臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第47號上 訴 人 甲Ｏ企業有限公司法定代理人 甲ＯＯ訴訟代理人 張繼準律師複 代 理人 黃琪雅律師被 上 訴人 乙Ｏ精密機電有限公司法定代理人 乙ＯＯ訴訟代理人 林俊賢律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國103年11月2
8 日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第575號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人給付被上訴人之金額超過新臺幣肆佰柒拾捌萬零貳佰陸拾元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（已確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）100年3月間，經由其公司經理丙ＯＯ與上訴人之職員丁ＯＯ洽談耗材主動軸、從動軸、轉子（下稱系爭耗材）之「加工階段」訂單，並於100年5月20日傳真正式訂購單予上訴人，委託上訴人進行加工，惟上訴人未於收受訂購單後即時回傳確認，經伊要求，上訴人始於100年7月1日回傳訂購單予伊，嗣上訴人再於同年8月11日自行修改付款條件，將原本「月結90天」之約定，變更為「60天」，並重新回傳訂購單予伊。但該付款條件之變更，伊並未同意。另伊之經理丙ＯＯ與上訴人負責人甲ＯＯ口頭約定上訴人應於伊交付各批耗材半成品給後之2 個月內交貨，而伊於同年5月至7月間已陸續交付業經「鑄造」、「熱處理」階段之系爭耗材半成品予上訴人，由上訴人進行「加工」、「動平衡」及「鍍膜」程序。詎上訴人一再延誤交期，屢經催促，迄至101年1月11日最後一次交貨時，仍有為數逾4分之1之料件未加工交貨，亦未交代料件去向，且所交付之成品中，除主軸勉強堪用外，轉子成品與兩造約定之加工設計圖面不符而皆無法使用，且轉子表面之塗層亦非依設計圖所載之FCD500（球墨鑄鐵）材質，上訴人交付之轉子不符合契約要求之情形，詳如原審囑託財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金屬工業研發中心）鑑定報告（下稱鑑定報告）所述。然伊屢次促請修補，均未見改善，上訴人負責人亦避而不見，最後甚至放棄交貨。故上訴人顯有給付遲延、債務不履行之情形。又伊委請上訴人加工系爭耗材之目的係為履行對大陸昆山戊ＯＯ公司（下稱戊ＯＯ公司）之零配件交貨義務，因上訴人之債務不履行，伊除先前為系爭耗材於前階段（鑄造、熱處理階段）所支出之費用計新臺幣（下同）13萬2,566 元均諸東流外，伊因此另外委請訴外人己Ｏ精密機械有限公司（下稱己Ｏ公司）進行加工，亦支出加工費49萬0,980元；且伊自100年11月5 日起需另提供備用真空泵予戊ＯＯ公司作為替代賠償，因此亦受有1,416萬7,170元之損害。爰依民法第231條第1項、第255條及第260條規定，請求上訴人賠償前揭損害計1,479萬0,716元，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。聲明：（一）上訴人應給付被上訴人1,479萬0,716元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人499萬9,290元，及自101年12月4日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並就其勝訴部分為供擔保後准免假執行之宣告。另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因未提起上訴，而已先行確定，本院不予論述）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）伊與上訴人訂約加工576顆轉子，上訴人交付370顆，尚未交付206顆，而此206顆是否已加工，目前不得而知，故原審就370顆已加工之轉子鑑定。當初經兩造會同抽樣8顆，並由原審就其中4 顆囑託鑑定，其結果係「全部」皆有不符契約圖說所定規格之情事：
１、系爭轉子經抽樣送鑑定之項目為：①轉子中心至轉子各外側邊緣之距離、②轉子內徑、外徑及厚度，是否均符合附件2所示圖說及附件3所量測數據表所載規格、③轉子上是否鍍鉻或塗有不屬前開圖說所載FCD500（球墨鑄鐵）之材質。抽樣送鑑之轉子分別以「XL-1」、「XL-2」、「YL-1」及「YL-2」編號，參照鑑定報告量測結果，如簡易列表所載（本院卷第55頁）。然由該表可知，即使不論抽測轉子在「轉子內徑」項目之量測判定結果，抽測轉子各自在「轉子外徑」、「轉子厚度」項目中，皆有至少一項係屬「不符合」；如再加計「轉子內徑」項目量測之結果，則除「XL-2」轉子仍屬至少一項「不符合」之情形，其餘送鑑轉子經量測後判定皆有兩項以上係屬「不符合」之情形。
２、鑑定報告結論3.2記載：鑑定事項（3）轉子上是否鍍鉻或塗有不屬前開圖說所載FCD500（球墨鐵鐵之材質）；檢測結果顯示，轉子「XL-1」、「XL-2」、「YL-1」及「YL-2」之表面均發現有鍍鎳層存在，並非鍍鉻，可知鑑定物上塗有不屬前開圖說所載FCD500（球墨鑄鐵）之材質，足見上訴人於加工系爭轉子時，確實擅自於表面塗抹電鍍非屬契約要求之鍍鎳層，而有違約之情形。
３、至上訴人指稱鑑定報告有疑議云云，惟就此鑑定單位於原審已指派鑑定證人庚ＯＯ到庭說明詳實。
（二）上訴人另辯稱伊嗣交付予戊ＯＯ公司作為替代賠償使用之機器型號中，僅機器型號「PMB006」相同，其餘「WDC」、「SD」、「PDR」之機器型號，前後2份契約並不相同云云。惟「WDC」 係貨櫃編號，並非機器型號。又依伊與戊ＯＯ公司所訂之合約，伊應交付「EDWARDDRYPUMPTYP E:DP (Q) 80」（乾式前級幫浦）及「 ULVACBOOS TERPUMPTYPE: PMB012,PMB006」 （助力幫浦），伊並應備料隨時提供上述「DP( Q) 80」 維修養護之轉子（即系爭轉子）。惟因上訴人之債務不履行，致使伊無法適時提供合格堪用之轉子予戊ＯＯ公司，則依伊與戊ＯＯ公司之合約第5條，伊原所交付之「DP( Q) 80」乾式幫浦因斷料而無法供繼續使用，只能另行出口交付「SD60」型號等前級真空泵（前級真空幫浦）供替代使用。至於伊原先交付之「PMB006」（助力幫浦）則仍可使用，而無須另行提供替代機型，縱有一併出口，亦未在本件求償之列。故伊與戊ＯＯ公司前後二份契約就所交付之機器型號有不同之處，乃屬正常。
（三）另上訴人辯稱倘伊無法提供合約指定之機型，依伊與戊ＯＯ公司所定契約書第5 條，伊僅須負擔替代機型與原機型機器之價差，且伊亦已取得戊ＯＯ公司給付備用幫浦之價款云云。惟該合約書第5 條已明確規範伊於無法提供買方幫浦之零配件（即系爭轉子）時，必須提供替代機型供買方繼續使用。該約定中所謂「替代機型價格的價差…由乙方全權負責吸收處理」，係指縱使伊所提供之替代機型其市場價格高於原交付機型之市場價格，伊亦不得就其差額向買方請求，而非謂伊在上開情形中，對於買方只負賠償機器價差之義務，上訴人顯有誤解。又伊雖以買賣方式出口備用機型予戊ＯＯ公司，惟此係因大陸地區進出口報關實務要求凡有貨物入關必須以進出口貿易形式所致，故戊ＯＯ公司雖已給付備用機型價款，惟此係戊ＯＯ公司暫墊，伊就此價款部分，仍對於戊ＯＯ公司負有債務，自屬得對於上訴人求償之範圍。
（四）又上訴人主張其在100年11月7日載有各式轉子交付日期之估價單，僅係上訴人單方之表示，伊於之後並無為任何催告意思云云。惟上訴人既已指明各轉子交付日期，本即應依上載日期確實交付，伊予以催促，之後不得已提起訴訟，則以起訴狀繕本送達對造，本即可為催告意思表示而生催告之效力，故上訴人前揭主張不足採。
