臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第50號上 訴 人 廖繼鴻訴訟代理人 張弘明律師被上訴人 廖吉雄訴訟代理人 林道啟律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國103年10月24日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2796號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰玖拾玖萬伍仟肆佰貳拾陸元，及自民國104年1月24日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」。又按在第二審為訴之變更係合法而應准許者，原訴即視為撤回而消滅，第一審法院就原訴所為之裁判，當然失其效力，此際第二審法院僅得就變更之新訴為裁判，不得就原訴為維持或變更之判決。又第二審既專就變更後之新訴為裁判，即無須再就第一審訴訟費用為負擔之諭知（最高法院86年度台上字第2553號裁判參照）。查上訴人於第一審依民法第197條第2項、第87條（誤書為第88條）及第179條之規定，請求被上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之權利範圍三分之一返還上訴人；嗣於本院為訴之變更，即依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭土地經法院拍賣（即台灣台中地方法院《下稱台中地院》91年度執字第7475號執行案件；下簡系爭執行案件）所得之分配款3,995,426元及其法定遲延利息乙節，被上訴人並當庭同意上訴人上開訴之變更在卷（見本院卷第38頁反面），揆諸首開說明，被上訴人既同意上訴人訴之變更，則上訴人變更之訴，即於法有據。又上訴人訴之變更既合法，則原訴（即第一審之訴）即視為撤回而消滅，第一審法院就原訴所為之裁判，當然失其效力，此際第二審法院僅得就變更之新訴為裁判，不得就原訴為維持或變更之判決，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：緣被上訴人廖吉雄及訴外人廖○亮均上訴人之子，而坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號系爭土地原為上訴人所有，然於90年7月25日遭被上訴人及廖○亮共同設定不實3,000萬元普通抵押權（被上訴人廖吉雄債權範圍1/3即1000萬元、廖○亮債權範圍2/3即2000萬元；下均簡系爭抵押權或系爭抵押債權）。嗣系爭土地遭債權人中國國際商業銀行、第一商業銀行分別查封拍賣（即台中地院91年度執字第7475號、第3798號執行案件）、且被上訴人及廖○亮持台中地院91年度拍字第1253號拍賣抵押物裁定為執行名義，亦聲請法院強制執行系爭土地（即台中地院91年度執字第20843號，並併入上開7475號系爭執行案件），嗣系爭土地經法院於92年1月14日以系爭執行案件強制執行拍賣由廖吉雄、廖○亮、廖○全共同拍定（查每人1/3權利），廖吉雄並就系爭土地拍定之價金分配新台幣（下同）3,995,426元（下簡稱系爭分配款或款項）。查被上訴人就系爭土地所設定之抵押權，其擔保債權既不存在，被上訴人竟於91年間行使上開無效之抵押權，聲請拍賣系爭土地，並受償系爭分配款，即屬無法律上之原因而獲利益，並致上訴人受有損害，上訴人得依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭分配款，洵屬有據。又上訴人既主張被上訴人就系爭土地所設定之抵押權所擔保之一千萬元借款債權不存在，則依實務上有關確認抵押權擔保債權不存在之訴，依舉證責任分配法則，本應由主張抵押權擔保債權存在之被上訴人負舉證責任。又被上訴人固辯稱：90年6月間，被上訴人與上訴人達成協議，以被上訴人出資興建台中市○○區○○路○○○○號房屋之工程款557萬0240元，及被上證2家用金額統計表（見本院卷第68-73頁，下簡稱系爭家用金額統計表）所示被上訴人交予上訴人之家用共285萬2155元，二者合計作價為1,000萬元，作為系爭土地之1000萬元系爭抵押債權云云。