臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第339號上 訴 人 呂鏡雄
呂成祥林見龍林靜和黃林順美呂叔芳呂林秀鳳呂榮章呂榮銘呂叔華呂榮城呂叔娥葉呂慧娟張惠晴即張麗香呂羽晨呂羽哲趙呂烟秀呂朝仁呂朝欽呂淑鈴呂烟霞呂信煒呂信炘呂信堂王惠霜呂建穀呂有韜即呂政道呂倚沙呂倚利蔡淨音呂建德呂建宏呂采玲呂怜慧呂昭儀呂員美兼上36人共同訴訟代理人 呂信煉上37人共同訴訟代理人 陳明發律師被 上 訴人 葉金龍
林葉月裡葉淑芬上 3人共同訴訟代理人 黃楓茹律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年6月15日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1142號第一審判決提起上訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。上訴人於第二審訴訟程序中之民國（下同）105年1月20日以民事準備書㈥狀為訴之追加，追加聲明：確認上訴人等就坐落彰化縣彰化市○○段○○○段
00、0000、000、00000、00000地號等5筆土地所有權之公同共有權利存在；被上訴人不同意其訴之追加。經查：
㈠上訴人前述訴之追加，其中追加聲明：確認上訴人等就坐落
彰化縣彰化市○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）所有權之公同共有權利存在部分，其追加前後之基礎事實相同，所提證據於追加之新訴得於同一訴訟程序引用，為求兩造紛爭以同一訴訟程序解決，避免重複審理，應認其此部分之追加符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，勿庸經被上訴人同意，即得為之。
㈡其餘追加聲明：確認上訴人等就坐落彰化縣彰化市○○段○
○○段00000000000000000地號等4筆土地所有權之公同共有權利存在部分，上訴人於原審訴訟程序及本院準備程序從未提及此4筆土地，嗣於本院104年11月4日準備程序終結後之105年1月20日始具狀追加起訴（本院卷二第7至17頁），且未提出該4筆土地之登記簿謄本，致本院無從認定該4筆土地是否確如其所稱分割自彰化市○○段○○○段00○000地號土地、所有權人是否仍登記為「福德祀管理人呂昆煌」，亦無公告地價等資料以供本院核算此部分追加之訴應補繳之第二審裁判費，上訴人亦未先自行繳納。此4筆土地地號既與系爭土地地號不同，分屬不同之權利客體，此4筆土地部分之訴之追加，致被上訴人不及防禦，且顯已妨害被上訴人之審級利益，亦與民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款規定不符，被上訴人復不同意其追加（本院卷二第4頁、第57頁正背面）；故上訴人就此4筆土地部分之訴之追加，自不合法，不應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張略以：㈠上訴人先祖呂璜即呂昆煌，其父母呂大振與陳絨於明治2年
（民國前43年）3月15日結婚，設籍台中0000000000000000，基地00號地番（下稱00號地番），呂昆煌於明治6年（民國前39年）00月0日生；呂大振於明治33年（民國前12年）10月18日過世，由呂昆煌繼為戶長，呂昆煌長男呂錦清於明治26年（民國前19年）0月00日出生後，亦居住00地番。呂昆煌於00地番設有福德祀供祭祀之用，為避免苛捐雜稅，乃將其嗣後取得之0000000、000號地番（下稱00地番、000地番），於日據時代土地調查時申報為福德祀所有，並由呂昆煌自任管理人，依日本當時法制，上開土地事實上為呂昆煌一人單獨所有。呂昆煌於大正9年（即民國9年）10月21日死亡，00地番由長子呂錦清繼承，但00、000地番管理人未同時變更。嗣台灣光復後，36年為土地總登記時，仍為同上登記。00地番、000地番嗣經編為彰化市○○段○○○段00○000地號（下稱00地號、000地號）土地，其中000地號土地並分割出同小段00000地號土地（即系爭土地），所有權人雖登記為「福德祀管理人呂昆煌」；惟
