臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第476號上訴人即附帶被上訴人 徐七妹訴訟代理人 黃文崇律師被上訴人即附帶上訴人 彭正桾訴訟代理人 何邦超律師
參 加 人 林伯翰訴訟代理人 劉玉津律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國104年8月11日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第534號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於 106年7月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人即附帶上訴人彭正裙（下稱彭正裙）於原審起訴請求確認通行權存在，先位聲明：確認彭正裙就上訴人即附帶被上訴人徐七妹（下稱徐七妹）所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地（下稱140-380土地）如附圖二所示代號140-380⑶、140-380⑴部分，及張玉霞（另以裁定駁回）所有同段140-76地號土地（下稱140-76土地）如附圖二所示代號140-76⑴部分之土地，有通行權存在；徐七妹及張玉霞於前開彭正裙通行權之土地範圍，應容忍彭正裙鋪設水泥道路通行，不得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為。
備位聲明：確認彭正裙就徐七妹所有 140-380土地如附圖三紅色螢光筆所示土地，有通行權存在；徐七妹於前開彭正裙具通行權之土地範圍，應容忍彭正裙鋪設水泥道路通行，不得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為。原審判決彭正裙先位之訴駁回，另就備位之訴准予通行，並以形成判決效力為據，依職權酌定通行方案，判准確認彭正裙就徐七妹所有140-380土地，如附圖一所示位置及面積195平方公尺之土地有通行權存在；徐七妹於前開彭正裙具有通行權範圍內，應容忍彭正裙鋪設水泥道路並通行，不得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為。徐七妹就其備位之訴敗訴部分，提起上訴，彭正裙於民國105年5月25日對徐七妹提起先、後位附帶上訴（見本院卷㈠第102頁正面、107頁反面、卷㈡第47頁正面），依民事訴訟法第460條第1項前段、第 2項規定，於法有據，應予准許。又先位之訴張玉霞部分，既已裁定駁回，不再贅述。
乙、實體方面：
壹、當事人陳述：
一、彭正裙主張：
（一）彭正裙所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段000-0000、000-00
00、140-378、000-0000、000-0000地號土地（下稱系爭5筆土地或各以地號簡稱），因與公路無適宜聯絡，30、40年來均借用徐七妹 140-380土地如附圖二所示通道（下稱附圖二通道），對外通行至苗51-1縣道。彭正裙於99年11月10日至100年8月間，委任訴外人呂明定在系爭 5筆土地上鋪設水泥道路，因車輛需通行 140-380土地及張玉霞所有之140-76土地，彭正裙乃以年租金新臺幣 4萬元之代價，向徐七妹及張玉霞承租附圖二通道約2000平方公尺土地使用。詎徐七妹及張玉霞在系爭 5筆土地鋪設水泥道路完成後，竟不同意彭正裙繼續通行，並於 102年間在附圖二通道通往苗51-1縣道道路邊緣設置 2道鐵鍊，阻止彭正裙對外通行。爰依民法第 787條、第788條第1項規定，請求就先位與備位聲明為審酌，為形成效力之判決。