然上訴人否認之，且系爭家用金額統計表所載金額，乃被上訴人對上訴人依民法第1114條規定所負之扶養義務，並非上訴人向被上訴人借貸之款項。至於證人陳○娥固於鈞院證稱上訴人確實有與被上訴人達成上開協議云云，然證人陳○娥亦證稱其並未親見或親聞上訴人有與被上訴人達成上開協議，其僅係聽聞自其配偶即廖○亮所言，屬傳聞證據，自不足採信等詞。並求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣3,995,426元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：查上訴人於90年7月25日就其所有座落臺中市○○區○○○段○○○○○號系爭土地設定3000萬元抵押權予其子即被上訴人及訴外人廖○亮，權利範圍為被上訴人三分之一、廖○亮三分之二，其設定抵押權之原因及所擔保之債權緣因如下：上訴人之子廖○盛（更名為廖○淘）因經營崴○機械工業股份有限公司（下簡稱崴○公司）需要資金，上訴人遂以系爭土地及同段00-0地號土地供大雅鄉農會擔保，向大雅鄉農會先後借款1650萬元資助廖○盛，後因上訴人無資力清償該欠款，而於88年2月22日將系爭土地及其地上建物門牌號碼為臺中市○○區○○路○○○○號房屋（下簡稱系爭0-00號房屋），以2000萬元賣給廖○亮，將所得價金中之1650萬元作為清償大雅鄉農會欠款之用。嗣上訴人於辦理系爭土地與系爭0-00號房屋所有權移轉登記與廖○亮前，因系爭0-00號房屋所有權雖登記在上訴人名下，惟實際係由被上訴人與廖○亮共同出資興建，且由被上訴人占有使用中，故兩造及廖○亮三人協議相關事宜，協議結果如下：登記在上訴人名下，但實際上係被上訴人出資系爭0-00號房屋，以及被上訴人自55年起，迄74年止，交給上訴人之家用共2,852,155元部分（即系爭家用金額統計表）作價1000萬元，與廖○亮支付給上訴人之系爭土地及其上系爭0-00號房屋價金2000萬元，兩者合計3000萬元，由上訴人將系爭土地設定3000萬元系爭抵押權，廖○亮取得三分之二、被上訴人取得三分之一供作擔保。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固訂有明文。惟所謂受有利益致他人受損害者，其受有利益與受有損害之間必須具備有因果關係。臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）91年度執字第7475號民事強制執行金額計算書分配表所載，被上訴人之優先債權額為1000萬元、分配金額3,995,426元，廖○亮之優先債權額為2000萬元、分配金額7,990,853元。依此事實，縱認被上訴人不應分得3,995,426元，上開金額依法亦應分歸廖○亮至明。因此，上訴人並未因為被上訴人分得前示金額而受有損害，上訴人既未受有損害，其依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭分配款，為無理由等詞，資為抗辯。並求為判決駁回對造變更之訴。
貳、得心證之理由：
一、上訴人主張：緣被上訴人廖吉雄及訴外人廖○亮均上訴人之子，而坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號系爭土地原為上訴人所有，然於90年7月25日遭被上訴人及廖○亮共同設定3,000萬元系爭抵押權（被上訴人廖吉雄債權範圍1/3即1000萬元、廖○亮債權範圍2/3即2000萬元）。嗣系爭土地遭債權人中國國際商業銀行、第一商業銀行分別查封拍賣（即台中地院91年度執字第7475號、第3798號執行案件）、且被上訴人及廖○亮持台中地院91年度拍字第1253號拍賣抵押物裁定為執行名義，亦聲請法院強制執行系爭土地（即台中地院91年度執字第20843號，並併入上開7475號系爭執行案件），嗣系爭土地經法院於92年1月14日以系爭執行案件強制執行拍賣由廖吉雄、廖○亮、廖○全共同拍定（查每人1/3權利），廖吉雄並就系爭土地拍定之價金分配3,995,426元乙節，為被上訴人所不爭執，並經本院調閱台中地院91年度執字第7475號、第3798號、20843號執行卷宗（含假扣押裁全及執全卷宗；及92年度執助字第808號卷宗），並有上訴人提出兩造及廖○亮親系表、系爭土地謄本、異動索引各在卷可稽（見本院卷第81-90頁），是上訴人上開主張，自屬實在。