三、上訴人上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。併稱：
（一）伊就系爭轉子並無給付遲延之情形：
１、兩造就系爭轉子之交付並未約定給付期限。證人丙ＯＯ於原審證稱：「（問：上開關於被告（即伊）交付加工品之時間約定，為何沒有記載在訂購單內？）因為還不確定對方打算要如何做」、「（問：既然是在100年3月、4 月間就與甲ＯＯ口頭約定要在下單後兩個月內要把加工後的成品交給原告公司（即被上訴人），為何100年5月20日原告傳真給被告的訂購單上並沒有相類似的交付日期記載？）加工可能會遇到一開始加工產生的問題，因為不知道加工會產生什麼問題，不知會延滯多少時間」等語，足證在伊100年8月第一次交付部分轉子之前，兩造並未約定轉子之交付期限。雖證人丙ＯＯ又證稱：「後來我們有協調時間快到了，請被告趕快做，被告才用手寫的方式填具交貨的時程表給我們。被告並沒有在約定時間內交貨給我們，我們第一次收到被告交回的料件是在100 年8月8日，不合格品24顆」云云，惟證人丙ＯＯ於證述上開經被上訴人催告，伊因而出具交貨時程表之內容後，緊接著又證稱「被告並沒有在約定時間內交貨給我們，我們第一次收到被告交回的料件是在100 年8月8日」，足見證人丙ＯＯ所謂「被上訴人催告」，係指伊100 年8月8日第一次交付轉子之前，但在此第一次交付系爭轉子之前，雙方並未約定轉子之交付時期，故伊自無給付遲延之問題。
２、且稽之起訴狀所附被上訴人另外委請己Ｏ公司加工相同耗材之訂購單，其最早之訂單日期為「100 年10月11日」，而丙ＯＯ於原審所提出由伊出具載有交貨時程之估價單之日期為「100年11月7日」，較被上訴人委請己Ｏ公司加工之日期晚近1個月。再佐以證人丙ＯＯ於原審證稱：「（問：被告抗辯有交付附表一第三欄至第六欄各12件轉子給原告公司測試，原告測試後說無法使用，而拒絕被告後續轉子之交付等語，有無此事？）有此事，一開始交付是交付6件，100年8月8日有收到XL、YL、X3、Y3、X2、Y2轉子各4顆以及100 年8月11日也收到了上面的規格轉子各兩顆，....發現與被告所陳述的規格、尺寸完全不同，當下打電話告訴被告公司負責人甲ＯＯ，為何全部偏心無法使用，並要求立即停止加工。但遭到甲ＯＯ拒絕。他說若停止加工廠商會損失，他就繼續做」等語，益證被上訴人所稱之「催告」，係指在伊100 年8月8日交付第一批轉子之前。蓋被上訴人於收受伊所交付之轉子後，即要求伊立即停工，自無可能再催告伊。況被上訴人嗣亦於100年10月11日另委請己Ｏ公司加工系爭轉子，因此亦無再催告伊之必要。故伊雖於「100年11月7日」出具之訂購單上載有交貨時程，惟此非基於被上訴人之催告，而係伊單方所提交貨日期，兩造就上開訂購單上所載交貨日期，並未有意思表示合致之情形。
３、況被上訴人提起本件訴訟時，已另委請第三人加工轉子完畢，並已履行其與戊ＯＯ公司之合約內容，故起訴狀所載「催告」乙語，應僅係在陳述被上訴人要求伊立即停工之前之情形，並於起訴狀內載明伊「已」有給付遲延云云，而非欲以起訴狀繕本之送達，對伊為「催告」之表示，更非欲以起訴狀繕本之催告令伊負遲延責任。
４、原審置證人丙ＯＯ有關要求伊立即停工之證述，及被上訴人於伊出具載有交貨時程之訂購單前，早已與己Ｏ公司訂約，因此在伊出具訂購單後，顯不可能再催告伊交貨等節不論，又誤認被上訴人起訴狀內容有「催告」伊之表示，而謂被上訴人業於得請求給付時，催告伊給付，復提起本件訴訟主張上情，並以起訴狀繕本之送達視為與催告有同一之效力，而認伊就未交付之轉子206 個給付遲延云云，顯有違誤。
（二）伊已交付之370 個轉子，並無未達契約預定效用之瑕疵。縱有瑕疵，被上訴人亦未定相當期限要求伊修補：
１、系爭已交付之370 個轉子，並無未達契約預定效用之瑕疵鑑定報告顯有疑議，不得遽採：
(1)系爭轉子規格內徑，一側為「30.1」，另一側為「30.2」。惟鑑定單位將規格「30.1」之部分誤為「30.2」、規格「30.2」部分誤為「30.1」，致鑑定結果認均不符合圖面所載尺寸。
(2)系爭轉子外徑，鑑定單位以量測結果逾圖面規格而認定不符合云云。惟系爭轉子之外徑縱有與圖面規格不符合之情形，該不符情形並非不可補正，況鑑定單位亦未鑑定說明倘有該不符情形，如何影響契約預定之效力。
(3)系爭轉子厚度均係以精密儀器設定厚度規格後，整批放於平台上施作，製作過程如伊於原審所提照片及影片所載，是伊所交付予被上訴人之轉子厚度必然同一，倘有不符合亦必然全數不符合，絕無可能如鑑定報告所載，部分符合、部分不符合之情形，更無可能有厚度規格差距高達0.06
6 之情形發生，故鑑定報告就此量測結果顯有疑議。況鑑定報告亦未說明其量測方式及係依何數據得出量測結果。
另系爭轉子之毛邊，亦會影響轉子厚度之測量結果，倘未墊高轉子進行測量，亦無法達到正確測量結果。
(4)系爭轉子加工前之毛胚係被上訴人提供予伊，而被上訴人所提原證十四圖說上載「材質：FCD500」係被上訴人交付之毛胚材質，並非被上訴人要求伊加工之材質，是伊加工施作之內容並不包含材質。且證人丙ＯＯ於原審亦明白證稱伊之給付義務僅為「將我們交給他的系爭耗材加工成合乎圖面尺寸的加工品」，足見伊承攬工作之內容並不包含系爭轉子之塗層。
２、被上訴人未定相當期限，要求伊修補：伊加工之轉子，其中內、外徑及厚度大於圖面規格之部分，均非不得修補。惟被上訴人就伊交付之轉子既未驗收，亦未定相當期限要求伊修補，是依民法第493條第1項、第
494 條本文反面解釋，被上訴人自不得主張損害賠償，亦不得再依不完全給付規定，要求伊負賠償責任。至原審謂被上訴人交付伊加工之轉子，驗收不合格，經證人丙ＯＯ證述在卷，可知被上訴人就伊已交付之370 個轉子有不符規格而無法使用，已要求伊補正云云。惟遍閱證人丙ＯＯ於原審證述內容，俱無原審所謂「要求上訴人補正」之情形，反係明白證稱被上訴人於100年8月收受伊所交付之轉子後：「立即要求（上訴人）停工」等語；且被上訴人就伊嗣後所交付之轉子，亦未驗收，此亦有證人丙ＯＯ證稱：「....在被告的出貨單上記載『未驗收』」等語可稽。是原審認定，顯有違誤。
（三）縱認伊所交付之370 個轉子縱有瑕疵，被上訴人請求之損害賠償金額，亦有錯誤：
１、系爭轉子於鑄造及熱處理階段所支出之費用部分：被上訴人交付予伊加工之系爭半成品耗材，本須先開模、鑄造及熱處理，被上訴人縱係委託他人加工，亦同。故該階段費用之支出，與兩造間契約之履行無涉。況伊加工之轉子，其中內、外徑及厚度大於圖面規格之部分，均非不得修補，原審逕以系爭轉子均不得修補，判認伊應賠償被上訴人先行加工階段支出之費用，顯非適法。
２、被上訴人另外委託己Ｏ公司加工所支出之費用：被上訴人需另委請己Ｏ公司加工，與伊債務不履行間是否確有因果關係，顯有疑議，且縱認被上訴人另委請己Ｏ公司加工之產品即係被上訴人當時為履行與戊ＯＯ公司間之契約而委請伊加工之產品，惟兩造約定應交付之轉子僅57
6 個（370+206＝576），而被上訴人另委請己Ｏ公司加工之產品係668 個，亦不相同，故縱認被上訴人得請求伊賠償其另委請己Ｏ公司加工之費用，亦僅得於與伊約定加工相同產品數量之範圍內為請求。