00、000地番依日本當時法律，既為呂昆煌之私產，上訴人等37人均為呂昆煌子孫，則上訴人等對系爭土地依法均有繼承權，而為公同共有，爰依民法第828條第3項規定，追加請求確認上訴人對於系爭土地所有權之公同共有權利存在。
㈡前述00、00、000地番，原均係地主林榜、林金煥所有，其
二人就00地番於明治31年土地調查建置土地台帳前，設定典權予呂昆煌，同時約定屆時不贖即由典權人取得所有權（即杜賣盡根契字），當時並將00地番、000地番亦列為附典之土地（即附典契字），故上開土地於設立台帳調查時，均為呂昆煌占有使用中。日據時代為徵收田賦，先設置土地台帳，嗣方設置戶口調查簿，呂璜即呂昆煌倘非於土地台帳設置之明治31年（民前14年），即居住於上開00番地福德祀所在地，何能在日本有關業主權機關登載於土地台帳上，且嗣明治39年（民前6年）所置之戶口調查簿中所載住址（所在地）亦屬相同，並於明治35年1月19日依「附典契字」取得00、000地番「登記濟證」，並將00、000地番申報為福德祀並自任管理人，嗣於明治38年（民前7年）10月16日呂璜改名為呂昆煌。呂昆煌於大正9年（民國9年）10月21日亡故，由長子呂錦清繼承（相續），嗣台灣於34年光復後，35年6月間辦理土地總登記時，呂昆煌長子呂錦清為00地番之土地權利申報，並記載：地目建（54等則），建物為台灣式平家（15年建築完成）、自宅、自家用等。另於35年6月15日，持00及000號番地登記濟證1件，地租領收證5件，為00、000號番地之土地權利申報（000號番地權利憑證部分，記載與00號共用），00、000號番地部分雖記載「所有權人福德祀，管理人呂昆煌」（呂昆煌民國9年10月21日死亡，呂錦清代理申報），但00號部分亦記載地目為建（53等則）承租人為王昆明等人，000號部分亦記載地目為建（55等則）承租人吳樑材等人，此有台灣省土地關係人繳驗憑證申報書3份可證。嗣經公告二個月，無人提出異議，而由彰化市政府發給土地權狀。
㈢日據時代昭和16年（民國30年）臺中州「宗教調查報告」，
記載彰化郡0000000000番地（及門牌號碼），係福德祀所在地（亦為呂錦清戶籍所在地），福德祀所屬財產為
00、000地番，其中固記載：「信徒或是會員數及其資格十餘名，有關係者」，惟所謂有關係者十餘名，應係指呂昆煌之後裔十多名而言，否則除呂昆煌後裔外，如尚有外人之關係者自當列名其上。另依日據時代寺廟宗教調查表第二號樣式所屬財產彰化市00000000地號，摘要：「記載土地台帳裡是福德祀，所在地彰化市000000000」，據此3筆土地均屬呂昆煌一人單獨所有。且按實質調查上需要注意事項：沒有登錄於台帳上的寺廟、宗教團體必須在台帳號碼欄記上「無」，顯見當時實地調查結果符合寺廟要件並登記於土地台帳上者均有編號，但00地番之福德祀，即記載第○號，顯見其非寺廟，即足證呂昆煌申報福德祀為業主權，上開福德祀並非神明會或家廟、家號等性質（本院卷一第14頁），是依民法第6條、第828條第3項之規定，系爭土地應由呂昆煌之全體繼承人公同共有。
㈣依日據時代高等法院上高部判官齒松平所編輯「祭祀公業
與臺灣特殊法律之研究」（國立中央圖書館出版83年9月1版二刷）第260、261頁記載：「土地調查之際，以死者名義或家號名義接受查定的財產，大多設有管理人，經登錄於土地謄本後，外觀似乎屬於非私業的獨立財產，甚或被視為公業者亦有。但其性質並不屬於公業，故不論查定，處理如何，皆應屬於私業，單獨所有、共有或繼承未定之財產。此等財產，不論是在民法施行前或施行後，皆總括為私業」，足證系爭土地雖登記為福德祀，管理人呂昆煌，但依法仍屬呂昆煌單獨所有之私業。又日據時代臺法月報第24卷第8號，民事質疑問答（昭和間第33號）質疑大正11年勅令第四百七號第16條之規定對民法施行當時關係者只有一人情形可以適用嗎？」應答：「大正十一年勅令第四百七號第16號的規定解釋對本質問情形可以適用，而其財產應歸為關係者一人單獨所有」。上開法令與本件具有一體性及共通性之關係，且請求基礎事實同一，00、00、000地番均屬呂昆煌買得，應歸為呂昆煌單獨所有。且系爭土地自台灣光復以後迄今，其地價稅均由上訴人先祖父呂錦清及其六子呂信權（80年11月13日死亡）等人負責繳交，亦有103年之稅單一紙可稽。