臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第329號上 訴 人 張 保 盛訴訟代理人 詹 漢 山 律師複 代理 人 張 敦 達 律師
趙 仕 傑 律師訴訟代理人 羅 豐 胤 律師複 代理 人 江 政 峰 律師
林 世 勛 律師魏 宏 哲 律師陳 小 華郭 汝 詠上 訴 人 張潘春玉訴訟代理人 張 勝 福訴訟代理人 熊 治 璿 律師複 代理 人 賴 英 姿 律師被 上訴 人 黃 建 富訴訟代理人 李 學 鏞 律師複 代理 人 張 彩 雲 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，兩造對於民國104年5月29日台灣台中地方法院103年度重訴字第417號第一審判決，各自提起上訴，本院於106年2月14日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人張潘春玉給付上訴人張保盛之金額逾新台幣284萬6303元及自民國104年5月2日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人張保盛在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。
張潘春玉其餘上訴及張保盛之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人張潘春玉負擔2分之1，餘由上訴人張保盛負擔。
事實及理由
一、上訴人張保盛主張：伊與對造上訴人張潘春玉、訴外人陳○發於民國83年1 月25日簽訂協議書（下稱系爭協議），約定陳○發將其所有坐落台中縣○○鄉（已改制為台中市○○區○○○○段○○○○○○號、建、面積178平方公尺及同段000-00地號、建、面積3平方公尺等2筆土地，及伊將所有同段000-00地號、建、面積27平方公尺，同段000-00地號、建、面積37平方公尺及同段000-00地號、建、面積119平方公尺等3筆土地（下稱系爭土地），以買賣方式移轉登記予張潘春玉名義，免付價款，但有附帶條件即張潘春玉須將坐落同段000-
0、000-00地號土地內西側邊向依現況寬約8公尺之道路，同意無條件永久提供陳○發與伊作為通行道路使用，且伊與陳○發並給付張潘春玉新台幣（下同）50萬元。嗣伊依約於83年4 月11日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予張潘春玉所有，及與陳○發各給付張潘春玉50萬元，張潘春玉亦依約定提供前開000-0、000-00 地號土地內，如原判決附圖即台中市豐原地政事務所100 年11月18日土地複丈成果圖所示：編號1、面積342 平方公尺、編號2、面積59平方公尺之土地作為通行道路使用。但其中000-0 地號土地為訴外人○○工廠股份有限公司（下稱○○公司）所有，該公司其後對於伊及訴外人○○實業有限公司（下稱○○公司）提起確認通行權不存在等訴訟(下稱前案通行權訴訟），業經原審法院100年度訴字第867 號判決、本院100年度上字第314號判決及最高法院102 年度台上字第2271號判決，命伊與○○公司不得通行前開編號1之土地確定。張潘春玉依系爭協議應提供000-0地號土地西側邊寬8 公尺供伊永久通行之債務，已因可歸責於張潘春玉之事由而給付不能。至於000-00地號土地部分，則無單獨供通行之實益。伊爰依民法第226條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達向張潘春玉為解除系爭協議之意思表示，依民法第259條第1款規定，張潘春玉即應將系爭土地移轉登記予伊，以回復原狀。