（二）自65年間起，系爭 5筆土地上所種植之農作物及相思樹等雜木，均係經由附圖二通道運出販售，附圖二通道供彭正裙父子及附近鄰地所有人通行已有30、40年之久。彭正裙只要取得附圖二通道之通行權，並請主管機關苗栗縣政府水土保持及農路主管單位審認符合「水土保持技術規範」、「農路設計規範」等相關規定，即可取得農路容許使用同意，且彭正裙自95年 5月即計畫籌備申請農場，並曾申請簡易水土保持，經苗栗縣政府核准施工。況張玉霞另為同段 140-379地號土地所有人，其自77年間起，亦係經由附圖二通道通行至苗51-1縣道。故彭正裙先位通行方案係歷年來通行之方案，對張玉霞亦屬有利。又彭正裙雖願考量改沿 140-380土地邊緣通行（即附圖一方案），但徐七妹於訴訟中，在 140-380土地上興建鐵皮屋，而附圖一所示通路，須申請簡易水土保持，並由土木工程包商施工，以挖土機（怪手）及板模工人，施作混凝土擋土牆並鋪設農路，依現場實際情形與挖土機、混凝土車之規格，未來施工時勢必碰撞到徐七妹之鐵皮屋而無法施工，是附圖一所示通路，並非適當之通行道路。故願以附圖三所示方案，作為本件備位通行方案，但若徐七妹願意拆除鐵皮屋，則彭正裙仍願沿 140-380土地邊緣通行。
（三）至徐七妹及張玉霞所稱，由000-0000土地，經由參加人林伯翰（下稱林伯翰）所有之同段 140-362地號土地（下稱104-362土地）通行，雖140-362土地有既有水泥私設道路，與000-0000土地距離甚近，然該處尚需借道同段140-15
9、140-147、140-363、140-359、140-360、140-357、140-259、140-312、140-880、140-54、140-53、140-978、140-902、140- 266、140-57、140-245、140-310、140-277地號等土地上之農路（下稱系爭農路），方能經由農苗義13、14號道路通行至苗51縣道，而該等土地均為私人所有，系爭農路為私設道路，非供公眾通行之道路，道路上並存有 4道管制柵欄關卡，通行顯有困難。且彭正裙欲從該處聯絡至公路，必須穿越系爭農路沿途20筆私人土地，其通行鄰地而達公路之距離與面積，顯較通行000-0000、140-380 土地為鉅，非為對周圍土地損害最少之處所及方法，是此方案顯不足採。
二、參加人林伯翰陳稱：經會同查看現場，認本件應可循徐七妹土地邊緣通行，坡度問題應可克服，且依現況農作物觀察，彭正裙並無需寬度4.6公尺道路之必要。又000-0000土地並未與林伯翰所有之140-362土地相通，況本件僅通行 140-362土地，並不能直接通行至供公眾通行之道路，尚須通行第三人土地，該路徑亦無供第三人通行，且所需距離較長，並有相當坡度，無法達到彭正裙通行目的，亦非損害最小方式。
三、徐七妹則以：
（一）否認彭正裙30、40年來均借用附圖二通道對外通行，張玉霞亦未曾經由該通道對外通行，彭正裙所述不實。張玉霞雖曾因系爭 5筆土地施工需要，將土地臨時出租予呂明定，但約定施工完畢即應回復原狀，彭正裙為造成既有道路假象，竟未經徐七妹同意，私自以怪手在徐七妹土地內挖掘開路，嗣因怪手故障而終止，附圖二通道實乃彭正裙侵權之結果，並非長期租借之道路。彭正裙多年來均通行另端，即經由000-0000土地連接系爭農路，通往公有之農苗義13、14號道路通行至苗51縣道，並非與外界無適宜聯絡之袋地，自不得對徐七妹所有之 140-380土地請求確認袋地通行權存在。系爭農路雖經三義鄉公所函覆未進行養護，且為私設道路，但三義鄉公所確實於93年間發包施作龍騰村13鄰農路改良工程，可見系爭農路實非私設道路，而係政府以公帑開闢之公設道路，該路於通行多年後竟為人以私設鐵鍊阻擋，政府機關自應以公權力排除，且系爭農路應由鄉公所負養護，不能以鄉公所怠忽職責即認為不能供公眾通行使用。系爭農路固然途經私人土地，且於上存有私人所設鐵門管制，惟此等障礙本得透過「確認袋地通行權存在」之訴訟予以排除。被私圍之公設道路現仍作為土地所有人平日外出通行之用，並非廢道，只需將私設鐵鍊解除即可，該地附近居民平日只需拿下鐵鍊即可通行。且000-0000土地毗臨之同段 140-362土地，現由訴外人經營貝岩居農場，該農場亦經由系爭農路對外聯絡，彭正裙整地時，其所使用之怪手亦係經由訴外人邱碧玉之土地通行，即自貝岩居方面農路進入，當時由訴外人鄉代主席呂明忠與地主溝通，目前貝岩居已經開始營業，閘門均已開放，彭正裙已可通行。而依原審 101年12月24日、103年8月11日勘驗筆錄所載，系爭5筆土地與140-362土地間存有道路可連結系爭農路並與公路連絡，並非袋地。
