臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第474號上 訴 人 傅妤蓁即陳坤山承受訴訟人訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 莊惠祺律師被上訴人 孫妙涵（原名孫儷娟）
林柱順共 同訴訟代理人 胡峰賓律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，上訴人對於民國104年9月9日臺灣南投地方法院102年度訴字第272號第一審判決提起上訴，本院於民國105年4月19日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人林柱順及訴外人羅彩連（下稱林柱順等2人）於民國82年2月5日為擔保訴外人陳炫廷對其等之新台幣（下同）180萬元借款債權（下稱系爭借款債權），以羅彩連所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○號土地、權利範圍為全部（重測後為南投縣○里鎮○○○段○○○○號，下稱系爭402地號土地），及被上訴人林柱順所有同段923-92地號土地、權利範圍為5/8（重測後為南投縣○里鎮○○○段○○○○號，下稱系爭387地號土地，下與系爭402地號土地合稱系爭土地）共同設定擔保權利價值為180萬元，存續期間自82年2月5日至同年5月4日、清償日期為82年5月4日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予陳炫廷（登記日期82年2月8日）。陳炫廷於87年6月30日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭借款債權變更登記予訴外人陳武吉；陳武吉於93年4月6日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭借款債權變更登記予陳坤山。因陳坤山於103年10月22日死亡，於104年3月4日以分割繼承為登記原因，辦理系爭抵押權權利人變更登記為上訴人（104年3月4日登記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債權總金額180萬元之抵押權）。被上訴人林柱順於88年7月13日因羅彩連贈與，取得系爭402地號土地所有權；被上訴人孫妙涵於89年12月7日因買賣，取得系爭387地號土地（權利範圍為5/8）之所有權。系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權時效自82年5月4日清償日起算，至97年5月4日已罹於時效消滅，系爭抵押權亦於102年5月4日因未實行而消滅等情，爰依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條規定，求為判決上訴人傅妤蓁應將系爭土地，於104年3月4日所登記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債權總金額180萬元之抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人則以：林柱順等2人於83年9月5日共同簽發，票面金額69萬6000元之本票（下稱系爭本票）係為清償系爭借款債權之利息、違約金而簽發，系爭本票屆期經提示未獲付款，陳武吉聲請原法院准許強制執行，經原法院83年度票字第440號裁定准許強制執行，並聲請對林柱順等2人之財產強制執行，經執行法院於84年2月7日查封系爭土地。林柱順等2人於強制執行後，與陳武吉和解，林柱順等2人要求被上訴人孫妙涵於84年2月22日交付禹成有限公司為發票人、發票日為84年2月22日、票面金額10萬元之支票予陳武吉（即附表編號1所示之支票），陳武吉乃於84年3月4日具狀撤回執行之聲請。林柱順等2人並要求被上訴人孫妙涵陸續交付如附表編號2-5所示之支票予陳武吉，以清償系爭借款之利息、違約金。陳武吉與被上訴人孫妙涵間並無債務，若非被上訴人孫妙涵之生母羅彩連、及被上訴人林柱順（為被上訴人孫妙涵之胞兄）承認系爭債務存在，要求被上訴人孫妙涵代為清償系爭借款之利息、違約金，被上訴人孫妙涵豈有代為清償之理？林柱順等2人要求被上訴人孫妙涵於85年2月15日交付如附表編號5所示之支票予陳武吉，以清償系爭借款之利息、違約金之日，即係承認系爭債務，系爭借款債權請求權消滅時效，應自林柱順等2人於85年2月15日承認系爭債務之日起重行起算，至上訴人提起本訴，系爭借款債權請求權之消滅時效完成後尚未滿5年，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，判決上訴人應將系爭土地，於104年3月4日所登記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債權總金額180萬元之抵押權設定登記塗銷。上訴人就其敗訴部分上訴。兩造於本院分別聲明如下：