上揭土地雖登記為福德祀所有，但該土地上自始即無福德祀之任何建物；而設於00號之福德祀多年來亦從無任何宗教祭祀行為；而上揭土地以現今時價觀之，顯具有相當價值，但自9年10月21日，原管理人呂昆煌死亡後，迄今卻無任何信徒或第三人要求改選。又所謂家號，通常指標誌家族門第之特殊名號或記號（或圖記），這些稱號、記號，反映不同家族特徵。上訴人先祖呂昆煌既在00號番地住家大廳，為求神明保佑平安、發財，而祭拜土地公（即福德祀），外人無法進出祭拜，則福德祀可謂等同其家號。而00、000號地番依前述「附典契字」之約定，亦由呂昆煌占有使用中，日據時代土地調查時為避免苛捐重稅，乃將00、000號地番申報為福德祀，並自任管理人，則自係以其家號（福德祀）名義〔惟上訴人於上訴後，另主張系爭福德祀並非神明會、家廟、家號等性質，如前所述〕，接受查定之財產，其外觀似屬非私業之獨立財產，惟不論查定處理如何，皆應屬私業，有齒松平上開見解及台法月報內容可憑。綜上，足證00、000號地番雖登記所有權人為福德祀，管理人呂昆煌，本質上仍屬呂昆煌一人單獨所有之私業。
㈤依64年4月4日彰化縣政府向彰化地院提出之民事聲明狀所載
（本院卷一第79至81頁），該登記為福德祀之所有土地，絕非寺廟或神明會，顯係呂昆煌一人所有，是本件業主權申報為福德祀，呂昆煌自任管理人，就系爭土地所有權歸屬與地籍清理條例規定前既有事實存在均無關。另參內政部97年4月14日台內地字第0000000000號函說明三，本件無須再向彰化縣政府民政處或土地所在地地政事務所申報或申請登記。且本院103年度抗字第68號及最高法院103年度台抗字第454號裁定更明確認定土地雖登記所有權人為福德祀，管理人呂昆煌，本質上仍屬呂昆煌一人單獨所有之私業。
㈥神明會係同信仰一個神佛之會員或信徒，集資購置財產，每
年以其收益辦理該神佛祭典之組織，其名稱通常稱為「會」、「社」、「堂」，…者，其表明神明會意義之名稱上，冠以神佛之名稱。系爭土地非神明會登記、寺廟登記或非法人團體所有；被上訴人雖表示小時候曾經將福德正神請到家裡供奉，其父母為爐主，系爭土地登記為福德祀應屬於神明會，管理人並非世襲等語；惟被上訴人於57年間暗中占用毗鄰之系爭土地約47平方公尺，並搭建磚造水泥瓦平房乙棟居住，故被上訴人非在日據時代占有，且無法提出日據時代原始規約或神明會登記之證明文件，所言不足採。
㈦依被上訴人葉金龍於原審所述，系爭房屋係被上訴人先父葉
邦鎮所興建。葉邦鎮之父葉錦澤兄弟4人，原居住於彰化市○○段○○○段000號土地上房屋，該土地於57年1月23日設定典權予中國石油股份有限公司（下稱中油公司），供該公司設立加油站（加油亭），該公司並於87年1月26日取得該土地所有權；嗣於57年1月間葉邦鎮因該土地出典必需自原居住房屋搬遷，而趁機至毗鄰之系爭土地上搭建系爭建物，供全家五口居住使用，並於57年12月19日申請設立戶籍於彰化市○○里○○路○○號，67年3月20日再整編為現在門牌。
嗣並將系爭房屋部分出租予廖啟烽，迄今長達20年，未見任何人出面主張權利，而被上訴人葉金龍對系爭建物亦不主張任何權利，足見上揭房屋係葉邦鎮所興建無疑。系爭建物未經保存登記，因係被上訴人先父所搭蓋，自屬葉邦鎮之財產，葉邦鎮在92年11月10日死亡後，上開房屋自應由被上訴人3人共同繼承，而公同共有，並有事實上處分權。被上訴人並非因信賴登記而取得土地權利之第三人，自無土地法第43條之適用，被上訴人既無合法正當權源占用系爭土地如彰化地政事務所收件日期文號103年12月16日彰土測字第000 000號複丈成果圖（即附圖）所示編號A面積34平方公尺（磚造蓋水泥瓦平房乙棟）、B面積13平方公尺（鐵架遮雨棚），即屬無權占有，上訴人等基於民法第767條之法律關係，請求被上訴人將該地上物全部拆除騰空，並將占用部分土地交還上訴人，自屬有據。又其占用該土地，受有不當得利，爰依民法第179條、第126條規定，訴請被上訴人給付起訴前五年起之不當得利；系爭土地位於彰化縣彰化市住宅區，99年1月申報地價為每平方公尺11,999.2元；被上訴人應給付上訴人5年不當得利為281,980元〔（11,999.2元×47×10％＝56,396元）×5＝281,980元〕，並應給付自本件訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，應按月給付上訴人4,670元〔56,396元×1/12＝4,670元〕。