３、被上訴人另交付戊ＯＯ公司備用真空泵之費用：被上訴人主張因伊給付遲延、不完全給付，致其無法履行對戊ＯＯ公司之轉子零配件供貨義務，而需另提供替代機型真空泵，並以渠等就真空泵之買賣契約作為損害賠償金額計算之依據云云。惟稽之被上訴人就系爭轉子與戊ＯＯ公司簽定之契約內容，被上訴人與戊ＯＯ公司約定使用之機型為「EDWARDDRYPUM PT Y PE：DP（Q）80」、「ULAVCBOOSTE R PUMP：PMB012，P MB 006」，此與被上訴人主張其嗣交付予戊ＯＯ公司作為替代賠償使用之機器型號中，僅機器型號「PMB006」相同，其餘「WDC」、「SD」、「PDR」 之機器型號，前後二份契約並不相同，本即難以其所舉嗣後出售予戊ＯＯ公司之機器作為損害賠償認定之依據。況依被上訴人與戊ＯＯ公司簽定之合約書，被上訴人提供真空幫浦與後續維修保養之零配件予戊ＯＯ公司，戊ＯＯ公司則依該等機器進口報關價格付款予被上訴人，倘被上訴人無法提供合約指定之機型，依渠等所定契約書第5 條，被上訴人僅須負擔替代機型與原機型機器之價差，被上訴人仍獲得替代機型之出售價金。準此，被上訴人縱因系爭轉子無法使用而交付備用真空幫浦予戊ＯＯ公司使用，其因此所受損失，亦僅係在替代機器價格高於原機器價格之情況下二者間之價差，而非被上訴人就替代機器出售予戊ＯＯ公司之全部價款。否則，不啻認被上訴人一方面取得戊ＯＯ公司給付該替代機器之全部價款，另方面又自伊處取得該替代機器之全部價款，而有雙重受償，不當得利之情。再者，被上訴人出售該備用幫浦係予戊ＯＯ公司，則被上訴人已自戊ＯＯ公司取得價款，自亦不得再以出售該備用幫浦予戊ＯＯ公司之價款，認係被上訴人所受之損害。
貳、反訴部分
一、上訴人提起反訴主張：被上訴人委由伊加工製作如原證五100年5月20日傳真訂購單所載之貨品，伊早已依約加工完成並交付轉子加工完成品370個，及主軸加工完成品220支予被上訴人，而被上訴人於101年初即傳真向伊表示上開220支主軸中，有5支存有瑕疵，其僅同意支付215支之報酬，並自行扣除損害賠償金額後，表示願給付伊40萬3,463 元，並要求伊開立發票請款。然伊已開立發票請款，上被訴人卻迄未付款。另伊已陸續交付之轉子加工完成品370 個，被上訴人已受領，惟迄今亦未付款，依兩造約定未稅單價為800 元，加計營業稅後，被上訴人應給付伊31萬0,800 元。爰提起反訴請求被上訴人支付前揭報酬。聲明：（一）被上訴人應給付上訴人71萬4,263 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應給付上訴人31萬0,800元，及自102年7月2日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並就其勝訴部分為准許假執行及供擔保後免假執行之宣告。另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因未上訴而已先行確定，本院不予論述）。上訴人上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人40萬3,463 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。併稱：如本訴部分所述，被上訴人主張伊應負損害賠償責任，為無理由。從而，被上訴人主張就伊反訴請求之主動軸承攬報酬40萬3463元予以抵銷，自屬無據，故被上訴人應給付伊主動軸承攬報酬40萬3463元等語。
三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：上訴人反訴請求之主動軸承攬報酬40萬3463元，並經被上訴人以本訴之損害賠償行使抵銷而不存，故上訴人請求主動軸承攬報酬40萬3463元，為無理由等語。
參、兩造於原審不爭執事項：
（一）兩造於100年3 月間洽商，由被上訴人以93萬2,610元委由上訴人承攬被上訴人已鑄造並完成熱處理階段之主、從動軸及轉子等耗材之加工製作，被上訴人於100年5月20日傳真訂購單予上訴人。
（二）上訴人於100年5月20日收受被上訴人傳真之訂購單後，於
100 年7月1日在訂購單用印後回傳予被上訴人（回傳內容如原證五）。
（三）上訴人負責人甲ＯＯ曾於100年8月11日在訂購單所載注意事項第一點「付款條件：到廠商交付發票並驗收合格後，隔月結90天。」部分，以手寫加註「太久了改60天OK」字樣後，傳真予被上訴人（加註上開字句之訂購單詳見原證六）。
（四）兩造於訂購單內未約定上訴人應於何時完成加工製造系爭耗材之字句。
（五）上訴人曾交付如起訴狀附件一「甲Ｏ收受料件數量」欄所示數量之系爭耗材予上訴人加工。
（六）被上訴人已收受上訴人所加工製造完成之主、從動軸共215支，承攬報酬41萬9,250元，經被上訴人要求扣除損害金額3萬5,000元後，被上訴人應給付上訴人之報酬40萬3,46
3 元，迄未給付。上訴人已應被上訴人要求開立前開項目及金額之發票予被上訴人。
肆、本件爭點：
一、本訴部分：
（一）上訴人是否有債務不履行及遲延給付之情形？
（二）被上訴人以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，其解除契約是否合法？
（三）被上訴人請求上訴人給付499萬9,290元，及自101年12月4日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，是否有理由？
二、反訴部份：
（一）上訴人請求被上訴人給付主軸之承攬報酬40萬3,463 元，是否有理由？
（二）如有理由，被上訴人得否就主軸之承攬報酬40萬3,463 元部分，以其對上訴人於本訴所請求之損害賠償債權主張抵銷？
伍、得心證之理由：
（壹）本訴部分：
一、被上訴人主張：其因與戊ＯＯ公司間，於99年5月1日起成立「真空幫浦供貨與零配件維修保養服務合約」，約定由戊ＯＯ公司委託被上訴人提供真空幫浦與真空幫浦之維修保養與料件提供和故障問題排除處理服務，雙方約定之指定機型為「PBM－012C」 型，被上訴人履行上開契約所約定之零配件供貨義務，須先生產主軸（即主動軸、從動軸）、轉子後，依序委由其他廠商進行「鑄造」、「熱處理」、「加工」、「動平衡」、「鍍膜」之加工階段，始能製成主軸、轉子等成品，因此，被上訴人乃於100年3月間，與上訴人成立承攬契約，約定由被上訴人將業經「鑄造」、「熱處理」階段完畢之主軸半成品、轉子半成品，委請上訴人進行「加工」、「動平衡」及「鍍膜」之工作後，將主軸、轉子等成品交付被上訴人，被上訴人則依約給付承攬報酬予上訴人。經上訴人應允上開約定後，被上訴人先後於100年3月29日交付主軸半成品110個、於100年4月18日交付XL轉子半成品167個及YL轉子半成品167個、於
10 0年4月23日交付X3轉子半成品80個、Y3轉子半成品80個、X2轉子半成品40個、Y2轉子半成品40個，及於100年5月7日交付主軸半成品110個予上訴人後，上訴人已同意承攬系爭工作，被上訴人並於100年5月20日傳真系爭訂購單予上訴人，確認兩造間之訂購內容係針對主動軸110 個、從動軸110個，XL轉子167個、YL轉子167 個、X2轉子40個、Y2轉子40個、X3轉子80個、Y3轉子80個等耗材半成品，委請上訴人進行上述「加工」、「動平衡」及「鍍膜」工作（兩造就委託轉子加工總數576個，上訴人已交付370個，尚未交付206 個等情，均不爭執，基於辯論主義，即應以此兩造不爭執之加工轉子數量計算。詳見後述）等事實，業據被上訴人提出之訂購單影本1 紙、上訴人提出之出貨單影本4紙附卷可參（見原審卷第27頁、第119至122 頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
二、上訴人自應依照兩造間之承攬契約，就系爭耗材進行「加工」、「動平衡」、「鍍膜」後，將成品交付被上訴人，方完成其給付義務。被上訴人主張：上訴人已交付之系爭轉子，與兩造約定之轉子加工設計圖不符，皆無法使用，轉子表面塗層亦非如設計圖所示之「球墨鑄鐵」材質，經被上訴人要求上訴人補正，上訴人提出交付之轉子數量仍有不足，甚至不再給付，故上訴人就系爭契約之履行，已提出之給付不符債之本旨，未提出之給付則為給付遲延，被上訴人因而受有損害，自得請求上訴人賠償等語，此經上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲就被上訴人關於系爭轉子部分主張有給付遲延、不完全給付之情是否有理由，分述如下：
（一）上訴人就系爭轉子之加工確有給付遲延、不完全給付之債務不履行情事：