詎前案通行權訴訟繫屬期間，張潘春玉明知○○公司拒絕伊通行000-0 地號土地，其依系爭協議所負債務之履行將陷於給付不能，為避免日後契約解除應返還系爭土地，竟與其女婿即被上訴人黃建富通謀而為虛偽之意思表示，以雙方於100 年10月18日成立買賣為原因，於100年11月1日將系爭土地移轉登記為黃建富所有，其買賣之債權行為及移轉登記之物權行為，應為無效。伊為保全債權，自得訴請確認該買賣之債權行為及所有權移轉登記之行為均不存在，並依民法第242 條規定，代位行使張潘春玉對於黃建富之不當得利返還請求權、所有權之物上請求權，請求塗銷前開所有權移轉登記，暨依同法第259條第1款之規定，請求張潘春玉將系爭土地移轉登記予伊，以回復原狀。退言之，如認張潘春玉與黃建富就系爭土地之買賣並非通謀而為虛偽之意思表示，因張潘春玉不能返還系爭土地，依民法第259條第6款之規定，即應償還其價額646萬5024 元等情，先位之訴部分，求為：⑴確認張潘春玉與黃建富間就系爭土地於100年10月18日所為之買賣行為及於同年11月1日所為之移轉登記行為均不存在；⑵黃建富應將前項所有權移轉登記塗銷，回復登記為張潘春玉所有；⑶張潘春玉於回復前項所有權登記後，應將系爭土地之所有權移轉登記予伊之判決。備位之訴，求為：①張潘春玉應給付伊646萬5024 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之５計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行（張保盛備位之訴請求張潘春玉給付50萬元及自83年1 月25日起算之法定利息部分，原審判決其敗訴後，未張保盛據聲明不服，該部分業已確定，不予詳敘）。
二、對造上訴人張潘春玉及被上訴人張建富則以：張保盛與陳○發早已知悉前開陳○發所有之000-0、000-00 地號土地向金融機構抵押貸款，竟然隱瞞此項事實，且故意不按期清償，致該二筆土地遭拍賣，不法侵害張潘春玉之名譽及信用，造成其精神上受有甚大痛苦。嗣該二筆土地由張保盛經營之○○實業有限公司以低價得標買受，而深感受騙。張保盛與陳○發原於82年5月25日即與○○公司簽訂有關000-0、000-00地號土地作為道路通行使用之備忘錄，明知有關該土地之通行事宜應與○○公司另行協議，因見張潘春玉之學識較低，設局誘導簽訂系爭協議，心態實屬可議。況系爭協議係由張潘春玉與張保盛、陳○發三方簽訂，其緣由係為將前開道路無條件永久供張保盛與陳○發所經營之○○實業股份有限公司（下稱○○公司）通行，此觀該協議第2、3條之約定內容，即明其協議對於張保盛與陳○發具有相互依存性及整體不可分割。則張保盛為解除契約之意思表示，未與陳○發共同為之，依民法第258條第2項關於解除權行使不可分之規定，自不生效力。另黃建富為訴外人○○○實業有限公司（下稱○○○公司）之負責人，經營汽車及其零件製造業，因欲僱用外勞，應具備公司登記證、營利事業登記證及工廠登記證，其中工廠登記證部分須提出擁有50坪以上工業用地之證明文件。當時○○○公司名下無工業用地，故向張潘春玉購買系爭土地，雙方於100年9月28日簽訂買賣契約書，價金以每坪2萬8000元計算，總價155萬0010元，黃建富已分別於同年9月28日、10月27日各給付現金1萬元及2萬1110 元，及10月18日匯款151萬8900 元予張潘春玉，該項買賣確為真實，並非虛偽。又系爭土地之買賣價金為155萬0010 元，張保盛請求張潘春玉返還其價額，當按此標準計算或以簽約當時之土地價額計算之。再者，○○公司及訴外人張○福業分別將如附表編號1、2及編號3、5所示，對於張保盛之債權讓與張潘春玉，且系爭協議解除後，張潘春玉亦得請求張保盛返還自85年1月8日起至103 年1月8日道路封閉之日止，通行154-67地號土地相當於租金之不當得利45萬元，並以各該債權與張保盛前開返還土地價額之債務互為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審就先位之訴部分，判決張保盛敗訴，備位之訴部分判命張潘春玉應給付張保盛315萬5376元及自103年7月5日起計算之法定利息，而駁回其餘請求。