臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第442號上 訴 人 紀平和訴訟代理人 胡昇寶律師被 上 訴人 陳政三訴訟代理人 蘇文俊律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國104年7月9日台灣台中地方法院104年度訴字第651號第一審判決提起上訴，本院於民國104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人主張：
（一）上訴人係祭祀公業陳芳秀（下稱系爭祭祀公業）設立人陳石之庶子女陳英合之孫，其父紀萬春曾於民國86年間對被上訴人提起確認派下權存在之訴訟，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）86年度重訴字第668號判決（下稱前案668號判決）確認紀萬春就祭祀公業陳芳秀（即陳秀）坐落台中市○○區○○○段龍目井小段00、00-0、00-0、
00 -0、00-0地號土地（下稱00地號等5筆土地）之派下權存在確定。紀萬春死亡後，上訴人為其繼承人，自得依繼承之法律關係，繼承紀萬春就系爭祭祀公業之派下權。乃被上訴人於103年8月25日以系爭祭祀公業申請人名義，向臺中市龍井區公所（下稱龍井區公所）申請派下全員證書，經龍井區公所於103年9月5日以龍區民字第0000000000號函要求補正，被上訴人竟於補正後將上訴人之派下員資格予以剝奪。嗣經上訴人申復，被上訴人仍於申復書中不予承認上訴人之派下員資格，為維護上訴人權益，爰依法提起本件確認訴訟。
（二）前案668號判決理由已認定上訴人之父紀萬春對祭祀公業陳芳秀（即陳秀）有派下權存在。究其緣由，應係前案訴訟之原告，因本件被上訴人當時以祭祀公業陳芳秀管理人陳石業已亡故多年為由，向龍井區公所辦理管理人變更登記，並申請發給派下員證明，然故漏列前案訴訟之原告為祭祀公業陳芳秀之派下員，而召開派下員大會等情，乃起訴主張就系爭祭祀公業陳芳秀（即陳秀）之00地號等5筆土地之派下權存在。惟前案668號判決已認定上訴人之父紀萬春對系爭祭祀公業有派下權存在，並無疑問，應有既判力或爭點效之適用。且上訴人又係紀萬春之「男系子孫」，則其對於系爭祭祀公業自應亦有派下權存在。況被上訴人於向龍井區公所第一次送件時，亦肯認上訴人之派下權，由此益見上訴人之派下權應屬存在。
（三）若論上訴人係因未冠「陳姓」，而喪失派下權。然前案668號判決已認定上訴人之父紀萬春對於祭祀公業陳芳秀有派下權存在，上訴人又係紀萬春之男系子孫，怎謂上訴人無派下權？況參酌現行祭祀公業條例第5條規定，且民法亦規定成年人得聲請改姓，足認「姓氏」已非係具有派下權之要件。是上訴人基於前案668號判決與繼承之法律關係，請求確認對於系爭祭祀公業派下權存在，自有理由。
（四）綜上，前案668號判決已確認上訴人之父紀萬春對系爭祭祀公業有派下權存在確定。紀萬春死亡後，上訴人為其繼承人，依法自得繼承紀萬春就系爭祭祀公業之派下權，爰依法提起本件訴訟，求為命：確認上訴人就系爭祭祀公業之派下權存在之判決。
二、被上訴人則以：
（一）前案668號判決係於87年間確定，而祭祀公業條例則於96年12月12日公布施行，係於前案言詞辯論後發生之事實，自不受前案既判力所及，故本件訴訟無須受前案拘束。況前案668號判決為錯誤之判決，且與本件當事人不同，並不生既判力。又前案668號判決之訴訟標的係00地號等5筆土地，而確認紀萬春為祭祀公業陳芳秀00地號等5筆土地之派下員。惟00地號等5筆土地自始即不屬於系爭祭祀公業之土地，而係「公業陳芳秀」所有。被上訴人至龍井區公所辦理系爭祭祀公業申報時，所申報之財產僅有臺中市○○區○○○段○○○○段0000000地號等2筆土地（下稱00、00-0地號土地）。系爭祭祀公業及公業陳芳秀，兩者為不同之權利義務主體，故00地號等5筆土地自始均不屬於系爭祭祀公業所有，前案668號判決之訴訟標的自始均不存在於系爭祭祀公業，該判決內容與本件訴訟並無任何關係，是前案668號判決並無任何既判力。