㈧上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.確認上訴人就系爭土地（即彰化縣彰化市○○段○○○段00000地號土地）所有權之公同共有權利存在。
3.被上訴人葉金龍、林葉月裡、葉淑芬應共同將坐落系爭土地如複丈成果圖編號A部分面積34平方公尺磚造蓋水泥瓦平房乙棟，及B部分面積13平方公尺鐵架遮雨棚全部拆除騰空，並將土地交還上訴人。
4.被上訴人葉金龍、林葉月裡、葉淑芬應共同給付上訴人281,980元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人4,670元；
5.上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯略以：㈠依土地法第43條規定，系爭土地之所有權人，在日據時代即
以「福德祀」名義辦理保存登記，光復後經土地清查總登記，臺灣省彰化市政府於36年11月24日核發土地所有權狀登記為「福德祀，管理人呂昆煌」，再依寺廟宗教團體調查表記載，福德祀所屬財產有00、000地番，足證系爭土地之所有權人確為福德祀，上訴人主張其為所有權人，洵無足取。
又福德祀並非上訴人之家號，系爭土地亦非上訴人之私產；上訴人迭於本院87年度抗更㈠字第319號、87年度再字第31號、91年度再字第12號、92年度再字第22號事件中，均主張福德祀為呂昆煌一人所單獨創立之神明會，並非家號；於本件訴訟始改稱因調查表未就寺廟、宗教團體之名稱為記載，且土地台帳登記管理人為呂錦清繼承，而主張系爭土地於日據時代係以家號名義接收查定之財產。然上訴人所執前揭寺廟調查表，開宗明義即為「寺廟宗教團體調查表」而非「家號」，且「寺廟宗教團體調查表」記載福德祀之「信徒或是會員數及其資格：十多名」，顯示福德祀當時存有10多名信徒，非僅呂昆煌1人，是福德祀應非屬上訴人之家號，系爭土地亦非上訴人之私產。而上訴人所提日據時代00地番土地謄本，僅記載00地番因典權期滿未回贖而由呂昆煌取得所有權，並未包括000地番，上訴人主張呂昆煌就000地番原有典權，因典權期滿典權人未回贖，由呂昆煌買得該土地等語，亦非有據。基此，上訴人等非系爭土地之所有權人，自無提起本件訴訟之當事人適格，應予駁回。
㈡日據時代高等法院上高部判官齒松平前述書籍之見解，旨
在闡述於土地調查之際，以家號名義接受查定之財產，經登錄於土地謄本上，不論其查定之結果如何，皆應認為該財產屬私業而為單獨所有，是其前提要件必需係以家號名義接受查定之財產，始有可能認該財產屬私業而為單獨所有；惟上訴人未能舉證證明福德祀為其家號，自不能適用上開學說見解。上訴人另援引臺法月報第24卷第8號質疑問答，惟其內容之大正11年勒令第四百七號第16條本文的法律規定為何，應經上訴人舉證以明，其是否即為本案適用之法律，即有疑義；且本件事實業經前述土地台帳、寺廟宗教團體調查表記載明確，亦無前述質疑問答適用之餘地。至於上訴人所提之地價稅繳款書，為000地號土地，顯與本件無關，且地價稅繳款書亦僅能證明繳稅之事實，不足以證明系爭土地屬呂昆煌之後裔所有；且其納稅義務人記載為福德祀，而非呂昆煌之後裔，上訴人繳納地價稅係基於管理人地位而繳納，亦非所有權人地位，上訴人徒憑繳納地價稅主張系爭土地屬呂昆煌之後裔所有，亦不足採。而上訴人所提出之彰化縣政府67年3月8日七六彰府地用字第000號公文，係說明毗鄰之00地號土地徵收價金予以提存時，因提存當時之土地管理人呂昆煌業已死亡，故提存不合法，彰化縣政府並籲請福德祀另行選任管理人俾便補正，而與系爭土地無關。
㈢系爭建物並非被上訴人之父葉邦鎮興建，亦非被上訴人等所