張保盛就先位之訴部分提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決不利於張保盛部分廢棄；⑵確認張潘春玉與張建富間就系爭土地於100 年10月18日所為之買賣行為及100年11月1日所為之移轉登記行為均不存在；⑶黃建富應將前開所有權移轉登記塗銷，回復登記為張潘春玉所有；⑶張潘春玉於回復前項所有權登記後，應將系爭土地之所有權移轉登記予張保盛。張潘春玉就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：①原判決不利於張潘春玉部分廢棄；②上廢棄部分，張保盛在原審之訴駁回。張保盛、張潘春玉對於他造之上訴，及黃建富對於張保盛之上訴，則均請求駁回其上訴。
四、兩造不爭執之事實
㈠、張保盛與張潘春玉、陳○發於83年1 月25日簽訂系爭協議，約定：「第壹條：乙方（即陳○發）與丙方（即張保盛）願分別將各自所有坐○○○鄉○○○段○○○○○ 號、建、零點零壹捌柒公頃，同段000-00號、建、零點零零零參公頃等貳筆之土地所有權全部，所有權人乙方名義，及同段000-00號、建、零點零零貳柒公頃，同段000-00號、建、零點零零參柒公頃，同段000-00號、建、零點零壹壹玖公頃等參筆土地之土地所有權全部，土地所有權人丙方名義，上開伍筆等乙、丙同意以買賣方式移轉登記予甲方（即張潘春玉）名義，而甲方免付價款取得其上述土地之約，但有另附帶條件續如下。」「第貳條：甲方願將坐○○里鄉○○○段○○○○○ 號○○○○○○號內西側邊向依現狀寬約捌公尺之道路，甲方同意無條件永久提供乙方丙方為通行道路使用之義務。前記甲方所提供之通行道路，倘為甲方自己土地規劃上之需要，擬將上揭道路變更位置時，乙方丙方亦同意其變更位置之，但甲方務必義務無條件仍應留寬約捌公尺能直達通往○○路相接通行使用之通路供乙方丙方使用之約」「第參條：依上揭甲方遵約第貳條，乙方丙方遵約第壹條等之條件外，另乙方丙方亦應備出伍拾萬元正予甲方之義務，甲方、乙方、丙方等各同意承諾無異議。」（協議書影本見原審卷第14～17頁）。
㈡、張保盛於83年4 月11日將系爭土地之所有權移轉登記予張潘春玉(異動索引見原審卷第18～22頁）。嗣張潘春玉於100年11月1 日將該等土地以買賣為原因，移轉登記予其女婿黃建富（土地登記謄本及登記申請書等資料影本見原審卷第11～13頁、第86～92頁）。
㈢、前開000-0 地號土地為○○公司所有（登記謄本見原審卷第24頁)。○○公司於100年間對於張保盛及訴外人○○公司提起確認通行權不存在等訴訟（即前案通行權訴訟），經原審法院100年度訴字第867號判決、本院100年度上字第314號判決及最高法院102 年度台上字第2271號判決，判命張保盛與侑達公司不得通行158-3 地號土地上，如原判決附圖即台中市豐原地政事務所100 年11月18日土地複丈成果圖所示：編號1、面積342平方公尺之土地，及張保盛應給付○○公司70萬8333元及自100年4日14日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息確定（歷審判決影本見原審卷第26～28頁）。
㈣、張保盛於103年6月24日以張潘春玉就系爭協議應提供通行道路之債務給付不能為由，以本件起訴狀繕本之送達向張潘春玉為解除契約之意思表示，張潘春玉於同年7月4日收受該起訴狀繕本。
五、爭執事項及其判斷
㈠、上訴人張保盛解除系爭協議是否合法有效？
1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約，民法第226條、第256條第分別定有明文。本件依系系爭協議第1～3條之約定，可知張保盛與訴外人陳○發係分別以張保盛將其所有之系爭土地，及陳○發將其所有之000-