（二）縱認系爭5筆土地為袋地，因與000-0000土地相鄰之140-362土地上設有水泥私設道路，可連接系爭農路，而系爭農路已是水泥道路，只需補償路權人即能達通行目的，對週遭鄰地所有人之損害，自小於需另對鄰地所有人土地闢道建路之損害，可知透過系爭農路對外通行，應可減省支出勞務、時間及花費，此通行方案自較為可行。且縱使系爭農路並非供公眾通行之道路，但袋地通行權係以鄰地損害最小之方法為之，周圍土地之道路，不論是供公眾使用或私人使用，如符合損害最小方法，仍應通行該處。又若確有通行 140-380土地之必要，其上鐵皮屋為合法建物，有經濟價值，不論為訴訟前興建與否，均無拆除必要。另彭正裙所提通行方案，會將140-380土地割裂分區，且在140-380 土地與鄰地同段140-354地號土地間，形成面積更大且長度更長之不易利用狹長地形，此通行方案倘欲修築道路通行，勢必得開挖土壤以降低坡度，不僅花費鉅大且有招致水土流失之風險，此方案絕非損害徐七妹土地最小之通行方案。若真需通行，應盡量靠著 140-380土地地籍線走，對徐七妹損害較小，惟即使依原審判決所採通行方案（即附圖一方案），亦須在 140-380土地大興土木，並造成駁坎，始能供作通行使用，是否能夠符合水土保持要求亦有疑義，故實際上也是不可行等語，以資抗辯。
貳、原審法院審理後，認彭正裙所提通行方案均不可採，依職權酌定如附圖一所示之通行方案，並判命徐七妹應容忍彭正裙在該通行土地上鋪設水泥道路以通行，且不得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為。徐七妹不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於徐七妹之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，彭正裙在第一審之訴駁回。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由彭正裙負擔。彭正裙則提起附帶上訴並聲明：（一）先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉請求確認彭正裙就徐七妹所有 140-380土地如苗栗縣銅鑼地政事務所102年5月20日銅地二字第1020002861號函所檢送原審法院之土地複丈成果圖（見原審卷㈠第74頁，即附圖二）代號140-380⑶部分所示面積473.01平方公尺之土地、代號140-380⑴部分所示面積 334平方公尺之土地及張玉霞所有140-76土地如附圖二代號140-76⑴部分所示面積 84.12平方公尺之土地有通行權存在。⒊徐七妹、張玉霞等於前項彭正裙具有通行權之土地範圍，應容忍彭正裙鋪設水泥道路且通行，不得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為。⒋附帶上訴費用由徐七妹及張玉霞負擔（張玉霞部分，程序不合法，另以裁定駁回）。（二）附帶上訴備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉請求確認徐七妹所有140-380土地如附圖三（見本院卷㈠第112頁道路通行略圖）其中紅色螢光筆所示土地（位置、面積以實測為準）有通行權存在。⒊徐七妹於前項彭正裙具有通行權之土地範圍，應容忍彭正裙鋪設水泥道路且通行，不得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為。⒋附帶上訴費用由徐七妹負擔。兩造均答辯聲明：駁回對造上訴、附帶上訴，訴訟費用由對造負擔。
