年回家祭祖掃墓的時候，被告（即被上訴人，下同）有提到有把平房、攤位及三樓的房屋賣給原告（即上訴人，下同），我有看到買賣契約書」、「（當時被告神智是否清楚？）他有拿買賣的契約書給我看，他有說原告要每月給付壹萬元給他到終老」等語（見原審卷第82頁）。另證人即黃榮聰之配偶陳○娟亦於原審103年5月6日審理時證稱：「半年之前原告與被告照顧的很好，是半年之後102年11月之後才有變化，我們回家掃墓或是探訪老人家，都會稱讚原告，說照顧他們照顧的很好，所以他把三層樓的房子賣給他」等語（見原審卷第83頁）。
㈢由上足見，被上訴人於100年6月2日簽訂系爭契約時，其精
神狀態及辨別事理能力均屬正常，與一般人無異，應有行為能力，則系爭契約應為有效。是以，被上訴人事後主張其於簽訂系爭契約時，其確因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示效果之程度，故系爭契約應為無效等語，顯與事實不符，難以遽採。
二、有關被上訴人請求上訴人應將系爭未辦保存登記建物返還被上訴人部分：
㈠依系爭契約第一條約定，兩造買賣之標的包括系爭土地應有
部分百分58及系爭未辦保存登記之建物；且被上訴人已於100年7月6日將系爭土地全部辦理所有權移轉登記予上訴人，並將系爭未辦保存登記建物之納稅義務人名義變更為上訴人，目前由上訴人占用等節，業據上訴人提出系爭契約、系爭土地異動索引及系爭未辦保存登記建物之房屋稅籍證明書等影本在卷足憑（見原審卷第6-9頁），復為兩造所不爭執，堪以認定。準此，兩造既已就系爭未辦保存登記建物簽訂買賣契約，且已由上訴人將該建物之納稅義務人名義變更為上訴人，並將該建物交由上訴人占有迄今，可知被上訴人已將系爭未辦保存登記建物之事實上處分權讓與上訴人。
㈡而被上訴人主張其曾於102年12月10日寄發苗栗中苗郵局第0
00501號存證信函給上訴人，表示解除系爭契約等語（見本院卷第179-180頁）；然上訴人已否認其有收受該存證信函。而被上訴人亦自陳其已遺失該存證信函之掛號回執，且郵局現亦未保存該掛號回執等語（見本院卷第180頁），復未就此舉出其他有利證據以實其說，即難遽認上訴人有收受該存證信函。況且觀諸該存證信函，形式上係被上訴人於102年12月10日寄發予上訴人，其上記載「本人黃松龍（賣主）與黃語慧（買主）於100年6月20日訂立『房地及攤位買賣契約書』，現因契約書中有部份（第十四條：特別約定條款），黃語慧（買主）已不履行，違約在先，所以本人特發此函通知解除契約」等語（見原審卷第41頁及本院卷第183頁）。惟參諸系爭契約第14條之內容，乃兩造就被上訴人贈與系爭土地應有部分百分之42及其上1128建號建物予上訴人所為之約定，與系爭未辦保存登記建物無關。故被上訴人主張其已以該存證信函對上訴人解除系爭契約關於系爭未辦保存登記建物之買賣部分，尚屬無據，即不生解除之效力。
㈢又證人何○量地政士於本院105年1月5日準備程序時證稱：
「（問：黃松龍於102年4月間委託你辦理本件不動產移轉登記時，有無請你一併處理系爭未經保存登記房屋〔即維祥街250巷15號建物〕？）他只說建物土地都要拿回來，但沒有明確提到系爭未經保存登記建物，而且當事人也沒有交付這部分的資料給我，所以我從頭到尾不知道有這件事」等語（見本院卷第200頁背面），顯見被上訴人於102年4月間委任何○量地政士，將系爭土地及其上1128建號建物以贈與為原因辦理所有權移轉登記時，並未向何○量地政士提及要一併向上訴人要回系爭未辦保存登記建物之事。況且被上訴人亦未主張及舉證上訴人於102年4月間有一併將系爭未辦保存登記建物贈與被上訴人乙節，即難遽認上訴人於102年4月間，有一併將系爭未辦保存登記建物贈與被上訴人之情事。
㈣上訴人另主張被上訴人就系爭契約之買賣部分並未付清價金
等語，亦為被上訴人所否認。惟縱使被上訴人並未依約付清系爭未辦保存登記建物之價金，依系爭契約第12條約定，被上訴人亦須對上訴人催告，而上訴人仍不履行時，被上訴人始得據以解除契約。而被上訴人並未主張及舉證其已依該條約定對上訴人為催告及解除契約之意思表示，難認兩造就系爭未辦保存登記建物之買賣契約，已據被上訴人依法解除。㈤據上所述，上訴人既已於100年6月間將系爭未辦保存登記建
物之事實上處分權讓與上訴人，且未據解除，則被上訴人主張其為系爭未辦保存登記建物之所有人，反訴請求上訴人應將系爭未辦保存登記建物返還被上訴人，於法無據，難以准許。
三、有關被上訴人請求上訴人應從系爭土地遷出，並將系爭土地返還被上訴人部分：
㈠系爭土地上蓋有系爭1128建號建物及系爭未辦保存登記建物
；而系爭1128建號建物目前由被上訴人使用，系爭未辦保存登記建物目前由上訴人占有乙情，已為兩造所不爭執（見本院卷第212頁背面），應可認定。
㈡再依前述，被上訴人既已於100年6月間將系爭未辦保存登記
建物之事實上處分權讓與上訴人，且迄未據解除，則上訴人占有系爭未辦保存登記建物即有合法權源，非屬無權占有。又系爭未辦保存登記建物固坐落系爭土地之部分土地，惟系爭未辦保存登記建物與系爭土地係屬各別獨立之不動產；且系爭未辦保存登記建物係由上訴人有權占有，另系爭1128建號建物則由被上訴人自行使用，即難認上訴人有無權占有系爭土地之情事。是以，被上訴人主張其為系爭土地之所有人，反訴請求上訴人應從系爭土地遷出，並將系爭土地返還被上訴人，難認有據，應予駁回。
丁、綜上所述，上訴人提起本訴，主張依民法第767條及第179條規定，請求被上訴人應將系爭土地應有部分百分之58所有權移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。另被上訴人反訴請求上訴人應將系爭未辦保存登記建物返還被上訴人，及應從系爭土地遷出，並將系爭土地返還被上訴人，均無理由，亦應駁回。原審就本訴部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審就反訴部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
戊、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
己、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 105 年 3 月 9 日