0、000-00 地號土地之所有權，以買賣之方式移轉予張潘春玉，並給付張潘春玉50萬元，作為張潘春玉提供000-0、000-00地號土地內西側邊向依現狀寬約8公尺之道路，無條件供張保盛、陳○發永久通行使用之對價。至000-0 地號土地為○○公司（負責人張○雄為張潘春玉之配偶）所有，仍得由張潘春玉向○○公司取得使用收益權利，而提供張保盛、陳○發通行，並非以不能之給付為契約標的，不因此影響系爭協議之效力。又張潘春玉於系爭協議簽訂後，雖曾依約提供000-0、000-00 地號土地內如原判決附圖編號1、2之土地予張保盛、陳○發作為道路通行使用。惟○○公司已拒絕張保盛通行其所有之000-0 地號土地，並提起前案通行權訴訟，獲張保盛不得通行前開編號1 土地及應給付該公司70萬8333元及其利息之勝訴確定判決，已如前述，張潘春玉亦自陳原供張保盛、陳○發通行之道路，業於103 年1月9日遭○○公司封閉而無法通行等情（原審卷第101、102頁），堪認張潘春玉依系爭協議所負永久提供000-0地號西側邊向寬約8公尺之土地，作為張保盛通行道路使用之債務，已給付不能，並係因可歸責於張潘春玉之事由所致，甚為顯然。至張潘春玉雖仍可提供其所有之000-00地號土地供通行，但該部分土地係銜接000-0地號上之編號1土地往南通往○○路，本身無法獨立供通行至○○路，故對於張保盛而言，該部分之履行，並無任何利益。則張保盛依前揭法條之規定，以起訴狀繕本送達，向張潘春玉為解除系爭協議之意思表示，於法即屬有據。
2.張潘春玉雖抗辯系爭協議是由張保盛、陳○發與伊簽訂，道路係供張保盛與陳○發所經營之○○公司（已於88年解散）通行之用，具有共同為○○公司取得通行權之目的，由該協議第2、3條之約定內容，可知張保盛與陳○發須共同給付伊50萬元，有關辦理土地所有權移轉之相關規費由渠二人各負擔2分之1，倘伊欲變更道路位置時，渠等亦均須同意，系爭協議對於張保盛與陳○發具有相互依存性及整體不可分割性，張保盛解除契約未與陳○發共同為之，依民法第258條第2項解除權行使不可分之規定，應不生效力；且系爭協議之性質為租賃契約，為繼續性契約，除有終止事由外，不能以解除契約方式使之消滅，況其租賃期限逾20年，依民法第450條第1 項規定及最高法院30年上字第1524號判例，應於簽約滿20年後之103年1月25日歸於消滅等語。惟系爭協議並非由○○公司與張潘春玉訂立，協議內容亦無關於張潘春玉應提供土地予該公司通行使用或○○公司須給付對價之約定。故縱使○○公司實際上係利用系爭協議之道路通行，亦與可否由張保盛單獨解除契約之認定無涉。再者，契約當事人之一方有數人者，為解除契約之意思表示，依民法第258條第2項固應由其全體或向其全體為之。但此項規定，目的在於避免法律關係煩雜（參該條項立法理由），尚非基於公益上之理由，自可由契約當事人依特約排除其適用。在可分之債，倘若數當事人與他方當事人間之權利義務，均可明確區分者，當可認為以特約排除解除權行使不可分原則之適用（相同見解參學者孫森焱著，民法債編總論下冊，第754頁，99年3月修訂版）。本件系爭協議係由三方即「甲方」張潘春玉、「乙方」張保盛、「丙方」陳○發簽立，約定張保盛、陳○發各將自己所有之土地，以買賣之名義移轉登記為張潘春玉所有，並給付張潘春玉50萬元（兩造對於張保盛與陳○發係應各給付張潘春玉50萬元，或由二人各給付25萬元合計50萬元雖有爭執，因是項金錢給付為可分之債，無關本項爭點之論斷），土地移轉登記及增值稅等費用，由張潘春玉及張保盛、陳○發各分擔2分之1，張潘春玉則將寬約8 公尺之道路（即前揭編號1、2之土地）永久提供張保盛、陳○發通行，免付價金（參系爭協議第1～3條）。由此明顯可見，張保盛、陳○發於系爭協議係各稱為乙方、丙方，依該協議對於張潘春玉各應履行之義務或分擔之費用，均可以明確區分，而與張潘春玉永久提供通行道路之債務互為對價，顯非一方以物租與他方使用、收益，而他方支付租金之租賃契約，應屬無名契約。