叄、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈡第57、86頁反面）：
一、兩造不爭執事項：
（一）彭正桾所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段000-0000、000-00
00、140-378、000-0000、000-0000地號土地（即系爭5筆土地），沒有道路可與苗51-1縣道相通。
（二）系爭5筆土地西鄰140-380土地，係徐七妹所有， 140-380土地西鄰苗51-1縣道，南鄰140-76土地，為徐七妹之女張玉霞所有。苗栗縣銅鑼地政事務所102年5月20日銅地二字第1020002861號函附102年5月土地複丈成果圖（即附圖二，見原審卷㈠第74頁）所示，通過 140-380、140-76土地，代號140-380⑶、140-76⑴、140-380⑴道路，無任何水泥或柏油鋪面，有鐵鍊圍起。
（三）系爭5筆土地東鄰140-362土地，係林伯翰所有，有部分水泥路面存在，往東連接系爭農路，往西至系爭 5筆土地中之000-0000土地時，變成泥土路。（以下依本院卷㈡第55頁證物袋所附地籍參考圖）系爭農路通過同段140-159、140-362、140-147、140-363、140-359、140-360、140-35
7、140-259（下稱系爭綠色農路）、140-312、140-880、140-54、140-53、140-978、140-902、140-266 （下稱系爭藍色農路）、140-57、140-310、140-277（下稱系爭黃色農路）、140-245、000-0000、140-194、140-189、140-925、140-186、140-957、140-956、140-955、140-22、000-0000、000-0000（下稱系爭粉色農路）地號土地，均係私人所有。
（四）系爭黃色農路設有4道柵欄，系爭粉色農路有1道柵欄，系爭綠色農路連結系爭藍色農路，再連結系爭黃色農路，始得連結農苗義13號農路，再連結農苗義14號農路，再連結苗51縣道。系爭粉色農路連結農苗義13號農路，再連結苗56縣道。紫色農路為苗義13號農路新設道路。
二、本件爭點：
（一）系爭 5筆土地是否為袋地？
（二）系爭綠色、藍色、黃色、粉色農路是否為供公眾通行之道路？
（三）系爭5筆土地如為袋地，以何方案對外通行較妥適？
肆、本院判斷：
一、系爭 5筆土地為袋地：
（一）彭正裙所有之系爭5筆土地，西鄰140-380土地，係徐七妹所有，南鄰140-76土地，為徐七妹之女張玉霞所有，140-380土地西側始鄰苗51-1縣道，系爭5筆土地沒有道路可與苗51-1縣道相通；另系爭5筆土地東鄰140-362土地，係林伯翰所有，該 140-362土地上有部分水泥路面，往東連接系爭農路，往西至系爭 5筆土地中之000-0000土地時，則變成泥土路等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢），且有地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、土地登記簿（見原審卷㈠第 6至11、15、91至92頁、卷㈡第70頁），衡情已足認系爭5筆土地為袋地。且系爭5筆土地，未與任何已有鋪設水泥或柏油路面之道路相連，有空照圖附卷可稽（見原審卷㈠第21、44、93頁、卷㈡第 125頁），並經原審法院分別於 101年12月24日、103年8月11日會同兩造勘驗屬實，有勘驗筆錄、照片存卷可查（見原審卷㈠第54至60、62至70頁、卷㈡第37至48頁）。又苗栗縣銅鑼地政事務所102年5月20日銅地二字第1020002861號函附102年5月土地複丈成果圖（即附圖二）所示通道，於原審法院勘驗時，該通道與51-1縣道交叉路口設有兩道鐵鍊，其上未鋪設水泥、柏油，為泥土道路，道路彎曲迂迴，中間有坍方，直至彭正裙土地始有鋪設水泥等情，亦據勘驗筆錄記載明確（見原審卷㈠第58至59頁），足見附圖二通道僅供臨時使用，尚非固定道路。再參酌該通道路徑，僅通向系爭 5筆土地，無證據顯示係供不特定多數人使用，兩造復未主張該通道為既成道路，是附圖二通道，尚不足認係系爭5筆土地之聯外通路。至系爭5筆土地東側所鄰 140-362土地上，僅有部分水泥路面，且未與系爭 5筆土地相接，縱加上雜草叢生之泥土路，該等路面仍難稱為既成之聯外道路（見原審卷㈠第70頁、卷㈡第43頁下圖、44至45頁勘驗照片）。是系爭 5筆土地，確為他人土地所包圍，而與公路無適宜聯絡，上訴人主張係屬袋地，堪信為真。