１、被上訴人既主張上訴人有給付遲延、不完全給付之債務不履行情事，自應由被上訴人就其主張對己有利之事實，先負舉證責任。
２、關於給付遲延部分：
（1）按債務人於應給付之期限內，能給付而不為給付，是為給付遲延。揆諸上開規定，上訴人依系爭契約所須提出之給付，是否定有確定期限，對於認定上訴人於何時起為給付遲延，關係至切。經查，被上訴人就此舉證聲請證人即被上訴人經理丙ＯＯ於原審證稱：「（問：原告《即被上訴人，以下引用原審筆錄者皆同》交付被告《即上訴人，以下引用原審筆錄者皆同》公司加工之系爭耗材是如何約定被告公司要於何時將加工完成的加工品交付給原告公司？交付至何處？）一開始我們將系爭耗材陸續交給甲Ｏ企業有限公司，口頭約定被告要在我們下單後的兩個月內將系爭耗材加工完畢交付給原告，下單時間就是100年5月20日，下單後的兩個月期限就是100年7月20日前。約定交付到我們公司。」、「（問：上開關於被告交付加工品之時間約定，為何沒有記載在訂購單內？）因為還不確定對方打算要如何做，後來我們有協調時間快到了，請被告趕快做，被告才用手寫的方式填具交貨的時程表給我們。（當庭提出交貨時程表，繕本當庭給對造）被告並沒有在約定時間內交貨給我們，我們第一次收到被告交回的料件是在100 年8月8日，不合格品24顆。」、「（問：你說有跟被告公司口頭約定？何時約定？）跟甲ＯＯ聯絡，跟他在100年3月份、4 月份間在協調何時交貨如何加工的過程中口頭約定。」、「（問：既然是在100年3月、4 月間就與甲ＯＯ口頭約定要在下單後兩個月內要把加工後的成品交給原告公司，為何100年5月20日原告傳真給被告的訂購單上並沒有相類似的交付日期記載？）加工可能會遇到一開始加工產生的問題，因為不知道加工會產生什麼問題，不知會延滯多少時間，為了體恤對方才沒有在訂購單上填寫。」、「（問：兩造若是在100年3、4月間就已洽談本件契約事宜且原告在100 年3、4月間就陸續將系爭耗材交給原告，為何原告還需要在100年5 月20日傳真訂購單給被告公司？）訂購單代表的意思是對甲乙雙方的保障。契約在100年5月20日下單後才成立。」、「（問：訂購單傳真給被告公司後，被告公司沒有立刻回傳，你們有無催被告公司回傳？）有，回傳的目的是讓訂購單成立。」、「（問：如果被告始終不回傳訂購單，是否代表系爭契約在被告回傳之前都還沒有成立？）是。」、「（問：如果系爭契約尚未成立是否被告在未成立之前沒有進行加工的義務？）是。」等語（見原審卷第126至127頁），佐以證人即上訴人負責人甲ＯＯ於原審證稱：「（問：原告交付被告公司加工之系爭耗材是約定如何在加工後交付還給原告？交付至何處？）我加工好的先交給他，期限是因為我接單時我的工作很多，原告的人請我幫他加工，我說我工作很多，若太趕我不接這訂單，他就拜託我，我說你不要趕我盡量做。」、「（問：證人丙ＯＯ說本件是在100年3、4 月間就跟被告公司開始洽談委託加工的事情，他與你口頭約定要在原告下單後兩個月你們把加工好的成品交還給原告公司，而原告公司的下單時間是100年5月20日等語，有無此事？）跟我洽談的人不是丙ＯＯ，是他的業務員來談。原告公司沒有人跟我講下單之後兩個月要交，只說叫我盡量趕。」等語（見原審卷第129至130頁），可知被上訴人並未在傳真給上訴人之系爭訂購單上記載交付日期，而被上訴人未記載交付日期之原因，是考量一開始加工可能會產生問題，變數太多故而未在訂購單上填寫交付日期等情甚明，依此足可認定兩造初始洽談系爭契約時，乃至於兩造合意以系爭訂購單所載為本件承攬契約之約定內容之際，均未就上訴人應於何時提出給付乙事，約定其確定期限。是被上訴人主張：兩造約定上訴人應於被上訴人各次交付耗材半成品予上訴人加工時起2個月內交付工作云云，核與事實不符，不足採信。
（2）本件系爭契約所約定之給付雖無確定期限，然迄於本件起訴時為止，上訴人既仍有206 個轉子尚未交付予被上訴人之事實（上訴人已交付370 個轉子。見原審卷第114頁。又兩造合約轉子總數576個。見本院卷第42頁。故上訴人未交付轉子數為206 個），既為兩造所不爭執，且經證人丙ＯＯ於原審具結證稱：「（問：被告抗辯有交付附表一第三欄至第六欄各12件轉子給原告公司測試，原告測試後說無法使用，而拒絕被告後續轉子之交付等語，有無此事？）有此事，一開始交付是交付6件，100年8月8日有收到XL、YL、X3、Y3、X2、Y2轉子各4顆以及100年8 月11日也收到了上面的規格轉子各兩顆，經由第四道加工流程動平衡之後鍍膜，以手提的方式帶至大陸緊急安裝，發現與被告所陳述的規格、尺寸完全不同，當下打電話告訴被告公司負責人甲ＯＯ，為何全部偏心無法使用，並要求立即停止加工，但遭到甲ＯＯ拒絕。他說若停止加工廠商會損失，他就繼續做。」、「（問：起訴狀附表一所示『甲Ｏ實際交貨數量』欄所載數字是什麼意思？）『件數』欄內的數字是代表我們已收受的，『短少件數』欄內的數字是代表我們現在還沒有收到的。」、「（問：被告就你們起訴狀附表一所載206 件轉子有無提出交付過，而被你們拒絕受領的情形？）從來沒有提出交付過。」、「（問：被告提出『民事反訴起訴暨答辯（二）狀』抗辯被告公司已交付轉子加工完成品共370 個，此經原告以起訴狀自承在卷，貨款共31萬0,800 元，但原告公司迄今未付款等語，有無此事？）有此事。因為東西不合格，訂單上面有載明必須要驗收，不合格的轉子我們收下了，但被告沒有附上任何的測試報告，轉子目前放在我們廠內沒有辦法使用，我們要求被告將其他未加工的系爭耗材交還原告公司，但被告公司拒絕，且該不合格的轉子並沒有辦法讓被告再為修補，所以我們只好重新鑄造轉子後交給其他公司代為加工。」等語綦詳（見原審卷第125頁反面至第128頁反面），而上訴人亦自認被上訴人在本件加工過程中，有一再催促上訴人儘速交貨等語在卷（詳上訴人負責人甲ＯＯ之前揭證詞），況上訴人經被上訴人催促交貨之結果，亦有於100年11月7日出具載有各式轉子交付日期為同年11月15日、11月25日、12月10日、12月20日、12月30日等日期之估價單1 紙予被上訴人，此經證人丙ＯＯ提出上開估價單影本為證（見原審卷第143頁），嗣上訴人於101年1月11日最後一次交貨後，迄今仍有206個轉子未給付予被上訴人（業如前述），綜合上情以觀，可知被上訴人業於得請求給付時，迭次催告上訴人給付，縱未定有期限，且被上訴人曾因上訴人交付之轉子有瑕疵而無法使用之情而向上訴人表示希望停止加工，惟上訴人並未因此而停止加工，仍有於最後一次101年1月11日交貨之情，距第一次交貨係在100年8月間已有
5 個多月，且與上訴人自訂之交貨期限最後交貨日期
100 年12月30日，均已超過期限，足見上訴人未交付
206 個轉子確有逾相當時期而有未交付之情形，參諸民法第502條第1項應有給付遲延之情形。是以，上訴人仍執詞抗辯：本件是被上訴人拒絕收受轉子，並非上訴人給付遲延云云，要無可採。由是足認被上訴人主張：上訴人履行契約，就未交付之轉子206 個屬給付遲延等語，應可採信。
３、關於不完全給付部分：
（1）被上訴人主張：上訴人已交付之轉子370 個，確有瑕疵存在，係未依債之本旨提出給付，為債務不履行等語。按債務人如未為給付，則或為不能給付或為遲延給付，並非不完全給付。倘若債務人於逾履行期以後，始行給付而又不完全者，則為遲延給付兼不完全給付。債務人於未為給付以前，應負遲延給付之責任；於給付之後，則負不完全給付之責任。所謂給付不完全，即未依債務本旨而為給付之意。依民法第235 條規定，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，故債權人對於有瑕疵之給付原得拒絕受領，如已受領，則得請求補正，瑕疵如係因可歸責於債務人之事由所致，則依民法第231條第1項規定請求賠償補正前所受之損害。若補正後之給付於債權人無利益，債權人得依民法第232 條規定，拒絕受領而請求賠償因不履行而生之損害。