興建，被上訴人並無所有權。系爭建物未辦保存登記，縱為葉邦鎮所興建，亦無法藉由繼承登記而使被上訴人取得所有權。再者，原審於103年12月25日現場履勘時，現狀為第三人廖啟峰占有使用中，雖筆錄記載廖啟烽為承租人，然不知其係向何人承租？租金給付何人？且被上訴人現並未占有、使用管領系爭建物，對之自無事實上之處分權。且被上訴人於原審始終均稱系爭建物「不確定亦不清楚是否為父親所蓋」，尚不符合自認之要件，上訴人仍有查證建物所有權人或事實上處分權人之義務。另依臺灣電力股份有限公司彰化區營業處104年11月11日彰化字第0000000000號函（本院卷一第149頁）之申設用電資料所示，系爭建物於31年5月即裝設電錶，然葉邦鎮於00年0月0日出生，系爭建物申設電錶時僅為11歲幼童，顯見系爭建物非葉邦鎮原始起造，而非所有權人。且葉邦鎮縱申設電錶，然依內政部63年3月8日台內營字第000000號函示，於60年12月22日建築法修正公布前之舊有房屋，憑戶口遷入證明即可申請用電，上訴人主張需房屋所有權人始有權申請用電，恐係誤解。另依彰化縣彰化市戶政事務所104年11月16日彰市戶字第0000000000號函可知，葉邦鎮雖於57年12月19日設籍於系爭建物，此僅代表葉邦鎮生前曾有居住在系爭建物，其權源或為租賃、或為使用借貸，不足證明其為系爭建物之所有權人或事實上處分權人。至於上訴人主張同段264地號土地在57年出典予中油公司乙節，因系爭建物早於31年即興建完成並裝設電錶，顯見上開兩者事實並無關連，不足為採。
㈣綜上所述，上訴人無法舉證證明福德祀係屬家號性質，復未
舉證系爭土地所有權雖登記為福德祀名下，但實際上為私產，顯欠缺當事人適格；另被上訴人亦非系爭建物之所有權人或事實上處分權人，上訴人之訴顯無理由。
㈤答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請免為假執行之宣告。
三、爭點整理：㈠兩造不爭執事項：
1.系爭土地係由000地號土地分割而來，依登記簿謄本所載所有權人為福德祀，管理人呂昆煌。
2.000地號土地前身為彰化市00000000地番，依原審卷一第92頁土地登記簿、第94頁土地所有權狀資料之記載，業主為福德祀、管理人為呂昆煌。
3.寺廟宗教團體調查表記載：福德祀所在地為彰化市0000000丁目00番地。所屬財產：座落彰化市0000000地番、000地番。
㈡兩造爭執要點：
1.福德祀之性質是否屬家廟或家號？系爭土地所有權登記為「福德祀管理人呂昆煌」，能否屬呂昆煌個人所有之私產？上訴人是否因繼承而取得系爭土地所有權？
2.上訴人之上訴及就系爭土地訴之追加，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠本件相關前案訴訟：
1.呂信煉就前述00地號土地，前曾以「福德祀」（神明會）管理人名義，代理福德祀對彰化縣政府提起塗銷土地所有權移轉登記事件，歷經三審及再審（臺灣彰化地方法院86年度重訴更字第1號、本院87年度抗更㈠字第319號、87年度再字第31號、91年度再字第12號、92年度再字第22號、最高法院89年台抗字第491號）經裁判敗訴確定。〔最高法院89年台抗字第491號裁定，以呂信煉所提出之
資料，不足以證明呂昆煌之後裔子孫十餘人係該福德祀神明會之會員，其等選任呂信煉為管理人之行為，即非合法；呂信煉代理福德祀（神明會）提起該訴訟，其法定代理權顯有欠缺為由，裁定駁回其對於本院87年度再字第31號裁定之抗告。〕
2.呂信煉嗣改以「呂信煉即福德祀管理人」名義，主張前述00地號土地謄本所有權人欄雖登記「福德祀管理人呂昆煌」，惟福德祀係其先祖呂昆煌所設之家廟或家號，該土地係呂昆煌私產為由，訴請彰化縣政府就前述00地號塗銷更正登記，並返還土地、給付不當得利，亦經三審及再審（臺灣彰化地方法院92年度重訴字第175號、本院93年度重上字第93號、最高法院96年度台上字第2039號、本院96年度重再字第14號、最高法院97年度台上字第1693號）裁判敗訴確定。
3.呂信煉再以「呂信煉即福德祀管理人」名義，主張000地號及系爭00000地號土地，其土地謄本雖登記所有權人為「福德祀」、「管理人呂昆煌」，惟均係呂昆煌私產，僅以家號福德祀名義登記所有權為由，訴請彰化縣政府拆除地上物返還占用部分土地，並返還不當得利，亦經三審及再審（臺灣彰化地方法院93年度訴字笫646號、本院94年度上字第174號、最高法院95年度台上字第1406號、本院95年度再字第31號、最高法院96年度台上字第27號、96年度台抗字第27號）裁判敗訴確定。