（二）綜上，系爭 5筆土地確為袋地，上訴人主張袋地通行權，自屬有據。
二、系爭綠色、藍色、黃色、粉色農路，並非供公眾通行之道路：
（一）查系爭農路，須通過同段140-159、140-362、140-147、140-363、140-359、140-360、140-357、140-259（系爭綠色農路）、140-312、140-880、140-54、140-53、140-97
8、140-902、140-266（系爭藍色農路）、140-57、140-3
10、140-277（系爭黃色農路）、140-245、000-0000、140-194、140-189、140-925、140-186、140- 957、140-95
6、140-955、140-22、000-0000、000-0000（系爭粉色農路）地號土地，均係私人所有；且系爭黃色農路設有 4道柵欄，系爭粉色農路有 1道柵欄，系爭綠色農路連結系爭藍色農路，再連結系爭黃色農路，始得連結農苗義13號農路，再連結農苗義14號農路，再連結苗51縣道，系爭粉色農路連結農苗義13號農路，再連結苗56縣道，紫色農路則為農苗義13號農路新設道路等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢㈣），並有地籍參考圖可佐（見本院卷㈡第55頁證物袋）。是由林伯翰所有之 140-362土地欲通往現供公眾通行之農苗義13號農路（目前路徑為上開地籍參考圖之橘色農路及中間一段新設之紫色農路），須依序經過系爭綠色、藍色農路，至藍色農路盡頭再分岔為黃色、粉色農路，分頭續行至農苗義13號農路，全段系爭綠色、藍色、黃色、粉色農路，即為系爭農路。而系爭農路於原審法院及本院勘驗時，已查明該農路在通往000-0000土地端及連結農苗義13號農路端之 140-277土地上，均設有鐵柵門並上鎖，致無法進入履勘之情（見原審卷㈠第59頁筆錄、67頁上方照片；本院卷㈠第81頁筆錄），衡其情形，已難認系爭農路為可供不特定公眾通行之道路。
（二）又 140-362等20筆土地，其聯絡農苗義13、14號農路，是否為供公眾通行之既成道路乙節，業經原審法院函詢苗栗縣三義鄉公所，先覆稱：土地所有權人邱必義於103年1月
9 日公所派員查勘時口述，證實該路段全為土地所有權人私設，出口路段設置鐵門管制，他人不得任意進入，無供公眾使用，公所也無進行養護等語，有該所103年1月10日義鄉觀農字第1030000500號函暨附照片足憑（見原審卷㈠第186至188頁）；嗣再覆稱：其中140-57、140-277、140-310土地（系爭黃色農路），為舊農苗義13號農路，因該
3 筆土地路段前方設有鐵門管制，農路久已中斷無供公眾通行使用，故農路已另行改道，且設鐵門管制中斷路段，已不列入農路養護；另中斷之舊農苗義13號農路之分支道路，亦設有鐵門管制，其所經140-312、140-880、140-54、140-53、140-978、140-902、140-2 66（藍色農路）及141-245等8筆土地，應是土地所有人私設道路；中段水泥橋以後之地段，如140-159、140-362、140-147、140-363、140-359、140-360、140-357、140-259等 8筆土地（系爭綠色農路），有苗栗縣政府93年施作○○○鄉○○村○○鄰○路改善工程」約長 100公尺水泥路面、擋土牆和水泥橋下方野溪護岸及位在 140-245地號土地上之舊「農苗義13號」農路截水溝工程；分支道路雖是公設道路，亦因入口設有鐵門管制，公眾無從通行使用，公所亦無進行養護，且分支道路至末段 140-362土地後，已無道路通行；是140-362 等20筆土地，確因鐵門管制與「舊農苗義13、14號農路」中斷不能通行等語，亦有該所103年3月20日義鄉觀農字第1030003341號函暨附現場照片及簡圖可佐（見原審卷㈠第244至249頁），足見系爭農路，現已無法供公眾通行，而屬私設道路。