（2）查被上訴人主張上訴人業已向被上訴人交付轉子370個，惟該370 個轉子有瑕疵，蓋系爭轉子是兩兩成對，反向同步運轉，用於真空幫浦中的真空腔室，進行空間壓縮以使空氣排除於真空腔室外，當尺寸沒有按照原尺寸設計圖就會造成轉子卡死，尺寸過大會造成轉子卡死，尺寸過小會造成真空漏氣無法使用等語（見原審卷第348頁反面），則系爭轉子兩兩相對時，是否不會因尺寸過大造成轉子卡死，而致真空幫浦無法運轉，或因尺寸過小導致真空幫浦漏氣，自為系爭轉子通常預定之效用。惟兩造就系爭轉子之加工規格、材質，並未記載於系爭訂購單內，而係以轉子加工設計圖所載之規格為據，此經證人丙ＯＯ於原審證稱：「（問：兩造間以系爭契約約定之被告給付義務為何？）被告要將我們交給他的系爭耗材加工合乎圖面尺寸的加工品，再交給原告公司。」等語明確，並有被上訴人提出之轉子加工設計圖及各圖號設計圖之量測數據表等件影本為佐（見原審卷第137至142頁、第192至第203頁），上訴人司對上開轉子加工設計圖及量測數據表之內容亦無爭執，足見上開轉子加工設計圖及量測數據表所載，亦為本件承攬契約之內容，且兩造間就系爭轉子之尺寸規格、材質、需具備之品質均已為約定。而依系爭轉子加工設計圖所示內容，該圖號0000-0000A之「QDP80轉子-XL」圖面標記有：「Φ30.2」、「Φ85.86」、「34.92」等規格，另圖號0000-0000A之「QDP80轉子-YL」圖面標記有：「Φ30.2」、「Φ85.86」、「34.92」等規格，公差範圍均為「±0.02」，材質均載明為「FCD500」；至於上揭量測數據表就轉子之外徑、厚度、材質所載規格，均與設計圖所載數據相同，至於轉子內徑則記載為「Φ
30.1」，公差範圍亦為「±0.02」，顯見被上訴人對於系爭轉子之尺寸規格、公差範圍、鍍層材質等事項，確已於上開設計圖表內加以明白指示，上訴人自應依照上開設計圖之指示進行加工。準此，本件審酌被上訴人主張系爭轉子係其為履行與戊ＯＯ公司間之服務契約而需提供之備料，且係依設計圖訂製之產品，用以作為真空幫浦使用，設計圖內載有公差標準，倘有超出公差之情形，將致機器無法運作，惟上訴人所交付之系爭轉子中，X2轉子、X3轉子、Y2轉子、Y3轉子皆有中心孔偏移致無法使用之瑕疵，另所交付之XL轉子、YL轉子，其表面鍍層係鍍鎳層，而非設計圖所標示之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質，且有部分轉子超出公差範圍，驗收不合格乙節，此經證人丙ＯＯ證述在卷，業如前述，可知被上訴人就上訴人已交付之370個轉子有不符規格而無法使用乙事。
（3）再者，本件於原審經兩造會同就上訴人已交付之轉子中，各自隨機抽樣XL轉子2個、YL轉子2個送驗，送請兩造合意之鑑定機關金屬工業研發中心囑託鑑定結果可知：(1)就轉子厚度有無合乎圖面規格「34.92」部分：自兩造各自取樣送鑑之XL轉子抽驗結果，標示「XL-2」之轉子厚度為34.961，不符合厚度規格之要求；自兩造各自取樣送鑑之YL轉子抽驗結果，標示「YL-1」、「YL-2」之轉子厚度各為34.977、35.001，均不符合厚度規格之要求。(2) 就轉子外徑有無合乎圖面規格「Φ85.86」部分：自兩造各自取樣送鑑之XL轉子抽驗結果，標示「XL-1」之轉子外徑為Φ85.897，不符合外徑規格之要求；自兩造各自取樣送鑑之YL轉子抽驗結果，標示「YL-2」之轉子外徑為Φ85.837，而有不符合外徑規格之要求。(3) 至就轉子內徑有無合乎圖面規格部分：因鑑定機關採用設計圖面所載規格「Φ30.2」，而未參考圖面背後的表單附件所列數字，然此部分業據鑑定證人庚ＯＯ於原審到庭證述相關之數值仍為不合格（詳見後述）。(4) 另就送驗XL轉子、YL轉子之表面塗層材質，經檢測結果均發現有「鍍鎳層」存在，而非「鍍鉻」，亦非上開設計圖所載明之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質，而均有不符合上開轉子加工設計圖之約定。此有鑑定報告置於原審卷（外置）可憑。可知上訴人交付之XL轉子、YL轉子，確有厚度均不符合設計圖規格，部分轉子外徑或內逕不符和設計圖規格，及轉子表面塗層係鍍鎳，並非塗有如設計圖所示之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質等情，至堪認定。參以系爭轉子是兩兩成對，反向同步運轉，用於真空幫浦中的真空腔室，進行空間壓縮以使空氣排除於真空腔室外，當尺寸沒有按照原尺寸設計圖就會造成轉子卡死，尺寸過大會造成轉子卡死，尺寸過小會造成真空漏氣無法使用等情，故於規格要求上極其精密，而上訴人交付之系爭轉子確有如上述之瑕疵，則被上訴人陳稱上訴人交付系爭轉子無法補正，且屬不完全給付等語，應堪採信。
（4）上訴人固辯稱：其承攬加工之XL轉子、YL轉子內徑規格，應依照轉子加工設計圖及量測數據表所載「Φ30.1」進行量測，鑑定機關誤以「Φ30.2」之規格進行鑑定，自屬有誤，且鑑定報告未記載量測過程，又未將轉子墊高進行量測，其鑑定結果顯不可採，且伊並未負有鍍膜義務云云。惟查：
①佐諸金屬工業研究發展中心為非營利性財團法人，從
事金屬及其相關工業所需生產與管理技術之研究發展與推廣，並有針對機械工程、材料工程、電機工程領域，進行工程鑑定或專利侵害鑑定，為專業之鑑定機構，與兩造當無利害關係，其基於專業所為之鑑定報告具客觀與中立之相當可能；又承辦系爭轉子鑑定事宜之鑑定人庚ＯＯ，為國立中興大學機械系畢業，在工研院任職7年，在金屬工業研究發展中心任職滿20年，現職為「工程師」；且鑑定人庚ＯＯ在金屬工業研究發展中心任職期間，接受過法院囑託鑑定之經驗有數十件，從十年前開始接受法院囑託事項，一直都是在從事金屬零件之鑑定，有鑑定過破損之瑕疵或是金屬零件製造之瑕疵等類型，此亦經鑑定證人庚ＯＯ於原審具結證述在卷（見原審卷第347 頁），堪認本件鑑定機構及承辦鑑定人員庚ＯＯ，對於兩造所爭執甲Ｏ公司加工完成之XL轉子、YL轉子成品，有無符合轉子加工設計圖所載規格、材質乙事，應有鑑定之專業能力；且金屬工業研究發展中心之鑑定流程，係指定具有鑑定專業之庚ＯＯ執行鑑定事務，而非由兩造指定之特定工程師為之，足以擔保鑑定過程、結果不致偏頗。足徵金屬工業研究發展中心鑑定報告之意見，應可採為系爭XL轉子、YL轉子有無被上訴人所主張瑕疵存在之認定基礎，至為明灼。
②上訴人雖質疑鑑定機關於使用三次元量測儀鑑定系爭
轉子時，未將轉子墊高，恐致量測結果有誤云云。惟查，本件鑑定機關就系爭轉子進行鑑定時，係以「三次元量測儀」量測轉子之尺寸，該三次元量測儀運轉結果會直接得出量測之數據，即鑑定報告第3 頁所載送鑑定之系爭轉子4 個之規格表「量測結果」欄內之數據；另外就轉子表面鍍層之部分，係用「掃瞄式電子顯微鏡」進行量測，依據掃瞄式電子顯微鏡用電子激發的方式，得知系爭轉子有表層，且其表面塗層係含有「鎳」的光譜強度，而認定系爭轉子表面係鍍鎳之事實，此經鑑定證人庚ＯＯ於原審證述在卷（見原審卷第347 頁反面）。而就上訴人訴訟代理人所質疑上開三次元量測儀之量測方式及準確度乙節，亦經鑑定證人庚ＯＯ證稱：「（問：本件是採三次元量測，請說明如何放置？）就我所知是要把轉子放在一個花崗石平台上，再以三次元量測儀上的探針去接觸量測的項目，例如外緣或內徑，會得到量測的數據。三次元量測儀是由人去操作而得出量測數據。」、「（問：放置在花崗石平台上有無去墊高轉子？）我們中心測量時所使用的花崗石平台是非常平的平面，專業術語稱『平面度很高』。不會有墊高轉子的情形。」、「（問：如果是在平面放置沒有墊高的情況下，轉子毛邊沒有修齊會不會影響量測結果？）我們有檢查送鑑定的毛邊情形，並沒有毛邊情形，在圖面上確實沒有看到倒角的要求，但是去毛邊與倒角是不同的事情，我們看到樣品的表面是適合做量測。」、「沒有必要以墊高的方式來量測轉子，曾有業界採用墊高轉子的方式來量測那是因為他們沒有很平的花崗石平台。我們中心的花崗石平台的平面度非常高。我們是很專業的儀器。」等語明確（見本院卷第349 頁正反面）。可徵本件鑑定機關所為鑑定結果，並非輕率而為，則上訴人並無積極證據足資證明上開鑑定結果為不可採。況經原審當庭請鑑定人庚ＯＯ依照上訴人具狀所指轉子加工設計圖所示XL轉子、YL轉子內徑規格「Φ