二、上訴人主張：被上訴人就系爭土地所設定之系爭抵押權，其所擔保之債權1000萬元並不存在，則被上訴人因系爭執行案件所分配之系爭分配款3,995,426元，屬不當得利，應返還上訴人等情，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為被上訴人對上訴人就系爭土地之系爭抵押債權，是否存在？茲分述如下：
㈠按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非
給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院100年度台上字第899號民事裁判參照）。查本件上訴人主張被上訴人因系爭執行案件之執行，而受有系爭分配款之利益，致上訴人受有損害，自屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人（即被上訴人，下同）之受益非由於受損人（即上訴人，下同）之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，則被上訴人主張其有受益之「法律上之原因」（即系爭抵押債權），負舉證之責。
㈡本件被上訴人主張：伊就系爭土地之系爭1000萬元抵押債權
存在，即以伊自50年起迄74年止，支付上訴人生活費2,852,115元（即系爭家用金額統計表），及系爭土地上系爭0-00號房屋出資額5,570,242元，經兩造及訴外人廖○亮三方協議，被上訴人部分作價1000萬元，廖○亮部分作價2000萬元，而以系爭土地設定系爭抵押權云云。查被上訴人主張上開事實，無非以被上證一之不動產買賣契約書（見本院卷第61-64頁）、被上證四系爭土地地上系爭0-00號房屋建造執照登記申請書（見本院卷第104頁），及被上證五系爭0-00號房屋使用執照（見本院卷第105頁）、被上證六系爭0-00號房屋建造支出款項表（見本院卷第106-124頁）、被上證二系爭家用金額統計表（見原審卷第67-73頁）、及證人陳○娥（廖○亮之妻）、證人陳○忍等證詞（見原審卷第146-148頁）為主要論據（見本院卷第100頁）。然查：
⒈被上證一之不動產買賣契約書（見本院卷第61-64頁），
其買賣標的固為系爭土地及其上系爭0-00號房屋，然其買受人為廖○亮，並非被上訴人本人，自與本件無關。再者，該契約書約定之買賣總價金為2000萬元，然被上訴人所提廖○亮支付上訴人之價金支票面額分別為300萬元、350萬元、1000萬元（見本院卷第65-66頁），合計為1650萬元，尚差350萬元，自難輕信。矧縱令廖○亮就系爭土地之2000萬元抵押權存在，亦難推定被上訴人系爭抵押權亦存在。
⒉次查，被上證四系爭土地上系爭0-00號房屋建造執照登記
申請書（見本院卷第104頁），及被上證五系爭0-00號房屋使用執照（見本院卷第105頁），其起造人均為上訴人廖繼鴻，而非被上訴人廖吉雄或廖○亮。另被上證六系爭0-00號房屋）建造支出款項表（見本院卷第106-124頁），乃私文書，上訴人否認其真正在卷（見本院卷第151頁），自難證明系爭0-00號房屋乃廖吉雄及廖○亮共同出資興建。又查系爭0-00號房屋之工程造價僅有224萬元（見本院卷第105頁系爭0-00號房屋使用執照），縱如被上訴人所辯，係其與訴外人廖○亮共同出資興建，則被上訴人出資部分亦應僅有上開工程造價之一半即112萬元，即便再加上被上證二所示之285萬2155元（即系爭家用金額統計表，下詳述之），合計僅397萬2155元，與1000萬元系爭抵押權比較，相差高達602萬7845元，上訴人焉會作價系爭1000萬元抵押債權？⒊又查，系爭家用金額統計表（見本院卷第67-73頁），其