至系爭農路部分路段，雖曾由政府修繕維護（見原審卷㈠第256至270頁工程資料），但因未曾依法徵收為道路使用，亦無另有公用地役權關係，尚無從以公權力排除通行障礙，是上訴人以政府應負責排除道路阻礙為由，主張系爭農路為供公眾通行之道路，自無所據。另徐七妹所提貝岩居農場資料（見原審卷㈡第237至250頁），僅係該農場攬客資訊，自難為系爭農路全線開放通行之憑證。
（三）綜上，徐七妹主張系爭農路屬供公眾通行之道路，並不可採。至其另請求本院再勘驗現場，以測量繪製系爭農路位置等節，因系爭農路路線，業據兩造核對上開地籍參考圖，並列為不爭執事項，自無再勘測之必要。
三、系爭 5筆袋地，以附圖一即原審判決所採方案對外通行，較為妥適：
（一）按有袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。袋地通行之主要目的，主要在解決袋地與公路間無適宜聯絡通行之目的，自應在此目的之必要範圍內，選擇通行損害最少之處所及方法為之，且供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍，始為衡平。
（二）徐七妹所提經由 140-362土地，通行系爭農路至農苗義13號農路之方案：
系爭農路為私設道路，且途經20餘筆私人土地，有多道柵欄阻礙，未供公眾通行等情，已如前述。則採此方案，系爭5筆土地通行鄰地而達公路之距離與面積，顯較通行140-380土地為鉅，並非對周圍土地損害最少之處所及方法，自難以採用。
（三）彭正裙附帶上訴先位聲明方案，即依附圖二通道通行：⒈本件系爭5筆土地及擬通行之140-380、140-76土地，均為
保育區之山坡地（見上開土地登記資料），有一定坡度且多種植林木，彭正裙主張之附圖二方案，須經過徐七妹之140-380 土地及張玉霞之140-76土地，其通道長而迂迴，除貫穿140-380土地東西兩側呈大深Ｕ型外，至140-380土地西北角竟再為Ｓ型變曲，其Ｕ型底部更占據140-76土地大部分面積，將 140-380及140-76土地割裂為不規則之多區塊，且全部使用面積多達891.13平方公尺【計算式：（000-000⑶）473.01＋（140-76⑴）84.12＋（ 000-000⑴）334＝891.13）。此方案之結果，在使系爭5筆土地出入時，可有較為緩坡而平坦之道路，係著重彭正裙自身之利益為規劃，卻使徐七妹及張玉霞之土地，遭分隔為多處難以利用之區域，對徐七妹及張玉霞損害過大，顯非對鄰地損害最小方案。
⒉又彭正裙雖主張附圖二通道，其與父親及附近鄰地所有人
已通行30、40年，張玉霞亦通行此通道云云，除為徐七妹否認外，復與本院前述調查證據結果不符，本難憑採。況若彭正裙此部分主張為真，則附圖二通道應屬既成道路，系爭 5筆土地即無袋地通行權可言，益見彭正裙所陳容有矛盾而不可採。是附圖二通道既非既成道路，彭正裙亦未主張該通道為既成道路（見本院卷㈡第58頁正面），則該通道若未得徐七妹（包括張玉霞）同意，他人本無通行之權，此由訴外人呂明定於99年間，欲在000-0000等 3筆土地施工時，尚須向張玉霞承租土地始得通行（見原審卷㈠第46頁承租合約），即可得知。故附圖二通道，縱他人或彭正裙曾予使用，亦無從對該通道主張任何權利，而該通道對 140-380土地（包括140-76土地）有重大損害，彭正裙請求以此方案通行，自無所據。