30.1」予以比對，以說明上訴人之說法是否正確。此經鑑定人庚ＯＯ按照轉子內徑為「Φ30.1」之規格，與送驗轉子之量測結果當場比對後，判定：若以轉子內徑為「Φ30.1±0.02」之規格來判斷，因編號「XL-1」之轉子量測結果為Φ30.194，其判定結果為「不相符」，編號「XL -2」之轉子量測結果為Φ30.082，其判定結果為「符合」，編號「YL-1」之轉子量測結果為Φ30.063，其判定結果為「不符合」，編號「YL-2」之轉子量測結果為Φ30.085，其判定結果為「符合」，至於轉子外徑與厚度的鑑定判定結果均無任何改變等語明確，並肯認被上訴人於103年9月17日所提民事陳述意見續三狀第4 頁所製「重為判定之結果表」，核與伊當庭比對之鑑定結果相符（見原審卷第347頁反面至第348頁）。依此可知，不論系爭XL轉子、YL轉子之內徑，係採設計圖所載「Φ30.2」或「Φ
30.1」之規格，其轉子送鑑結果，均有規格不符合之情形至明。加以本件送驗之轉子，兩造以轉子加工設計圖所約定之XL轉子、YL轉子表面塗層之材質，係「FCD500（球墨鑄鐵）」，有該設計圖在卷可憑（見原審卷第137至142頁），是上訴人抗辯：伊無負有鍍膜義務云云，為不可採。復根據鑑定證人庚ＯＯ之陳述，可知「FCD500（球墨鑄鐵）」材質，係指一種鑄鐵的材質規格，是以鐵為基底的材質，有含微量元素碳、矽、錳、磷、硫。此與鍍鎳層、或鍍鉻都是不同的材質。惟本件送驗之系爭XL轉子、YL轉子表面塗層，經鑑定結果，均為鍍鎳層，而非上開設計圖所約定之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質，可徵上訴人經「鍍膜」階段所完成之轉子成品，確有表面塗層材質，不符合設計圖所約定材質之情無訛。
③再者，本件經被上訴人於原審當庭陳明其向上訴人定
作系爭XL轉子、YL轉子之使用目的後，鑑定證人庚ＯＯ亦證稱：「（問：針對原告所說系爭轉子的使用目的來看，系爭轉子不管是採30.1或30.2的內徑規格，其鑑定結果能否認為該轉子即有瑕疵不符合通常之使用品質？）依據原告說系爭轉子要用在真空腔室，成對的兩個轉子確實緊密度非常重要，他確實也會造成過大尺寸會有轉子卡死問題，過小尺寸會造成漏氣，無法形成真空，或者也會影響到噪音的問題及影響到機器運轉的壽命。會對產品造成影響，會有瑕疵。」、「（問：依照你們所量測的內徑、外徑、厚度，公差是正負0.02，那麼按照你們在業界的鑑定經驗，超過公差的轉子就不能使用？）如方才所述尺寸不在規格內確實會造成產品有影響，至於超出公差的程度多少則會造成產品的影響有多大，這要看實際使用情形。假如用於高精密的儀器上生產時，就不會用該超出公差的轉子了，假如用在不是那麼精密的儀器上，就要看該廠商是否要使用該超出公差的轉子來生產儀器。」等語綦詳，可徵上訴人交付予被上訴人之XL轉子、YL轉子，確有上揭不符約定規格、材質之情形存在，其給付自不符合債之本旨。
④至於上訴人雖提出轉子製作過程照片、影片檔等，而
經原審送請金屬工業研究發展中心參考，以釐清上訴人所為抗辯是否合理可採。然，此部分亦經鑑定證人庚ＯＯ到庭陳稱：上訴人提出為證之轉子製作過程照片、影片檔，影片所述內容基本上是拍攝研磨的工序，研磨工序通常是後段的加工工序，主要目的是在做表面粗糙度的研磨，而把表面磨平、磨亮，所以尺寸的控制通常是在前段工序就要完成，例如是在銑削工序中完成，所以在尺寸的判斷部分，研磨工序的影響不大，且也會涉及不同批次的轉子生產時會有不同尺寸的結果，此影片在鑑定上上訴人提出的光碟內容並無參考必要等語明確（見原審卷第347 頁反面）。故上訴人此部分抗辯，亦不可採。上訴人請求另外送另一鑑定機關，核無必要。
⑤綜上，上訴人抗辯本件鑑定報告顯有重大瑕疵，鑑定
報告就厚度之量測結果顯有問題，其就所鑑定之轉子內徑規格錯誤記載為「30.2」，顯見其鑑定過程粗糙、草率，故鑑定報告自難參採云云，要屬無據，不足採信。
（5）又上訴人另抗辯：其將做好之轉子先交給被上訴人，其他已做好之轉子是被上訴人拒收，而其交付給被上訴人之370 個轉子都符合標準，上訴人並無給付遲延情形云云。惟按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235 條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，最高法院著有31年上字第2481號判例參照。民法第492條亦明文規定承攬人應完成交付無瑕疵之工作，基此，上訴人前開交付給被上訴人之X2轉子、Y2轉子、X3轉子及Y3轉子各12件，既經被上訴人測試後發現有中心孔偏移無法使用之情形，且初期交付之16件XL轉子、YL轉子，經被上訴人手提至戊ＯＯ公司測試，發現無法使用，至於上訴人經更改後所交付之其餘XL轉子、YL轉子，被上訴人仍然無法使用等情，均已見前述，由此可知上訴人於100 年8月8日及11日所交付之第一次轉子產品已有上述規格不符致無法使用，或中心孔位置偏移無法使用之瑕疵存在，經被上訴人要求上訴人修補其瑕疵，並催促上訴人給付後，上訴人雖於100年11月7日提出估價單，填具交貨時程表，表示會就剩餘XL轉子、YL轉子分別於100 年11月15日及同年11月25日、12月10日、12月20日、12月30日等日期提出給付（見本院卷第143頁），嗣上訴人於101年1月11日最後一次交貨時，累計提出之轉子為370個，惟因上訴人所交付之XL轉子、YL轉子成品，經本件鑑定結果有上述之瑕疵而認上訴人顯未依債之本旨提出給付，則以被上訴人自承其欲提供系爭耗材予昆山戊ＯＯ公司使用，但上訴人交付之轉子均無法使用等情狀研判，被上訴人應不可能將上訴人所交付具有上述瑕疵之轉子交付給戊ＯＯ公司使用。是被上訴人主張：上訴人就已交付之370 個轉子部分，係有不完全給付之債務不履行情形等語，堪可採信。上訴人仍執詞抗辯其所為給付並無不符債之本旨情形云云，即非可採。
（6）綜上，依據上開證據調查之結果，堪認上訴人就其迄未交付之轉子206 個部分，確有給付遲延之情形，而就其已交付之轉子370 個部分，除其中已交付之X2轉
子、Y2轉子、X3轉子及Y3轉子各12件，經被上訴人測試後發現有中心孔偏移而無法使用之情形外，其餘所交付之XL轉子、YL轉子，經鑑定抽測結果，亦可認為該等XL轉子、YL轉子確有加工後之規格不符設計圖所約定之規格、其表面塗層不符設計圖所要求之材質等情存在。由此可徵被上訴人主張上訴人尚未交付206個轉子，係給付遲延，而上訴人已提出給付之轉子，並未依債之本旨提出給付，亦為債務不履行等語，均核與事實相符，堪可採信。
（二）系爭契約並未經被上訴人合法解除：
１、按民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付，業經最高法院64年台再字第177 號判例闡釋甚明。復按，承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期限完成者，如有以工作於特定期限完成或交付，為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第502條第2項定有明文。此之所謂以工作於特定期限完成或交付為要素，與同法第255 條規定之趣旨大致相同。是則，關於因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約，此種情形，並無同法第254 條之適用。