則彼三人雖係訂立同一協議，但由彼等各別約定應負之義務，堪認為彼等間有排除解除權行使不可分原則適用之默示意思表示，可分別行使契約解除權。張潘春玉抗辯張保盛解除系爭協議未與陳○發共同為之，於法不生效力，或系爭協議之法律性質為租賃契約云云，均難採取。至於張潘春玉抗辯陳○發移轉與伊之土地遭銀行法拍，並由張保盛經營之公司低價買受，致其深感受騙，張保盛乃見伊學識較低，設局誘導簽訂系爭協議，心態可議云云，均無礙於張保盛依債務不履行（給付不能）之規定解除契約，不詳予論述。是系爭協議關於張保盛部分，於張潘春玉收受民事起訴狀繕本之103年7月4日發生合法解除之效力。
㈡、張潘春玉與黃建富就系爭土地之買賣是否為通謀虛偽之意思表示？張保盛先位之訴有無理由？
1.按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互故意為非真意之表示而言，第三人如主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由該第三人負舉證之責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例意旨參照）。此與法律關係所由生之當事人間，應由主張其法律關係存在者負舉證責任，尚有不同。本件上訴人張保盛主張張潘春玉與黃建富就系爭土地所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，係通謀虛偽意思表示，為渠二人否認，即應由張保盛負舉證責任。而張潘春玉與黃建富就系爭土地於100年9年28日簽訂不動產買賣契約書，約定由黃建富以每坪2萬8000元，總價155萬0010元價格，向張潘春玉買受該等土地，買賣價金第一期簽約款，於簽訂契約同時給付1萬元；第二期備證款同年10月18日給付151萬8900元；第三期完稅款於稅捐機關核發稅單3日內，給付2萬1110元等情，有不動產買賣契約書影本可稽（原審卷第246～251頁）。嗣黃建富於100年10月18日匯款100萬元、51萬8900元（即第二期備證款）至張潘春玉在華南商業銀行豐原分行之活期儲蓄存款帳戶，有存摺影本足參（原審卷第119～121頁）；其餘第一期簽約款1萬元、第三期完稅款2萬1110元，則由黃建富分別於100年9月28日及同年10月27日以現金給付張潘春玉，為渠等陳明，雖其金額較後述鑑定價格較低，但交易雙方有親屬關係，且交易日期早數年，尚難認為明顯違反交易常情，或通常即為通謀之虛偽意思表示。
2.張保盛雖謂黃建富為張潘春玉之女婿，而張潘春玉為○○公司之最大股東，黃建富並為○○公司之子公司台灣○○電機有限公司之負責人，渠等所提買賣契約書簽訂日期，較辦理所有權移轉登記時記載之原因日期不同，又未尋求仲介或專業人士估價，且三筆土地復未因地形及位置有異其價格，第1期款僅為1萬元，而非一般交易係以10％作為第一期簽約款，足見渠等應無買賣真意，係為防免前案通行權訴訟後陷於給付不能，遂通謀而為虛偽買賣，況系爭土地現有○○公司之廠房建物坐落其上，可資利用之面積狹小，復不易出入，無法建築房屋作為工廠使用，黃建富購買後亦無積極辦理工廠登記及申請外籍移工，而無償借與他人使用，顯見其買賣確屬通謀虛偽，應屬無效等語。然買賣在前案通行權訴訟期間發生；辦理所有權移轉登記時記載之原因發生日期，非即為私契訂立之日期；張潘春玉與黃建富為岳母女婿關係，買賣當時未尋求仲介或請專人估價以決定價格，暨簽約款較低，三筆土地合併計算其交易總價等情，均無從據以推認該項買賣即為通謀虛偽之意思表示。張保盛以該等主觀之推測或臆測方法，主張張潘春玉與黃建富間就系爭土地之買賣為虛偽不實，客觀性不足，尚難採取。其先位之訴，請求確認該買賣之債權及物權行為（所有權移轉登記）不存在，並代位張潘春玉之物上請求權，請求黃建富塗銷該項所有權移轉登記，以回復張潘春玉之名義，暨請求張潘春玉於回復登記後，將系爭土地之所有權移轉登記予伊，於法即非有據，應不予准許。