（四）彭正裙附帶上訴備位聲明方案，即依附圖三通道通行：查徐七妹於原審審理時，在 140-380土地上靠西北側處興建鐵皮屋之情，業據原審法院於 104年4月8日勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、照片及苗栗縣銅鑼地政事務所104年4月17日銅地二字第1040002120號函附複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈡第163至165、167至177頁）。彭正裙並因此主張此備位方案，然附圖三所示方案，其路徑雖不再經過張玉霞之140-76土地，亦以靠近 140-380土地西北側地籍線，並避開系爭鐵皮屋之方式通行，惟其方案卻是選擇自鐵皮屋東南側以彎曲路徑方式通過140-380土地，又將140-380土地予以割裂，使 140-380土地西北側形成面積更大，且長度更長之不易利用狹長地形區塊，仍係未顧及徐七妹土地利用之方案。況依原審法院 104年4月8日勘驗筆錄記載：自系爭鐵皮屋大門向公路（即苗51-1縣道，系爭鐵皮屋大門係面向51-1縣道）方向觀察，右側有些許空間可供通行，該小徑旁為斜坡，小徑可直接抵達000-0000土地界樁，左側亦為斜坡；自鐵皮屋大門斜坡前方，之前測量之內部道路通行，可與000-0000土地接壤，接壤處000-0000部分有水泥道路，該道路在 140-380土地範圍內均為泥土道路等語，再參諸上開勘驗照片，可知系爭鐵皮屋前方有泥土路徑可通往51-1縣道，至鐵皮屋前，往西北側（即勘驗筆錄所指之鐵皮屋右側）沿地籍線約有3至3.2公尺寬泥土小徑可直接通行至彭正裙之000-0000土地，路徑較寬且平坦（見原審卷㈡170頁下圖、171頁上圖照片）。而彭正裙所提備位方案，係選擇系爭鐵皮屋東南側（即勘驗筆錄所指之鐵皮屋左側）通行，該側有雜草樹木，寬度較窄即有向下斜坡（見原審卷㈡第 172頁），其坡度遠較系爭鐵皮屋右側為大，倘欲修築道路通行，勢必得開挖土壤並架設支撐工事，不僅花費鉅大，且有招致水土流失之風險，故此備位通行方案，亦非妥適。
（五）原審判決所採之附圖一方案：⒈附圖一所示方案，係原審法院於勘驗系爭鐵皮屋，並查明
系爭鐵皮屋距離 140-380土地邊界為3至3.2公尺（見原審卷㈡第 177頁：苗栗縣銅鑼地政事務所104年4月17日複丈成果圖）後，委請同地政事務所繪製之通行方案。此方案係沿140-380土地西北側經界線而行，為系爭5筆土地通過140-380土地連結苗51-1縣道之最短距離，路寬3公尺，使用140-380土地面積僅195平方公尺，亦可避免拆除系爭鐵皮屋等情，有苗栗縣銅鑼地政事務所104年5月28日銅地二字第1040003007號函附複丈成果圖存卷可佐（見原審卷㈡第216、217頁）。再參酌上開原審法院 104年4月8日勘驗現場結果，此處通路地勢尚稱平坦，部分已有泥土路，至彭正裙000-0000土地接壤處，亦有部分有水泥道路，且可最大限度保留徐七妹 140-380土地之完整性，堪認係最為妥適之通行方案。
⒉又袋地通行權，主要在解決袋地與公路間無適宜聯絡之問
題，其容許侵擾鄰地所有權，自以通行之必要範圍為限。本件系爭 5筆土地，既為山坡地保育地，本無從隨意伐木開發，且彭正裙自承該等土地，以種植農作物及相思樹等雜木為主，現有牛樟樹等作物，僅計劃蓋簡易煉油槽煉製牛樟油，再圖運出販售等語（見本院卷㈡第 104頁反面筆錄），則以系爭5筆土地之客觀情勢及彭正裙使用系爭5筆土地之目的而言，本件通行方案，自以山坡地保育及保存山林之最低度利用為前提，做為考量。是彭正裙所提為利施工而需使用之各類車輛進出疑異，已屬高度開發土地所須考慮之問題，自非過度利用徐七妹土地之正當事由。且彭正裙曾就在系爭5筆土地上施設農路一事，於102年間，向苗栗縣三義鄉公所提出申請案，因該等土地為林業用地，農路皆不屬核定容許範疇，或因施設面積過大、造林植栽數量不足等，而未予同意其申請，有該所函文及相關申請資料足按（見原審卷㈠第137至146、214至215頁），其另於 103年間，向苗栗縣政府提出陳情案時，該府亦重申因該等土地屬山坡地保育區，須符合相關規定，始能核准農路容許使用同意書等語（見原審卷㈡第 204頁函文），而彭正裙於98年間，申請苗栗縣政府核准之施工，僅為簡易水土保持之整坡作業，有該府98年 4月16日函文暨申請資料足憑（見本院卷㈡108至138頁），且苗栗縣政府該函文中，並一再申明須注意水土保持之處理與維護，凡此均可見系爭 5筆土地之利用受限於法令，仍以保持林木為主，自不容因闢道建路而致違法開發之情事發生，則附圖一所示方案，已足為通行之必要範圍。