（二）上訴人自稱為系爭祭祀公業設立人陳石之後代，然依祭祀公業條例第4條之規定，上訴人一脈（陳石之後代為陳英合，其後為紀萬春等人，此後方為上訴人）均未冠母姓即「陳」姓，依法自不得為系爭祭祀公業之派下員。而系爭祭祀公業並無規約存在，故自應依據祭祀公業條例之規定，據以認定上訴人並非系爭祭祀公業之派下員。再者，陳石是否為系爭祭祀公業之管理人，亦有疑義，蓋陳石一族一直以來均未住於公業財產土地附近（系爭祭祀公業、訴外人公業陳芳秀及陳芳秀祭祀公業之土地均在附近），此與一般祭祀公業派下員均居於公業土地之常態不符，可見上訴人應非屬於陳芳秀之後代子孫。又陳石係於大正7年（即民國7年）死亡，系爭祭祀公業於36年6月1日總登記，當時陳石早已死亡，如何登記為管理人，故應為其後人自行填載。再者，陳石之父親為訴外人陳論，而非陳芳秀，亦無任何證據顯示陳論與陳芳秀之關係為何，故實無法證明上訴人為陳芳秀之後代子孫。從而，上訴人是否屬系爭祭祀公業之派下員，實有疑義。
（三）系爭祭祀公業並非無男系子孫，上訴人既未從母姓，自始即無派下權，或是因未冠母姓而喪失派下權，自不因嗣後改姓而回復。故無論上訴人是否冠母姓，上訴人尚不得援引祭祀公業條第4條之規定，取得派下權甚明。又根據臺灣習俗，派下以男系子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫或未招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。而所以要求招贅且改姓母姓之原因，在於需其子祭祀母親一方之祖先，倘若子嗣出生時，並未冠母姓，即係祭祀之先祖仍以父親一方之祖先為主。準此，上訴人初時並未冠母姓，依一般臺灣習俗，即係選擇祭祀紀家祖先，倘若准予上訴人為取得財產而恣意改姓，恐有違祭祀公業條例及祭祀公業慣例之精神，故縱使上訴人嗣後改姓，亦不得認其為系爭祭祀公業之派下員。更何況，上訴人並未符合姓名條例第6條規定之要件，根本不得改姓。
（四）又上訴人固指稱前案668號判決認定其父紀萬春有派下員資格，故其亦有派下權資格云云。惟繼承權與派下權分屬二事，派下權涉及之複雜度非僅血緣關係，尚涉及家族傳承、姓氏等因素，兩者並無必然關係。是縱認紀萬春有派下員資格，並不等同於上訴人具有派下員資格，足見上訴人並非系爭祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明：
（一）上訴人之上訴聲明：（1）原判決廢棄。（2）確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權存在。
（二）被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人之父紀萬春前曾對被上訴人提起確認派下權存在之訴，並經臺中地院86年度重訴字第668號判決確認紀萬春就祭祀公業陳芳秀即陳秀之00地號等5筆土地之派下權存在確定。
（二）上訴人之父紀萬春為系爭祭祀公業派下員陳石庶子女陳英合與其招贅夫紀培坤之子。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例參照。查上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下員，對該公業有派下權存在，然為被上訴人所否認。是上訴人就系爭祭祀公業派下權之存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決予以除去。是上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、上訴人固主張其父紀萬春前曾訴請臺中地院以前案668號判決確認紀萬春對系爭祭祀公業有派下權存在確定。紀萬春過世後，其依法當得繼承紀萬春就系爭祭祀公業之派下權，而對該祭祀公業有派下權存在等情。然被上訴人否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：上訴人對系爭祭祀公業之派下權是否存在？經查：
（一）前案668號確定判決就上訴人之父紀萬春對系爭祭祀公業之派下權存在有無既判力？
（1）查上訴人之父紀萬春為系爭祭祀公業派下員陳石庶子女陳英合與其招贅夫紀培坤之子，紀萬春前曾於86年間對被上訴人提起確認派下權存在之訴，並經臺中地院於87年7月14日以前案668號判決判認紀萬春就祭祀公業陳芳秀（即陳秀）之00地號等5筆土地之派下權存在確定，已為兩造不爭執之事實，並有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第19至24頁），且經本院調取臺中地院86年度重訴字第668號民事案卷查閱無誤，復有該民事判決存卷可參（見原審卷第25至33頁），自堪信為真實。