㈢、張保盛得請求返還系爭土地之價額為若干？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文。此項因原物不能返還，應償還價額之計算，應以價額償還義務成立時客觀之價額為準，即應係解除契約時之合理價額而言(最高法院103年度台上字第2139號、88年度台上字第1458號判決要旨可供參考）。系爭協議關於張保盛部分既已合法解除，張潘春玉即負有返還系爭土地以回復原狀之義務。而陳○發與張保盛基於系爭協議對張潘春玉所負債務為可分之債，陳○發移轉張潘春玉土地之抵押債務未清償，遭抵押權人聲請法院拍賣，而由張保盛經營之公司或其女兒得標買受，屬陳○發應負責之事由。張潘春玉抗辯張保盛係於無通行需求後解除系爭協議，並請求返還系爭土地，為有違誠信原則云云，委無可採，所請傳訊代書陳○反，核無必要。但系爭土地業經張潘春玉售與黃建富並辦畢所有權移轉登記，張潘春玉顯已不能返還，張保盛請求償還其價額，於法即屬正當。又經原審囑託台中市不動產估價師公會鑑定，由不動產估價師運用比較法、土地開發分析法分析，並斟酌自然、政策、經濟、不動產交易市況、法拍與實際成交不動產交易資訊、區域人口土地與建物利用情形、土地個別條件、法定使用管制與其他管制事項、土地利用情況等各因素，其鑑定結果認為系爭土地於張保盛起訴之103年6月24日之價額合計為442萬8600 元等情，有不動產估價報告可按（兩本估價報告之價格日期不同，價格日期83年1 月25日者，非得作為認定依據），足堪作為認定張保盛於同年7月4日請求償還系爭土地價額之依據。張潘春玉抗辯應以系爭土地售與黃建富之價格155萬0010元為準，除其交易時間較早近3年以外，張潘春玉與黃建富間為岳母與女婿，此項特定親屬關係亦會影響其交易價格，自不宜採取。張潘春玉雖又謂系爭土地鄰近之同段000～000地號土地之實價登錄價格，於103年5月、8 月及10月之成交單價僅為3.6萬元/坪或4萬元/坪，前開估價報告認為系爭土地每坪8 萬元為過高云云，並提出不動產交易實價查詢結果(原審卷第111頁）。然該成交土地確實坐落地號不明，不足以推翻前開估價師本於專業智識及方法鑑定之價格。至於張保盛所提訴外人○○公司與○○公司間就同段155 地號等20筆土地之不動產買賣契約書、統一發票、不動產買賣成交案件實際資訊申請書影本（原審卷第69～73頁），主張應按每平方公尺3萬5328 元計算，系爭土地價額合計646萬5024 元，核係土地多筆連同地上廠房整體出售，其面積及臨路狀況並交易條件等決定價格之重要因素，與系爭土地顯有不同，亦非可作為認定系爭土地價額之論據。故張保盛所得請求張潘春玉返還之價額為442萬8600 元。而法定遲延利息，則應自起訴狀繕本合法送達張潘春玉之翌日即103年7月5日起算。
㈣、抵銷抗辯部分
1.張潘春玉主張訴外人○○公司及張○福業分別將如附表編號
1、2及編號3、5所示對於張保盛之債權讓與伊，爰以各相關答辯狀繕本送達向張保盛為債權讓與之通知，並以該等債權與其對於張保盛所負前開返還系爭土地價額之債務互為抵銷等情，有所提各該債權如附表所示之債權憑證或判決、確定證明書、債權讓與契約書等資料影本為證（原審卷第122～124頁、第230～239頁、本院卷一第112、113頁），張保盛對此亦無異詞，自堪信為真實。張潘春玉另主張其所有000-00地號土地，於系爭協議解除前提供張保盛通行之面積為59平方公尺(即原審判決附圖之編號2），占全部供通行道路面積之比例為15％，張保盛自85年1月8日起至103 年1月8日（即道路遭封閉之前1 日）止，應給付伊按每年50萬元之15％之3分之1計算之相當於租金之不當得利價額45萬元。查系爭協議就張保盛部分既經合法解除，張保盛於該期間通行000-00地號土地之法律上原因即已不復存在，致張潘春玉因而受有損害，應成立不當得利，張潘春玉請求按相當於租金之金額計算張保盛應返還之不當得利價額，即屬有據。