4.呂信煉復以「呂信煉即福德祀管理人」名義，再以相同理由就系爭土地訴請訴外人吳炳烈、吳錦銘拆屋返還占用部分土地，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第426號判決敗訴，呂信煉即福德祀管理人雖向本院提起上訴，惟嗣後撤回上訴。
㈡按確認不動產所有權歸屬於己之訴，應由原告提出確實證據
，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信，均可不問，最高法院著有19年上字第1039號判例要旨可稽。系爭土地分割自原000地號（即日據時代000地番）土地，自日據時代起即登記其所有權人為「業主氏名：福德祀，並記載「管理：呂璜」，嗣於明治38年10月16日記載「管理改名：呂昆煌」，此有上訴人所提日據時代「土地台帳」影本附卷可稽（原審卷一第92頁），足見系爭土地於日據時代即登記為福德祀所有，呂昆煌則為福德祀之管理人，而非該土地之所有權人。嗣台灣光復後，政府辦理土地總登記時，上訴人呂信煉之父呂錦清（即呂昆煌長子）於35年6月間，填寫「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，申報00地號土地所有權人為其本人（本院卷一第83頁），另將00地號及000地號土地申報為所有權人「『寺廟』福德祠」所有、「管理人呂昆煌」，並於備註欄記載：「管理人呂昆煌民國九年十月二十一日死亡，呂錦清代理申報」（本院卷一第84、85頁）；足見呂昆煌之子呂錦清代理申報00地號及000地號土地時，確將該二筆土地申報為「寺廟福德祠」所有，呂昆煌則為管理人，並非該二筆土地之所有權人。嗣彰化市政府於36年11月24日核發000地號土地所有權狀，亦記載：「土地所有權人福德祀，管理人呂昆煌」（原審卷一第94頁）；系爭土地之土地登記簿迄今亦仍登記「所有權人姓名：福德祀；管理者：呂昆煌」（原審卷一第89頁）。上訴人呂信煉先前曾以「福德祀」神明會之管理人名義，提起前述㈠1.訴訟敗訴確定後，改以「呂信煉即福德祀管理人」名義，主張福德祀屬家廟或家號，訴訟標的物之土地為呂昆煌私產，提起前述㈠2.至4.訴訟，亦敗訴確定。上訴人呂信煉再以呂昆煌全體繼承人為原告，主張系爭土地非家廟、家號、神明會等性質，而福德祀屬於呂昆煌一人單獨所有（本院卷一第14頁，意即系爭福德祀非屬家廟、家號、神明會等性質，系爭土地為呂昆煌單獨所有）。惟系爭土地自日據時代起，即登記為福德祀所有，呂昆煌則為福德祀之管理人，而非所有權人；呂昆煌之子呂錦清於民國35年申報時，將00地號申報為其個人所有，而代理申報00地號及000地號土地時，則填載該二筆土地所有權人為寺廟福德祠，則上訴人主張系爭土地為呂昆煌所有，自屬無據。
㈢依日據時代寺廟調查表記載，系爭土地之業主管理人為「業主祀廟福德祠、管理人呂昆煌」，其餘各欄分別記載：
「祭神佛：主神本尊福德正神
信徒或是會員數及其資格：十多名
有關係者土地台帳登載：名稱：呂錦清
所在地：彰化市000000000管理人住址姓名：
住址：彰化市00000000000000姓名：呂昆煌摘要：因管理人死亡目前缺管理人中所屬財產（土地部分）
彰化市0000000地番、○○○地番、業主祀廟福德祠、管理人呂昆煌、摘要：土地台帳裡是福德祀」（原審卷一第95至98頁原文及日譯本）依該調查表「所屬財產（土地部分）」之記載，00地番、000地番之所有權人確為「祀廟」福德祠、管理人為呂昆煌。
㈣依上訴人105年1月18日民事準備書㈤狀所附證物一即彰化
縣彰化市公所94年10月3日彰市00000000000000號函檢附之「日據時代寺廟宗教團體調查表」（下稱寺廟台帳）所示，日據時代於彰化市因祭祀主神土地公（即福德爺、福德正神），而以「福德祠」、「土地公廟」、「福德庙（廟）」、「福德爺庙（廟）」、「福德壇」為寺廟宗教團體登記者多達19家，占全部寺廟台帳登記者之71分之19，超過四分之一，而為當時最普遍之宗教信仰。且依該寺廟台帳所載，此類寺廟之信徒或會員，多者可達上千人或數百人、亦可為數十或十餘人，其中編號第64號之福德爺庙，信徒為約18人，與上訴人所主張之系爭福德祠（其在前述土地台帳登記為「福德祀」，在前述寺廟台帳則為「福德祠」，為前述祭祀主神土地公之19家其一，下稱系爭福德祀）登記「十餘名」相近。