（2）上訴人雖謂前案668號判決已判認其父紀萬春對祭祀公業陳芳秀（即陳秀）有派下權存在確定，應有既判力，其當得依法繼承其被繼承人紀萬春就系爭祭祀公業之派下權云云。然按，民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，最高法院著有73年台上字第3292號判例可資參照。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係，亦經最高法院61年台再字第186號判例闡釋甚明。查上訴人之父紀萬春前以被上訴人為被告，對之提起確認派下權存在之訴，固經前案668號判決紀萬春勝訴確定，然觀諸卷存該民事判決
主文第2項記載：「確認原告就祭祀公業陳芳秀即陳秀坐落台中縣○○鄉○○○段龍目井小段00、00-0、00-0、00-0、00-0地號土地之派下權存在」，可知該前案訴訟之訴訟標的為紀萬春對祭祀公業陳芳秀（即陳秀）之00地號等5筆土地之派下權。然上訴人嗣後提起本件訴訟，則係訴請確認上訴人對於系爭祭祀公業之派下權存在，顯見本件訴訟之訴訟標的為上訴人對於系爭祭祀公業之派下權。而祭祀公業係以祭祀祖先為目的設立之獨立財產，屬派下全體公同共有祀產之總稱。祭祀公業之派下係以祭祀享祀者為目的之祭祀團體之構成員，故所謂派下權，即係該構成員居於派下員地位對於祭祀公業所享有之一切權利及義務之總稱。觀諸00地號等5筆土地所有權係登記為「公業陳芳秀」名義，並非「祭祀公業陳芳秀」，有土地登記謄本存卷可查（見原審卷第46頁背面、第47頁）。而被上訴人向龍井區公所申報系爭祭祀公業時，所申報之該祭祀公業財產則僅有坐落台中市○○區○○○段○○○○段0000000地號等2筆土地（下稱00、00-0地號土地），此有龍井區公司104年10月26日龍區民字第0000000000號函及其附具之派下員全員繼承系統表，派下現員名冊及財產清冊等相關資料存卷可查。且上訴人亦不爭執現登記為系爭祭祀公業名義之財產僅有00、00-0地號等2筆土地（見本院卷第50頁），並未含括00地號等5筆土地。由此足徵前案668號訴訟之訴訟標的即上訴之人父紀萬春對於00地號等5筆土地特定財產之派下權，與本件訴訟之訴訟標的係上訴人對於系爭祭祀公業之派下權，二者之訴訟標的顯然互異，尚難認前案668號確定判決就上訴人之父紀萬春對系爭祭祀公業有派下權存在一節有既判力。是上訴人主張前案668號判決已確定，就其父紀萬春對系爭祭祀公業之派下權存在應有既判力云云，容有誤會。從而，上訴人執此進而主張紀萬春死亡後，其依法得繼承紀萬春就系爭祭祀公業之派下權，而對該祭祀公業有派下權存在云云，尚屬率論，尚無可取。
（二）本件有無爭點效之適用？上訴人雖另主張前案668號判決理由已認定上訴人之父紀萬春對系爭祭祀公業有派下權存在，故應有爭點效之適用云云。惟按，學說上所謂之「爭點效」，乃指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。是「爭點效」之適用，必須前後兩訴之訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始足當之。倘法院對於重要爭點之判斷，有顯然違背法令情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，當不受原確定判決理由之拘束。查前案688號判決理由欄第四項第5行固記載：「是原告主張其等為對系爭祭祀公業有派下權存在，堪信為真實」等情。然祭祀公業派下員對於公業特定財產，並無派下權存否之問題，不得為確認之訴之標的。前案668號確定判決判認上訴人之父紀萬春就祭祀公業陳芳秀（即陳秀）之00地號等5筆土地之派下權存在，已非妥適。又祭祀公業派下權之繼承，於祭祀公業條例制定公布施行前，於民法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產。乃前案668號確定判決並未記明何以未從母姓之紀萬春對祭祀公業陳芳秀（即陳秀）有派下權存在之此部分得心證之理由，即遽行認定紀萬春就系爭祭祀公業有派下權存在，顯有違背上述習慣之違法情形，則揆之上開說明，前案668號確定判決理由中所為前述判斷，於本件訴訟自無「爭點效」理論之適用，應屬無疑。是上訴人所主張上情，即無可採。
（三）上訴人對系爭祭祀公業之派下權是否存在？