上雖載自50年起迄74年止，交付上訴人2,852,115元款項。然按民法第1114條第1款規定，直系血親相互間，互負扶養義務。被上訴人既為上訴人之子，自負有法定扶養義務。又觀之系爭家用金額統計表，每月金額約數千元不等，應屬支付上訴人法定扶養義務之金額，自難作為被上訴人借貸或其他支付上訴人之款項。再者，系爭家用金額統計表僅記載至74年止，然系爭抵押權係90年間所設定，兩者時間相差達17年之久，衡情兩造焉會就17年前之債權債務關係，再作協商？豈不有違常情！是被上訴人上開主張作價系爭抵押債權云云，顯不足採。又縱屬系爭抵押債權，如上⒉所述，亦難作價1000萬元。
⒋又證人陳○娥於本院雖證稱：「系爭建物（即系爭0-00號
房屋）廖吉雄出資500多萬元所興建，又系爭土地是廖吉雄拿200餘萬元給廖繼鴻購買，二筆金額雖未達1,000萬元，但廖繼鴻願意用1,000萬元為廖吉雄設定抵押債權」云云在卷（見本院卷第128頁），然證人陳○娥亦證稱：「（問：妳是否有親自聽到廖繼鴻自願給廖吉雄設定1000萬元抵押債權？）我沒有親自聽到，我是聽廖○亮講的」等詞在卷（見本院卷第128頁反面）。查證人陳○娥既係聽聞廖○亮（已殁）所述，即屬傳聞證據，自不足採。甚且，證人陳○娥證稱：以系爭0-00號房屋出資500餘萬元，【及廖吉雄為廖繼鴻出資購買系爭土地價金200萬餘元】，作價1,000萬元系爭抵押權云云。核與被上訴人主張以系爭0-00號房屋出資500餘萬元，【及系爭家用金額統計表2,852,115元款項】，作價1,000萬元系爭抵押權云云，兩者迥然不同，益證被上訴人所稱系爭抵押債權存在云云，顯不足採。至證人即地政士陳○忍雖於原審證稱：系爭抵押權乃兩造及廖○亮至伊代書事務所辦理云云在卷（見原審卷第147頁），然亦證稱：「（問：系爭土地設定抵押權登記，廖繼鴻、廖吉雄、廖○亮間有無借據？）我不知道，詳細的借貸關係，我們代書不會介入...」等語在卷（見原審卷第148頁）。查證人陳○忍既僅負責辦理系爭抵押權之登記，而不知兩造與廖○亮間就系爭抵押權之關係，自難為被上訴人有利之證據。
㈢又被上訴人雖抗辯：台中地院91年度執字第7475號系爭強制
執行金額計算書分配表所載（見本院卷第74頁），被上訴人之優先債權額為1000萬元、分配金額3,995,426元，廖○亮之優先債權額為2000萬元、分配金額7,990,853元。依此事實，縱認被上訴人不應分得3,995,426元，上開金額依法亦應分歸廖○亮至明。因此，上訴人並未因為被上訴人分得前示金額而受有損害，上訴人既未受有損害，其依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭分配款，為無理由云云。然按以法院拍賣抵押物裁定，為執行名義，屬對物之強制執行，該抵押物一經全部拍賣，無論其賣得價金足否清償債務，其執行程序即已終結，如有欠額，必須另行取得執行名義，方可另請執行，其不足欠額，執行法院自不核發債權憑證（臺灣高等法院暨所屬法院55年度法律座談會民事執行類第53號參照）。查系爭土地既因系爭執行案件拍定，廖吉雄及廖○亮並分別於92年3月10日分配價金完畢，執行程序因而終結，如前所述，並有系爭執行案件卷宗可按，則廖○亮自難憑系爭執行案件，繼續執行系爭土地之分配款，是被上訴人上開抗辯，自不足取。
㈣綜上，被上訴人就其有受益之「法律上之原因」（即系爭抵
押債權），既未能舉證以實其說，則其持台中地院91年度拍字第1253號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請法院強制執行系爭土地，並以系爭執行案件分配系爭分配款，自屬不當得利，應返還上訴人。
參、綜上所述，上訴人變更之訴，本於民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭分配款3,995,426元，及自變更書狀送達之翌日起，即自104年1月24日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人抗辯，為無可取。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
伍、據上論結，本件上訴人變更之訴，為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹中 華 民 國 104 年 6 月 17 日