此類寺廟之信徒或會員雖多為區域內住民或區域內部分住民之一部，而系爭福德祀則登記「有關係者」，惟此有關係究係何所指，尚有不明，鄰居、宗親、附近居民、承租人…等均有可能，上訴人主張應係呂昆煌之後裔十多名而言，惟未提出無任何證據以資證明，自難採信。再者，系爭福德祀之寺廟宗教團體調查表於日據時代即確附於寺廟台帳內，此有前述寺廟台帳可證；該「寺廟宗教團體調查表」之「調查上之注意事項」雖記載：「實地調查之結果與臺帳相違者，應於摘要欄記載要旨。未於臺帳登記之寺廟、宗教團體，臺帳番號欄應記載為無」。惟系爭福德祀於日據時代既確經調查，其寺廟宗教團體調查表亦附於前述寺廟台帳內，並經主管機關保存迄今，且前述調查表內容及其摘要欄所載，並無調查結果與台帳違背之處；再者，前述「寺廟宗教團體調查表」，係日據時代官方對於既存之寺廟所為之調查，故該表格命名為「調查表」，而非寺廟向政府申請登記之「登記申請表」，故顯難因其經編列番號為「第無號」，即認其非寺廟。上訴人主張系爭福德祀，其寺廟調查表左上角記載「第無號」，可見其非寺廟，而為呂昆煌私產，尚屬誤會。
㈤上訴人雖主張前述00地番土地經訴外人承典予呂昆煌，00地
番及000地番土地列為附典（附典契字），並由呂昆煌占有使用；呂昆煌因居住在00地番土地上之門牌00番地建物，而在住家大廳祭拜土地公（即福德祀），並為避免苛捐重稅，而將嗣後取得之00、000號地番申報為福德祀，並自任管理人等語，惟查：
1.上訴人僅提出00地番土地曾有「承典」記載之資料（原審卷一第85至87、90至91頁），並未提出00地番及000地番土地一併列為附典之證據。而依被上訴人所提日據時代00番地土地謄本記載：「表題部（標示部）一番：「受付：
明治三十九年六月三十日0000000000000000，建物敷地：二分九厘三毛五絲」。乙區（典權及胎權）一番典權設定：「受付：明治三十九年六月三十日第六千八百九十六號，原因：明治三十五年一月十日附典契字，…典主：0000000000000000地呂昆煌」，貳番典權消滅：「受付：明治四十年一月二十五日第七百五十七號，原因：…」。該登記簿甲區（業主權）所載：參番（移轉）：「受付：明治四十年一月二十五日第七百五十八號。原因：「林洗杜賣盡根契字」（即林氏杜賣盡根契字）。取得者：0000000000000000呂昆煌」（原審卷一第85至87頁），依此記載，00地番土地雖因典權期滿而由呂昆煌取得所有權，惟此僅係就00地番土地而為，並未包括同段00、000地番土地，亦未記載「附典契字」者係同段00、000地番土地。故依上訴人所提前述「土地台帳」記載，僅00番地有設定典權予呂璜，呂璜改名為呂昆煌，典權消滅後由呂昆煌取得該筆土地，嗣再由呂錦清繼承（原審卷一第90、91頁）。至於
00、000地番土地，土地台帳僅記載其業主為「福德祀」，管理人為呂璜，改名為呂昆煌，並無任何有關設定典權或附典，或嗣因典物未經回贖而由呂昆煌取得該二筆土地所有權之記載（原審卷一第92、93頁）。依前述土地謄本及土地台帳之記載，可知呂昆煌係因典權消滅而取得00地番土地之所有權，嗣再由其子呂錦清（即上訴人呂信煉之父）繼承取得；系爭土地前身之000地番土地則無典權或附典記載，系爭土地自日據時代起迄今均登記為系爭福德祀所有。故自不得以00地番（即00地號）土地係因典權消滅而由呂昆煌個人取得，即遽而逕行推斷系爭土地與00地號土地相同均為呂昆煌個人所有；上訴人此部分主張，與前述土地台帳、土地所有權狀、土地登記簿謄本之記載顯不相符，而不足採。
2.上訴人主張呂昆煌在00地番土地上之00番地建物大廳祭拜土地公等語，如其所述屬實，則呂昆煌自應以00地番土地登記為系爭福德祀所有，惟00地番卻登記為呂昆煌個人所有，呂昆煌縱先取得00地番土地所有權，再開始祭拜土地公，亦得以變更登記之方式，將該00地番土地變更登記為福德祀所有；惟上訴人主張有土地公所在之00地番土地卻登記為呂昆煌所有，嗣再由其子呂錦清繼承，而無土地公所在之00、000地番土地，卻登記為系爭福德祀所有，且依地籍圖謄本（原審一第146頁）及上訴人所提出之日據時代其祖先使用位置圖（本院卷一第144頁）所示，00地號土地與系爭土地相隔尚有一段距離，此自與常情不符。