（1）按祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼產，不能為全部之適用（最高法院70年10月27日70年度第22次民事庭會議決議參照）。而為達到延續宗族傳統兼顧土地利用及增進公共利益之目標，並健全祭祀公業土地地籍管理，我國於96年12月12日制定公布祭祀公業條例，並於97年7月1日施行，該條例第4條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：1、經派下現員3分之2以上書面同意。2、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過」。再參酌其立法理由明白揭示：基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格，則應經派下現員3分之2以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過等情。可知祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，該條例明定其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。
（2）查本件被上訴人前曾於103年8月28日向龍井區公所辦理系爭祭祀公業申報及申請核發派下全員證明書，而據其檢附之該祭祀公業「沿革」觀之，其上記載：「本祭祀公業陳芳秀創立之時即民國35年7月10日，由後代子孫陳 趖代理向主管機關呈報陳石公本公業之管理人，並將公業名下土地台中市○○區○○○段○○○○段00地號列入公業財產（因分割增加地號00-0、00-0地號，00-0地號已由法務部行政執行署依法變賣）。陳芳秀公有陳石、陳丙、陳傳成、陳宙、陳祖助及陳仙等六房傳承香火。……。陳石公為陳論之子，……，卒於大正7年5月30日（日本大正，1918年）。陳石公有螟蛉子陳雪濟兵、庶子女陳英合等2人傳承香火。螟蛉子陳雪濟兵為日據時代之人，因時日久遠，人事文獻資料已不可考，絕嗣。庶子女陳英合招婿紀培坤，婚後冠夫姓，後代子孫計有紀萬春、紀萬得、紀萬成、紀萬年、紀安川等男系子孫延續陳石公一脈香火……」，此有龍井區公所103年9月5日龍區民字第0000000000號函、祭祀公業陳芳秀派下員全員繼承系統表（見原審卷第12至18頁）及龍井區公所104年10月26日龍區民字第0000000000號函附具之申請核發派下全員證明書、沿革、派下現員名冊及土地登記謄本等文件資料附卷可考。復徵諸經申報為系爭祭祀公業財產之00、00-0地號土地，其土地登記謄本（見原審卷第43頁）載明該等土地早於36年6月1日即辦理總登記為祭祀公業陳芳秀名義，管理者為陳石。足見系爭祭祀公業確於祭祀公業條例施行前即已存在，則有關該祭祀公業派下權之取得，依據祭祀公業條例第4條第1項規定之意旨，原則上應先依規約之規定決之。惟系爭祭祀公業並無規約，已為兩造所是認（見原審卷第61頁背面、本院卷第40頁背面），故自無從依規約之規定以明其派下員。而上訴人雖謂其為系爭祭祀公業六房其中陳石該房之派下云云。惟查，上訴人之父為紀萬春，紀萬春則為陳英合與其招贅夫紀培坤之子，陳英合雖為陳石之女，但陳石並無男系子孫（按陳石固有螟蛉子陳雪濟兵，惟已絕嗣）得為派下員。而其女陳英合雖招婿紀培坤，但所生紀萬春、紀萬得、紀萬成、紀萬年、紀安川等男子均從父姓，並未冠母性，復為兩造所不爭執，並有戶籍謄本在卷可按（見原審卷第19至21頁）。則依祭祀公業條例第2條規定，即難認上訴人之父紀萬春為系爭祭祀公業之派下員，而無派下權可言。是上訴人主張其父紀萬春對系爭祭祀公業有派下權，紀萬春死亡後，其依法繼承該派下權，而對系爭祭祀公業有派下權存在云云，於法即屬無據，難以採信。
七、綜上所述，上訴人主張前案668號判決已確認其父紀萬春對系爭祭祀公業有派下權存在確定。紀萬春死亡後，其依法得繼承紀萬春就系爭祭祀公業之派下權，而對系爭祭祀公業有派下權存在，既非可採，被上訴人所辯，應可採信。從而，上訴人訴請確認其就系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 曾謀貴法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威中 華 民 國 105 年 1 月 8 日