２、查上訴人就系爭契約應完成之工作為針對主軸、轉子等半成品，進行「加工」、「動平衡」、「鍍膜」後，將成品交付予被上訴人，兩造間為承攬之法律關係，是被上訴人以上訴人就其承攬之工作有給付遲延情形為由，主張解除系爭契約，依法即應審酌是否符合民法第502條第2 項所規定之要件。被上訴人固主張：其委請上訴人加工系爭耗材之目的，係為履行對訴外人昆山戊ＯＯ公司之「真空幫浦供貨與零配件維修保養服務合約書」所約定之零配件供貨義務，且被上訴人經理丙ＯＯ有與上訴人負責人甲ＯＯ以口頭約定本件承攬契約之交貨期限，為上訴人應於被上訴人交付各批耗材予上訴人加工後之兩個月，即交付各批成品予被上訴人，故依民法第
255 條之規定，以本件起訴狀繕本送達上訴人，作為解除系爭契約之通知等語，此為上訴人所否認，並辯以：
兩造沒有約定交貨時間，被上訴人有常常詢問上訴人進度到哪裡，但沒有說明交貨時間等語置辯（見原審卷第101頁反面）。經查：
（1）兩造就甲Ｏ公司依系爭契約應提出之給付，並未約定確定期限乙節，已見前述，又即使如證人丙ＯＯ所稱兩造約定上訴人須於被上訴人交付各批半成品予上訴人後之
2 個月完工之期限等情為是，僅為通常約定完成工作之期限，與所謂就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付，不能達其目的者有間。
（2）況本件審酌被上訴人委請上訴人加工主軸、轉子之工作，固係被上訴人為履行提供真空幫浦零配件予戊ＯＯ公司之給付義務而為。然依被上訴人與戊ＯＯ公司間成立之系爭真空幫浦供貨與零配件維修保養服務合約書之內容觀之，被上訴人對戊ＯＯ公司之主要給付義務，為提供真空幫浦與真空幫浦的維修保養與料件提供和故障問題排除處理服務，且由該合約書第5 條約定：「附件一上所提供的機型為本合約甲乙雙方所約定的指定機型，若乙方（按即乙Ｏ公司）無法及時或因故無法配合甲方（按即昆山戊ＯＯ公司）供貨幫浦或零配件時，可以提供同級品或適用機型替代使用，唯所增加的成本如：替代機型價格的價差、維護保養費用的料件成本價差與維護保養所需的相關治具和測試驗證設備等等的支出…必須由乙方全權負責吸收處理但維修測試場地的提供由甲方負責。」等語（見原審卷第14頁反面至第15頁），可徵被上訴人提供予戊ＯＯ公司之零配件，性質上應係一般備料，其履行期並非特別重視，核兩造間所成立系爭訂購單之內容，並無該批主軸、轉子等零配件非按期給付即無從達到經濟上目的之記載，此項契約之性質既不合於民法第255 條所載情形，尤以期限如非契約要素，定作人不得解除契約（民法第502條第2項反面解釋），蓋以承攬人已因承攬多有勞費，定作人動輒解除承攬契約，於承攬人甚不公平之故（最高法院67年度台上字第3474號判決意旨參照），故被上訴人逕行適用民法第255條規定解除系爭契約，於法未合。
（三）關於被上訴人得請求上訴人賠償之金額部分：
１、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第231條第1項、第227條第1項分別定有明文。
是債務人遲延給付，並不能免除其履行債務之義務，亦不影響債權人請求履行債務之權利。如遲延後之給付，於債權人有利益，債權人僅得請求債務人履行債務及賠償因遲延而生之損害。若遲延後之給付，於債權人無利益，債權人得拒絕債務人之給付，而請求賠償因不履行而生之損害（最高法院85年度台上字第926 號判決參照）。而所謂損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216 條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決參照）。民法第260 條所規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，是無論契約是否已經合法解除，仍得請求賠償因債務不履行而生之損害。
２、被上訴人就系爭契約所提供予上訴人加工之轉子半成品，業已支出加工費共13萬2,566元部分：
因上訴人所承攬之工作，係以被上訴人將業經「鑄造」、「熱處理」階段之轉子半成品，交付上訴人進行「加工」、「動平衡」及「鍍膜」之階段後，由上訴人將轉子成品交付被上訴人，方可謂其完成給付義務。是以，被上訴人交付給上訴人加工之系爭轉子半成品，本即亦有相當之財產價值，所有權亦歸屬被上訴人所有。則上訴人就被上訴人交付之370 個轉子，進行上述「加工」、「動平衡」及「鍍膜」階段完畢後製成轉子成品交付給被上訴人，卻因該轉子成品存有上述部分轉子之內徑、外徑、厚度不符合轉子加工設計圖所約定之規格，致無法使用，且轉子表面塗層均非依照設計圖所約定之「FCD500（球墨鑄鐵）」材質施作，至上訴人所交付X2轉
子、Y2轉子、X3轉子、Y3轉子各12件部分，則有中心孔偏移致無法使用之瑕疵，故該370 個轉子均無法使用，且已無從再為修補後由上訴人重新提出給付以補正其瑕疵，則被上訴人就該370 個轉子原先進行「鑄造」、「熱處理」等階段之加工費13萬2,566 元，被上訴人勢必須另行支出，自可認為係因上訴人遲延所生之損害，被上訴人訴請上訴人給付此部分損害賠償，自屬有據，應予准許。
３、被上訴人重新加工轉子之費用49萬0,980元部分：被上訴人原為履行其對戊ＯＯ公司之零配件供貨義務，始將系爭轉子半成品委請甲Ｏ公司進行上述「加工」、「動平衡」及「鍍膜」等階段之工作，而上訴人就本件承攬契約除有給付遲延之情形外，其所提出給付之370個轉子，亦因存有上述瑕疵而不能使用，業如前述，則被上訴人為能順利履行其對戊ＯＯ公司之零配件供貨義務，另於100 年10月11日委請訴外人己Ｏ公司加工生產XL轉子165個、YL轉子174個，及於100年11月1日委請己Ｏ公司加工生產X3轉子109個、Y3轉子109個、X2轉子55個、Y2轉子56個，被上訴人支付另行加工費用49萬0,98
0 元予己Ｏ公司，固非無據。然因被上訴人前就系爭契約所提供予上訴人加工之轉子半成品所支出加工費用，業已請求上訴人賠償（詳前項所述），損害已補償。被上訴人為履行其對戊ＯＯ公司之供貨義務所支出之加工費用，核屬其為履約應支出之成本，與上訴人無涉，原不應由上訴人負擔，惟其中上訴人已交付370 個轉子部分之報酬，原判決已准許上訴人反訴之請求31萬0,800元（詳原判決第40頁。此部分業已確定），而被上訴人就此部分370 個轉子無法使用而仍須另行委由己Ｏ公司加工，則係屬因上訴人債務不履行所生之損害，自得請求上訴人賠償，惟被上訴人交付給己Ｏ公司加工的轉子是668個，被上訴人得請求之加工的轉子是370個，兩造並同意依原審認定金額依比例計算金額（見本院卷第70頁），則上訴人應賠償之金額為27萬1,950 元（計算式：490,980×370/668＝271,950 元），被上訴人於此範圍內之請求，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。
４、被上訴人請求上訴人賠償其自100年11月5日起，另行提供備用真空泵予昆山戊ＯＯ公司作為替代賠償，因此受有損害477萬9,207元部分（被上訴人其餘請求，業經原判決駁回確定）：
（1）被上訴人於100年11月5日起，另行提供備用真空幫浦予昆山戊ＯＯ公司作為替代機型乙節，固據被上訴人提出其與昆山戊ＯＯ公司間之買賣契約（即買賣合同）、大陸進口貨物報價單及稅單影本5份為證（見原審卷第37至61頁）。然參諸被上訴人另委請己Ｏ公司加工轉子之訂購單內容，可知乙Ｏ公司於100 年10月11日委請己Ｏ公司加工XL轉子、YL轉子之訂購單，係約定己Ｏ公司最遲應於100年10月11日收到轉子後之2個月內陸續交貨完成，最遲須於100 年12月12日全部交貨完成；另被上訴人於100年11月1日委請己Ｏ公司加工生產X3轉子109 個、Y3轉子109 個、X2轉子55個、Y2轉子56個之訂購單，亦約定己Ｏ公司最遲應於100年11月1日收到轉子翌日起2個月內陸續交貨完成，最遲須於101年1月2日全部交貨完成等語（見原審卷第35至36頁），審酌被上訴人於本件訴訟中，係主張其因上訴人給付遲延之故，另行委請己Ｏ公司加工轉子，而給付加工費用共計49萬0,980 元予己Ｏ公司，且被上訴人於本件訴訟中，未曾主張己Ｏ公司就上開承攬契約有何債務不履行之情形，由此可徵己Ｏ公司業於上開約定之完成期限100年12月12日、101年1月2日前，完成上述轉子成品之交付。而被上訴人委請己Ｏ公司加工之各式轉子數量，雖與其委請上訴人加工之轉子數量相近，惟己Ｏ公司加工之數量，確實較上訴人承攬加工之轉子數量為多（已見前述），亦即，一旦己Ｏ公司按期交付其所承攬加工之XL轉子165個、YL轉子174個、X3轉子109個、Y3轉子109 個、X2轉子55個、Y2轉子56個完畢（以上共計668 個），原先被上訴人委請上訴人加工576 個轉子之數量，即可由己Ｏ公司加工完成之轉子數量，充分供貨予戊ＯＯ公司。依此，在己Ｏ公司尚未完成上述轉子交貨義務前，被上訴人確有可能因無法履行其對戊ＯＯ公司之轉子零配件供貨義務，而需以提供替代機型真空泵之方式，作為替代給付。