㈠上訴人上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠林柱順等2人為擔保系爭借款債權，以羅彩連所有系爭402地
號土地、權利範圍為全部，及被上訴人林柱順所有系爭387地號土地、權利範圍為5/8，共同設定擔保權利價值為180萬元，存續期間自82年2月5日至同年5月4日、清償日期為82年5月4日之系爭抵押權予陳炫廷（登記日期82年2月8日）。
㈡陳炫廷於87年6月30日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭
借款債權變更登記予陳武吉；陳武吉於93年4月6日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭借款債權變更登記予陳坤山。因陳坤山於103年10月22日死亡，於104年3月4日以分割繼承為登記原因，辦理系爭抵押權權利人變更登記為上訴人。
㈢被上訴人林柱順於88年7月13日因羅彩連贈與，取得系爭402
地號土地所有權；被上訴人孫妙涵則於89年12月7日因買賣，取得系爭387地號土地（應有部分5/8）所有權。
㈣陳武吉持系爭本票聲請原法院准許強制執行，經原法院83年
度票字第440號裁定准許強制執行，並聲請對林柱順等2人之財產強制執行，經執行法院於84年2月7日查封系爭土地。被上訴人孫妙涵自84年3月11日起，陸續交付如附表所示之支票予陳武吉，陳武吉分別於84年3月11日、4月1日、5月1日、85年2月14、15日經提示兌領。
㈤陳坤山於103年10月22日死亡，繼承人為傅妤蓁、陳震閎，
嗣於104年3月4日以分割繼承為登記原因，將系爭抵押權權利人變更登記為上訴人傅妤蓁。
五、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權是否罹於時效？已
發生之利息及違約金請求權是否隨同消滅？㈡系爭抵押權是否因所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年
內，未實行抵押權而消滅？
六、得心證之理由㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權是否罹於時效？已
發生之利息及違約金請求權是否隨同消滅？⑴被上訴人主張林柱順等2人前為擔保系爭借款債權，以系爭
402地號土地，權利範圍為全部（羅彩連所有）、系爭387地號土地，權利範圍為5/8（被上訴人林柱順所有），共同設定擔保權利價值為180萬元，存續期間自82年2月5日至同年5月4日、清償日期為82年5月4日之系爭抵押權予陳炫廷（登記日期82年2月8日）。陳炫廷於87年6月30日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭借款債權變更登記予陳武吉；陳武吉於93年4月6日以讓與為原因，將系爭抵押權及系爭借款債權變更登記予陳坤山。因陳坤山於103年10月22日死亡，於104年3月4日以分割繼承為登記原因，辦理系爭抵押權權利人變更登記為上訴人。被上訴人林柱順於88年7月13日因羅彩連贈與，取得系爭402地號土地所有權（全部）；被上訴人孫妙涵則於89年12月7日因買賣，取得系爭387地號土地（權利範圍為5/8）所有權等情，為上訴人所不爭執，且有系爭土地登記謄本在卷可憑（見原審卷9至12頁、98至101頁、286至288頁）及南投縣埔里地政事務所102年8月7日函附之舊登記簿謄本及抵押權讓與登記申請書附卷可憑（見原審卷30至85頁），自堪信為真實。
⑵按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條
前段定有明文。次按民法第一百二十九條第一項規定：消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。本件被上訴人主張系爭借款債權請求權時效自82年5月4日清償日起算，至97年5月4日已罹於時效消滅，系爭抵押權亦於102年5月4日因未實行而消滅等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①系爭借款債權清償日期為82年5月4日，為兩造所不爭執，則
系爭借款債權請求權至97年5月4日時效消滅完成。上訴人有無於系爭借款債權請求權97年5月4日時效消滅完成前，依民法第一百二十九條規定，為請求、承認、起訴之消滅時效中斷之情形，即需究明。上訴人雖以前詞主張林柱順等2人於85年間承認系爭借款債權存在，惟為被上訴人所否認，則上訴人自應就林柱順等2人承認之事實舉證證明。
②陳武吉持系爭本票聲請原法院准許強制執行，經原法院83年