參酌該面積59平方公尺土地，係作為通行道路使用，並非建築基地，暨○○公司與○○公司、張保盛、陳○發於82年5 月25日簽訂備忘錄（原審卷第117、118頁），約定000-0、000-00 地號土地上之8 公尺寬道路之租金為每年50萬元，以其中000-00地號使用面積占全部道路約15％〔計算式：59÷(342＋59）≒15％〕，而張保盛係負3分之1之給付義務，及前案通行權訴訟，本院及最高法院判決亦認定張保盛通行○○公司所有之000-0地號土地面積342平方公尺，應按每年50萬元、85％及分擔3分之1計算其應返還相當於租金之不當得利價額等情，張潘春玉主張以相同標準認定張保盛通行該59平方公尺土地應返還之不當得利價額，即屬可採。則自85年1月8日起至
103 年1月8日止，按18年計算，張潘春玉所得請求張保盛返還之不當得利價額為45萬元(計算式：50萬元×15％×1/3×18＝45萬元）。至此項債權於張潘春玉以答辯狀向張保盛為請求時即104年3月11日(原審卷第226頁）屆清償期。張保盛雖抗辯其中逾5 年部分，已罹於時效而消滅云云。惟消滅時效，自請求權可行使時起算。張潘春玉前開不當得利返還請求權，乃於張保盛前開解除系爭協議之日起始可行使，顯然無罹於時效之問題。
2.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1 項規定甚明。茲張潘春玉對於張保盛如附表所示之各筆債權，與張保盛對張潘春玉之不當得利返還債權，其給付種類均相同，並皆屆清償期，且無依法律及債之性質或特約不得抵銷之情形，張潘春玉為抵銷抗辯，於法即屬正當。又抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，同法第335條第1項定有明文。所謂最初得為抵銷，係指抵銷權發生之時而言，故二人互負債務之清償期有先後者，當以清償期在後者為準，計算相互抵銷債權之數額（含本金及利息）。按此方式計算，雙方債權因抵銷而消滅之數額詳如附表之「抵銷計算情形」欄所示。張保盛最終尚得請求張潘春玉給付之價額，為284萬6303元及自104年5月2日起，按年息百分之5 計算之利息。
六、綜上所述，上訴人張保盛先位之訴，請求確認張潘春玉與黃建富間就系爭土地所為前開之買賣行為及所有權移轉登記行為均不存在，並代位張潘春玉請求黃建富塗銷該所有權移轉登記，回復登記為張潘春玉所有，及請求張潘春玉於回復登記後將系爭土地移轉登記予伊，為無理由，應不予准許。其備位之訴，依民法第259條第6款之規定，請求張潘春玉償還系爭土地之價額及其利息，於張潘春玉行使抵銷後，在284萬6303元及自104年5月2日起至清償日止，按年息百分之5計算利息範圍，洵屬正當，應予准許；逾此範圍部分，則為無理由，應予駁回。原審就上訴人張保盛先位之訴，為其敗訴之判決；就備位之訴部分，在前開應予准許之範圍，為張潘春玉敗訴判決，經核並無違誤。張保盛及張潘春玉各自就該敗訴部分，提起上訴，均無理由。另原判決命張潘春玉給付張保盛逾前開金額本息部分，則尚有未洽。張潘春玉就該部分之上訴，為無理由。爰將該部分予以廢棄並改判為如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件張保盛之上訴為無理由，張潘春玉之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 曾 謀 貴法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 106 年 3 月 16 日┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：（金額單位均為新台幣） 104年度上字第329號│├──┬───────────┬──────────┬─────────────┬───────┤│編號│債權本金及其利息 │執 行 名 義│抵 銷 計 算 情 形 │備 註│├──┼───────────┼──────────┼─────────────┼───────┤│ 1 │70萬8333元及自民國100 │本院100年度上字第314│編號1債權計至103年7月4日止│於103年7月20日││ │年4月14日起至清償日止 │號、最高法院102年度 │合計82萬2540元〔計算式：73│受讓自張鐵工廠││ │，按年息百分之5計算之 │台上字第2271號判決（│萬8333元＋73萬8333元×5％ │股份有限公司 ││ │利息 │台灣台中地方法院103 │×（3＋82/ 365），角以下四│（原審卷第122 ││ │ │年度司執字第9505號債│捨五入，以下同〕。 │頁） ││ │ │權憑證） │編號2債權計至103年7月4日止│ │├──┼───────────┼──────────┤合計32萬1822元〔計算式：31├───────┤│ 2 │31萬2055元及自民國103 │台灣台中地方法院104 │萬2055元＋31萬2055元×5％ │於104年3月6日 ││ │年2月7日起至清償日止，│年度沙簡字第4號判決 │×148/365＋3440元〕。 │受讓自張鐵工廠││ │按年息百分之5計算之利 │ │抵銷後餘額328萬4238元（計 │股份有限公司（││ │息，暨訴訟費用3440元。│ │算式：被抵銷債權442萬8600 │原審卷第233頁 ││ │ │ │元－82萬2540元－32萬1822元│） ││ │ │ │）。 │ │├──┼───────────┼──────────┼─────────────┼───────┤│ 3 │2萬元及自民國103年9月 │台灣台中地方法院103 │被抵銷債權自103年7月5日起 │於104年3月6日 ││ │30日起至清償日止，按年│年度沙簡字第398號判 │計至104年3月11日止合計339 │受讓自張勝福 ││ │息百分之5計算之利息 │決 │萬6712元〔計算式：328萬 │（原審卷第239 ││ │ │ │4238元＋328萬4238元×5％×│頁） ││ │ │ │250/365〕。因計至103年9月 │ │├──┼───────────┼──────────┤30日之利息高於2萬元，故編 ├───────┤│ 4 │45萬元（自85年1月8日起│無 │號3、4合併計算抵銷。 │清償期104年3月││ │至103年1月8日止占用154│ │抵銷後餘額292萬6712元（計 │11日 ││ │-67地號道路之不當得利 │ │算式：被抵銷債權339萬6712 │ ││ │價額） │ │元－2萬元－45萬元）。 │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────────┼──────────┼─────────────┼───────┤│ 5 │10萬元及執行費用800元 │台灣台中地方法院104 │被抵銷債權自104年3月12日起│於104年10月6日││ │ │年度司沙簡調字第37號│計至104年5月1日止合計294萬│受讓自張勝福（││ │ │調解筆錄（同院104年 │7103元〔計算式：292萬6712 │本院卷一第113 ││ │ │度司執字第43386號債 │元＋292萬6712元×5％× │頁）。清償期其││ │ │權憑證） │51/366〕。 │中3萬元為104年││ │ │ │全部抵銷後最終餘額為本金 │4月30日，其餘7││ │ │ │284萬6303元（計算式：294萬│萬元為104年5月││ │ │ │7103元－10萬0800元）及自 │1日 ││ │ │ │104年5月2日起算之利息 │ │└──┴───────────┴──────────┴─────────────┴───────┘