至彭正裙辯稱此方案，有須申請水土保持，並因系爭鐵皮屋而無法施工之困難云云。本院認以現今施工技術，施設附圖一之通路，並無困難，縱於施工中，須使用挖土機及混凝土車等機具，亦有專業工法及小型機械可資利用，且此方案應較彭正裙所提先位及備位方案，施工上更為可行，自無僅為一時施工便利，而否定此方案，改採對徐七妹土地損害更大方案之理。況此方案經原審判決後，彭正裙初始並未表示不服，益見附圖一之方案，仍為實際可行之方案；另 140-380土地，本屬山坡地保育區，不論採何種方案，其施設道路均須符合水土保持法相關規定，彭正裙置其先位及備位方案於不論，單就此指摘附圖一之方案，顯有矛盾，均見其此等抗辯，實不可採。此外，林伯翰亦主張此方案可行，徐七妹之訴訟代理人復表示，如通行徐七妹土地，附圖一方案係損害最小之方案等語（見本院卷㈡第58頁正面），足見附圖一方案，係本件袋地通行最為妥適之方案。
（六）綜上，彭正裙請求通行徐七妹所有之 140-380土地雖有理由，惟其所主張之先位、備位通行方案，及徐七妹主張之通行方案，均非對周圍鄰地損害最少之處所及方法，而應以附圖一所示之通行方案，最為可採。
四、再按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第 788條前段定有明文。至於有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮程度、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用之必要程度、通行地受損害之程度等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。本件彭正裙就徐七妹所有之140-380土地，如附圖一所示「黑色區域」之位置（面積195平方公尺）有通行權存在，已如前述，因彭正裙通行該土地範圍，其目的主要在於農作物及林木運送，其主張有在該通行土地上舖設水泥道路之必要，尚屬可採，是彭正裙請求徐七妹不得在前揭所示土地範圍內，為妨礙彭正裙通行之行為，並應容忍彭正裙於該範圍內舖設水泥道路以供通行，要屬有據。另本院雖准許彭正裙於 140-380土地上施設水泥道路，惟其實際施設時，仍須符合水土保持法相關規定，並取得主管機關核可，始得施設，自不待言，此亦有苗栗縣政府函文足資參考（見原審卷㈡第218、219頁）。是彭正裙就附圖一方案，是否符合水土保持而可施工，所為相關證據調查之聲請，核無必要。
五、綜上所述，彭正裙所有系爭 5筆土地確屬袋地，且因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而通行徐七妹所有140-380土地如附圖一所示（黑色區塊，面積195平方公尺）部分，為彭正裙於通行必要之範圍內，通行周圍地損害最少之處所及方法，彭正裙亦有於前揭所示土地上鋪設水泥道路之必要。從而，彭正裙依民法第 787條、第788條第1項袋地通行權之法律關係，請求確認其就徐七妹所有之 140-380土地，如附圖一所示之位置及面積有通行權存在，暨徐七妹應容忍彭正裙鋪設水泥道路並通行，且不得設置地上物或為任何妨害彭正裙通行之行為，均屬有據，原審判如上開請求，並無不合。徐七妹、彭正裙分別上訴及附帶上訴，均指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其等上訴及附帶上訴均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 陳繼先
法 官 劉長宜法 官 黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 106 年 7 月 25 日