度票字第440號裁定准許強制執行，並聲請對林柱順等2人之財產強制執行，執行法院於84年2月7日查封系爭土地。陳武吉對林柱順等2人財產聲請強制執行後，被上訴人孫妙涵即自84年3月11日起，陸續交付如附表所示之支票予陳武吉，並於84年3月11日、4月1日、5月1日、85年2月14日、2月15日經陳武吉提示兌現等情，有臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單影本在卷可稽（見原審卷208頁至211頁），陳武吉於84年3月4日具狀撤回執行之聲請，為兩造所不爭執，且有撤回狀、查封筆錄在卷可憑（見本院卷36至38頁），並經原法院依職權調取該院84年度執字第93號給付票款執行卷宗，查核屬實，自堪信為真實。
③上訴人主張林柱順等2人於83年9月5日共同簽發系爭本票供
清償系爭借款債權之利息、違約金等情，固舉證人陳武吉為證，證人陳武吉於本院到庭證稱其仲介林柱順等2人向陳炫廷借款，由其代理陳炫廷借款予林柱順等2人，係因林柱順等2人無法清償，經核算利息、違約金，再交付18萬元予林柱順等2人後，其等交付系爭本票，嗣因系爭本票未獲兌現而由其聲請強制執行等語（見本院卷60、61頁）。惟證人陳武吉於原審證稱原法院84年度執字第93號執行事件（即系爭本票債權之執行）與本件無關（見原審卷178頁）。本院審酌如系爭本票之債權人為陳炫廷，自應以陳炫廷之名義聲請強制執行，而非以陳武吉名義聲請，被上訴人孫妙涵應將如附表所示支票交由陳炫廷兌領，而非由陳武吉收受，並存入自己之郵局存款帳戶（見原審卷150頁），始符常情。足見陳武吉於原審證稱系爭本票債權與本件無關，應可採信。其嗣後於本院所為不同之證述，與事實不符，應不可採。是依證人陳武吉之證述，尚無從證明林柱順等2人於83年9月5日共同簽發系爭本票，係為清償系爭借款利息及違約金。上訴人該項主張，應不可採。
④上訴人上訴本院後，為附合與系爭本票面額69萬6000元相同
之金額，主張陳炫廷委由陳武吉辦理系爭借款，並允陳武吉得優先自催討之款項中扣除一定比例之款項，作為處理借款事宜之報酬。系爭借款借貸金額僅150萬元，屆期未清償，算至82年10月4日止5個月之利息、違約金，計為18萬元（利息以每百元每日2分計算、違約金以每百元每日8分計算，150萬元借款每月利息、違約金以每百元每日8分計算，即每個月為3萬6000元，5個月之利息、違約金合計18萬元）。因林柱順等2人在大陸地區投資經營鞋廠，尚需週轉現金12萬元，陳炫廷再借現金12萬元予林柱順等2人，以18萬元利息、違約金加計12萬元現金，及原有借款150萬元，即為180萬元。上開利息、違約金自82年10月11日算至83年10月10日；以借款金額180萬元計算（以每百元每日8分計算，180萬元借款每月利息、違約金應為4萬3200元，協議以4萬3000元計算），林柱順等2人於83年9月5日同意給付利息、違約金51萬6000元（每月違約金4萬3000元×12個月＝51萬6000元），再商借18萬元，林柱順等2人當日簽發面額為69萬6000元之系爭本票等語。惟利息、違約金合計為每日10分，以8分計算，與約定不符，再據證人陳炫廷證稱85年3月間陳武吉交付系爭借款之利息21萬元等語（見原審卷179頁），並非69萬6000元，與附表編號4、5所示金額25萬元，均不相符，自不可採。再者，如上所述，系爭本票債權與本件無關，上訴人拼湊出林柱順等2人給付系爭借款之利息及違約金為69萬6000元，與事實不符，自不可採。
⑤陳武吉持系爭本票聲請原法院准許強制執行之執行事件，既
與本件無關，應係林柱順等2人另積欠陳武吉之債務，則以系爭本票所為強制執行，因陳武吉與林柱順等2人和解，由被上訴人孫妙涵自84年3月11日起，陸續交付如附表所示之支票予陳武吉，即難認係林柱順等2人承認系爭債務。況被上訴人孫妙涵交付如附表所示之支票，亦無證據證明被上訴人孫妙涵係代理債務人林柱順等2人清償，自不得以此逕認林柱順等2人承認系爭借款債務存在。
⑥陳武吉於85年間受領發票日為85年1月6日、2月15日，面額5
萬元、20萬元之支票各1紙，於85年2月14日、2月15日經陳武吉存入其於郵局開設之000000-0000000-0號帳戶。嗣陳炫廷於87年6月23日將系爭抵押權及系爭借款債權讓與陳武吉等情，此有陳武吉郵政存簿儲金簿影本、土地登記申請書、系爭土地登記簿在卷可稽（見原審卷111、112、150頁、43頁至47頁），且為兩造所不爭執。足見系爭借款債權之原始債權人為陳炫廷，陳武吉於87年6月23日前，尚非系爭借款債權及系爭抵押權之權利人，則陳武吉於85年2月14日、2月15日收受上開支票時既非系爭借款及系爭抵押權之債權人，難認係以上開支票清償系爭借款債權利息及違約金，亦無從認定林柱順等2人承認系爭借款債務之情事。
⑶按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第一百四