反之，在己Ｏ公司完成上述轉子交貨義務後，被上訴人已有足夠之轉子可向昆山戊ＯＯ公司提出給付，則昆山戊ＯＯ公司此後向被上訴人訂購真空泵SD60、後級泵浦、前級泵浦等產品之行為，自難認為與上訴人本件給付遲延行為有關。
（2）依上所述，被上訴人請求稅單日期為100 年11月22日之真空泵替代機型損害賠償人民幣44萬6,404.34元（發票編號為HZ0000000000、大陸進口報價完稅價格為人民幣42萬1,860元、關稅為人民幣2萬1,093 元、增值稅利息損失為人民幣3,451.34元），及稅單日期為100年12月2
1 日之真空泵替代機型損害賠償人民幣60萬4,201.81元（發票編號為HZ0000000000、大陸進口報價完稅價格為人民幣57萬1,383元、關稅為人民幣2萬8,569.15元、增值稅利息損失為人民幣4,249.66元），堪可認為係被上訴人因上訴人給付遲延期間所生之損害，則被上訴人主張其因上訴人給付遲延之債務不履行，致需提供替代機型予昆山戊ＯＯ公司，而受有上開人民幣105萬0,606.15元（依本件於101年11月22日起訴當時之人民幣匯率4.
549 元，換算為新臺幣477萬9,207元，元以下四捨五入）之損害，而依民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償477萬9,207元，即屬有據。（至被上訴人其餘請求部分，業經原判決敗訴確定。）
（3）至於上訴人雖抗辯：被上訴人出售該備用幫浦係予戊ＯＯ公司，則被上訴人已自戊ＯＯ公司取得價款，自亦不得再以出售該備用幫浦予戊ＯＯ公司之價款，認係被上訴人所受之損害云云。被上訴人則主張：伊雖以買賣方式出口備用機型予戊ＯＯ公司，惟此係因大陸地區進出口報關實務要求凡有貨物入關必須以進出口貿易形式所致，故戊ＯＯ公司雖已給付備用機型價款，惟此係戊ＯＯ公司暫墊，伊就此價款部分，仍對於戊ＯＯ公司負有債務，自屬得對於上訴人求償之範圍等語，本院觀之被上訴人與戊ＯＯ公司間合約書第5 條已明確規範伊於無法提供買方幫浦之零配件（即系爭轉子）時，必須提供替代機型供買方繼續使用。該約定中所謂「替代機型價格的價差…由乙方全權負責吸收處理」，係指縱使被上訴人所提供之替代機型其市場價格高於原交付機型之市場價格，被上訴人亦不得就其差額向買方請求，故依此規定，被上訴人縱有取得價金，亦無終局保有之權利，故戊ＯＯ公司向被上訴人要求取回代墊價款之權利，故被上訴人仍得就此對上訴人求償，是上訴人所辯自非可取。
三、綜上所述，上訴人交付予被上訴人之系爭轉子既有前揭債務不履行之情形，致被上訴人受有上述損害，則被上訴人依民法第231條第2項規定，請求上訴人賠償518萬3,723元（計算式：132,566＋271,950＋4,779,207＝5,183,723元），自屬有據。其逾此範圍之請求，並無理由，不應准許。因被上訴人於原審102 年7月3日言詞辯論期日，當庭以言詞主張以其於本訴中得向上訴人請求之損害賠償金額，與上訴人反訴請求之主軸報酬40萬3,463 元（上訴人此部分請求應予准許，詳如反訴部分之論述）相互抵銷等語在卷（見原審卷第125 頁），可認被上訴人業於斯時起為上開抵銷抗辯，則經抵銷後，被上訴人僅得請求上訴人給付478萬0,260元（計算式：5,183,723－403,463＝4,780,26
0 元）。從而，被上訴人本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付478萬0,260元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月4日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人之請求超過478萬0,260元本息部分（確定部分除外）為上訴人敗訴判決，並為供擔保准免假執行之宣告，即有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人此部分之訴及假執行之聲請，至於原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保准免假執行之宣告，於法尚無不合，上訴意旨仍指摘此部分不當，為無理由，應予駁回其上訴。
（貳）反訴部分：
一、上訴人提起反訴主張：兩造間有合意成立系爭契約，上訴人業已交付主軸220支，被上訴人亦同意就其中215支主軸給付報酬40萬3,463 元（至於已交付轉子報酬部分，業經原判決確定）等語，被上訴人固不爭執，惟辯稱：就主軸之貨款40萬3,463 元，以被上訴人對上訴人得請求之債務不履行損害賠償金額抵銷之，被上訴人已無給付義務等語置辯。
二、查上訴人確有將其加工完成之主動軸、從動軸成品共計22
0 支交付被上訴人，經被上訴人認為所交付之主軸勉強堪用而予收受，並於101年3月間以傳真方式，向上訴人表示因5支主軸毀壞，僅願支付承攬報酬（含稅）40萬3,463元，請上訴人以該金額開立發票請款等語，上訴人乃於101年3月25日開立金額為40萬3,463元之統一發票，向被上訴人請款，及於101 年4月5日將上開傳真蓋章回傳予被上訴人乙節，亦為兩造所不爭執，並有上訴人提出之上開傳真、統一發票等件影本附卷可參（見原審卷第117至118頁）。是以，上訴人就主軸部分，業已完成給付，而經被上訴人受領及應允給付報酬款40萬3,463 元，上訴人請求此部分主軸之報酬，於法有據。
三、按民法第334條第1項前段規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；第335條第1項規定，抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。本件兩造之債權均屬金錢債權，上訴人對被上訴人之系爭承攬報酬請求權，及被上訴人對於上訴人之前揭債務不履行損害賠償請求權亦均已發生，則兩造之債務給付種類既屬相同，並均已屆清償期，則被上訴人主張以上訴人應賠償被上訴人之前揭518萬3,723元與上訴人本件請求之系爭主動軸承攬報酬40萬3,463 元於同等金額範圍內互為抵銷，參照上開民法規定，即有理由。於抵銷後，上訴人自不得再請求被上訴人給付任何主軸之報酬。
四、綜上所述，上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付主軸之報酬40萬3,463 元，因被上訴人行使抵銷權而消滅，上訴人反訴請求被上訴人給付此部分之金額，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（參）本件本訴及反訴部分事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人就本訴上訴部分為一部有理由，一部無理由，就反訴上訴部分為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 104 年 6 月 8 日