上訴人此部分主張，尚不足採。
3.至於上訴人所提出之杜賣盡根契字係關於其他○○段之訴外五筆土地之杜賣盡根（本院卷一第135、136頁，買受人呂錦清，住前述00番地），應與本件訴訟無關。
㈥內政部民政司97年3月12日內民司字第0000000000號函僅係
針對「寺廟」之法律上定義為說明，且因上訴人呂信煉去電告知登記為福德祀之土地，自日據時代起即有建物，目前出租他人營業，故該函表示：「其地上物未符上開（即監督寺廟條例第1條）規定，自非屬該條例之寺廟」（本院卷一第158頁），該函既係依據上訴人呂信煉所述內容（即登記為福德祀之土地，自日據時代起即有建物，目前出租他人營業）為前提而為答覆，至於呂信煉所述內容是否屬實（即登記福德祀之土地，自日據時代起是否確有建物，是否出租他人營業等），則未為實質調查認定，自難據此認定系爭福德祀確非寺廟。至於上訴人另提出之內政部97年4月14日台內地字第0000000000號書函，其說明三記載：「台端所陳登記為福德祀之土地，其權利主體究為神明會、寺廟或其他權利主體，應以事實認定之…」（本院卷一第159頁），該函既未就系爭福德祀之性質而為認定，上訴人卻據此主張系爭福德祀非寺廟、家廟、家號，系爭土地為呂昆煌個人所有，亦屬無據。
㈦至於最高法院104年度台抗字第454號裁定，係本件上訴人呂
信煉主張系爭00000地號土地登記為福德祀所有，遭呂榮章占用，福德祀之管理人呂昆煌於9年10月21日死亡，無法進行訴訟排除占有，而聲請台灣彰化地方法院為福德祀選任特別代理人，經該法院駁回其聲請，呂信煉不服，提起抗告；本院以本院103年度抗字第68號裁定駁回其抗告，呂信煉仍不服，提起再抗告，最高法院以前述裁定駁回其再抗告。最高法院裁定之理由略以：依土地台帳記載，坐落○○○○○…○○、○○○○地登記為福德祀所有，原登記管理人為呂璜，嗣再登記管理人為呂昆煌，並記載○○○地出典，典主為呂昆煌等語，則土地似為呂昆煌一人所有，亦難逕認福德祀為神明會之性質等節。經查前述00地番土地出典為呂昆煌，嗣因典權消滅，而由呂昆煌取得該土地所有權，惟00地番及000地番，則未經設立典權或附典，並登記為系爭福德祀所有，管理人呂昆煌，均如前所述，00地番既與00、000地番之所有權歸屬不同，故自難以00地番為呂昆煌一人所有，而逕認福德祀為神明會性質。惟前述最高法院裁定並未認定系爭福德祀是否為神明會、家廟、家號或為呂昆煌所私有，更未認定系爭土地屬呂昆煌一人單獨所有之私業，上訴人此部分之主張，自有誤會。
㈨綜上，系爭土地之所有權，自日據時代起迄今均記載為「福
德祀，管理人呂昆煌」、「業主祀廟福德祀、管理人呂昆煌」、「所有權人：寺廟福德祀；管理人呂昆煌」；且日據時代寺廟宗教團體調查表，開宗明義即載明為「寺廟宗教團體調查」，而系爭福德祀之寺廟調查表亦附於前述寺廟台帳內；足證系爭土地確屬寺廟「福德祀」所有，上訴人先祖呂昆煌則為系爭福德祀之管理人，而非系爭土地之所有權人，故系爭土地顯非呂昆煌之私產。上訴人主張系爭土地為呂昆煌所有，其等為呂昆煌之繼承人，而依民法第767條、第179條規定，訴請被上訴人等應就附圖編號A、B所示部分拆屋還地，並返還不當得利，自無理由；原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，尚屬無據，應予駁回。上訴人於本院復依民法第6條、第828條第3項規定，追加請求確認其對於系爭土地所有權之公同共有權利存在，亦無理由，應予駁回。
㈩至於上訴人主張之齒松平「祭祀公業與臺灣特殊法律之研
究」相關內容、日據時代臺法月報第24卷第8號，民事質疑問答（昭和間第33號）等，均係財產應歸為關係者一人單獨所有或為私產之情形，自與本件訴訟之事實不符，尚無援引參酌餘地。又本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，上訴人追加之訴為部分不合法、部分無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 宋富美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 105 年 3 月 8 日