十六條定有明文。系爭土地登記謄本於違約金部分記載為「每百元日息捌分」，利息為「每百元日息貳分」，遲延利息部分則無記載等情，有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷274頁至277頁），該利息及違約金均係因系爭借款債權所生，自屬系爭借款請求權之從權利。上訴人對林柱順等2人之系爭借款請求權已罹於時效，經被上訴人為時效抗辯，該請求權即歸於消滅，其效力應及於系爭借款之利息及違約金請求權。上訴人辯稱系爭抵押權所擔保之系爭借款債權請求權縱已罹於時效，其已發生之利息及違約金之請求權，並未隨同消滅等語，即不可採。
㈡系爭抵押權是否因所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年
內，未實行抵押權而消滅？⑴按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。亦即於不動產擔保之債權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已為時效抗辯而有不同（最高法院89年度台上字第1467號判決要旨參照）。
⑵本件抵押權所擔保之系爭借款債權清日期為82年5月4日，而
上訴人並未舉證證明自該日起15年間曾對林柱順等2人為中斷時效之行為，抵押權擔保之系爭借款返還請求權，於97年5月4日已因時效完成而消滅，而上訴人於消滅時效完成後5年間不實行其抵押權，依民法第八百八十條規定，其抵押權於102年5月4日業已消滅。
㈢綜上所述，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權本息及違約金
請求權已罹於時效，於系爭借款債權請求權消滅時效完成後5年內，上訴人未實行抵押權，系爭抵押權於102年5月4日消滅。從而，被上訴人依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條規定，請求上訴人應將系爭土地，於104年3月4日所登記，登記收件字號埔資字第018770號，擔保債權總金額180萬元之抵押權設定登記塗銷，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，洵屬正當。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
㈣至上訴人於原審主張林柱順等2人於89年年初承認系爭借款
債權，及被上訴人林柱順以自己及羅彩連代理人之名義於100年年中向陳坤山及其代理人陳武吉承認系爭借款債權，並表示願意清償等情，經原審判決認上訴人上開主張，並無證據證明，而認上訴人上開主張，為不可採。而上訴人不復主張林柱順等2人於89年年初及100年年中承認系爭借款債權之事實（見本院卷73頁），本院自無需就該部分予以審究。
本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 105 年 5 月 3 日附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬─────┬──────┬───┬──────┐│編號│支票號碼 │ 發票日期 │ 金額 │付款人 │ 發票人 │受款人│ 兌現日期 ││ │ │ │（新台幣）│ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤│ １ │TW0000000 │84年2月22日 │10萬元 │臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│84年3月11日 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤│ ２ │TW0000000 │84年4月1日 │14萬6960元│臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│84年4月1日 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤│ ３ │TW0000000 │84年4月30日 │58萬元 │臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│84年5月1日 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤│ ４ │TW0000000 │85年1月6日 │ 5萬元 │臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│85年2月14日 │├──┼─────┼──────┼─────┼─────┼──────┼───┼──────┤│ ５ │TW0000000 │85年2月15日 │20萬元 │臺北市銀行│禹成有限公司│陳武吉│85年2月15日 │└──┴─────┴──────┴─────┴─────┴──────┴───┴──────┘