臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第519號上 訴 人 張鴻文訴訟代理人 李國源律師被上訴人 張加基被上訴人 陳淑月上二人共同訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 程才芳律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年10月6日臺灣苗栗地方法院104年度訴字第94號第一審判決提起上訴，本院於105年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件關於統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司）部分：
(一)、原判決主文第三項，判命上訴人張鴻文應給付被上訴人
陳淑月新台幣（下同）156萬7020元，及自民國（以下同）104年3月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；其中73萬1531元及自104年3月3日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，應由統一超商公司與上訴人張鴻文連帶給付。
(二)、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以
被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定（最高法院41年台抗字第10號民事判例參照）。
又共同被告之一人，對於第一審命其連帶給付之判決，提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯，若經第二審法院為實體上之調查結果，認為其抗辯為有理由時，其上訴之效力始及於其他連帶債務人（最高法院33年上字第4810號判例參照）。
(三)、本件原判決主文第三項，就上訴人張鴻文應給付被上訴
人陳淑月156萬7020元本息中之73萬1531元部分，判命上訴人張鴻文應與統一超商公司連帶給付。上訴人張鴻文就此部分（即張鴻文應與統一超商公司連帶給付部分）一併提起上訴，上訴理由提出非基於其個人關係之抗辯（否認有給付該筆款項之義務），依上開說明，應經上訴審法院調查結果認為其抗辯有理由，其上訴之效力始及於未上訴之連帶債務人即統一超商公司。玆查上訴人張鴻文於本院所提之上開「非基於其個人關係之抗辯」，經本院審理結果，認為其抗辯為無理由，詳如下述，則其上訴之效力自不及於統一超商公司，既上訴效力不及於統一超商公司，則本院不得將統一超商公司列為上訴人，不在本院審判範圍，本院不得就統一超商公司部分為審判，應先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：(一)、被上訴人陳淑月為坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭00地號土地）之所有人，同
段00地號土地（下稱系爭00地號土地）則為被上訴人陳淑月（應有部分1/3）、上訴人張鴻文（應有部分1/3）、訴外人張○○（應有部分139 /7053）、張○○（應有部分2212/70 53）所共有。詎上訴人張鴻文未經被上訴人陳淑月同意，竟於其上興建設置如原判決附圖編號A、B所示之鐵皮屋及編號Ｃ所示之檳榔攤，無權占用系爭00地號土地
69.58平方公尺及00地號土地78.85平方公尺、12.63平方公尺，不法侵害被上訴人陳淑月及其他共有人之土地所有權，被上訴人陳淑月得本於物上請求權，請求上訴人張鴻文將前開地上物拆除，並將土地返還予被上訴人陳淑月及其他全體共有人；（二）、上訴人張鴻文將原判決附圖編號A、B、Ｃ所示之土地及建物，出租給統一超商公司使用，共同侵害被上訴人之權利，亦同時受有相當於租金之不當得利，應依侵權行為或不當得利之法律關係，賠償被上訴人之損害；（三）、系爭二筆土地，自98年11月1日起至100年7月31日止，此期間之所有權人為被上訴人張加基，被上訴人張加基亦得依據侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人張鴻文、統一超商公司連帶賠償此期間之損害；（四）、系爭二筆土地，自100年8月1日起至103年5月31日為止，此期間之所有權人為被上訴人陳淑月，被上訴人陳淑月亦得依據侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人張鴻文、統一超商公司連帶賠償此期間之損害；（五）、上訴人張鴻文抗辯稱兩造曾於84年9月26日成立調解，達成土地交換使用之協議，依調解之內容，伊有權占有使用系爭土地，不是無權占有等語。惟查，該協議之當事人不包括被上訴人陳淑月，且未依民法第826條之1第1項規定辦理登記，基於債之相對性，自無拘束被上訴人陳淑月之效力，不能證明上訴人張鴻文有權占有系爭土地，上訴人張鴻文上開抗辯，並無可採；（六）、爰本於物上請求權、侵權行為或不當得利之法律關係，求為：(1)上訴人張鴻文應將坐落系爭00地號土地上如原判決附圖所示編號A部分面積69.58平方公尺之地上建物拆除，並將前開土地返還被上訴人陳淑月；及將坐落系爭00地號土地上如原判決附圖所示編號B部分面積78.85平方公尺、編號C部分面積12.63平方公尺之地上建物拆除，將前開土地返還被上訴人陳淑月及全體共有人；(2)上訴人張鴻文、統一超商公司應連帶給付被上訴人張加基921,527元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；(3)上訴人張鴻文、統一超商公司應連帶給付被上訴人陳淑月1,567,020元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息並均宣告附條件假執行之判決。
二、上訴人張鴻文則以下列情詞，資為抗辯：
１、上訴人張鴻文前於84年9月26日，在苗栗縣大湖鄉調解委員會，與被上訴人張加基及訴外人張○○就重測前大湖段0-00地號土地達成相互交換之協議，協議內容為：「(1)、聲請人（即張加基）與對造人（即張鴻文、張○○）共同持分苗栗縣○○鄉○○段○○○○號田12則面積0.705土地各持分1/3，對造人張鴻文同意提供張○○先生宅右側土地如附圖所載A圖之田地與聲請人張加基作為通行道路、路寬一丈，以上位置並經二造前往現場指界鑑定，不得異議。(2)、聲請人同意提供上述同地號內持分1/3如附圖所載B圖之田地依照現有田埂回復原狀，舊田埂負責廢除，以上位置並經二造前往指界鑑定不得異議。(3)、二造當事人以上述同等面積交換使用。」，此有苗栗縣大湖鄉調解委員會調解書可稽。依上開土地交換協議，被上訴人張加基交付之土地即包括重測前大湖段0-00地號部分土地。
而系爭00、00地號土地即分別為重測前大湖段0-00、0-00地號土地，上訴人張鴻文基於上開土地交換使用協議，在系爭00、00地號土地上興建鐵皮屋等建物，自非無權占用。
２、前案拆屋還地訴訟事件，對於雙方是否存有分管契約之爭執，雖經98年度上字第194號判決認為雙方及訴外人張○○、張○○、張○○等5人於84年4月1日訂立之分鬮書，未經共有人全體協議所訂定，非為訂定管理共有物之方法所為之分管契約。惟上訴人張鴻文於前案判決確定後，發現有下列前案未提出之新訴訟資料，諸如：(1)、雙方之先人張○○、張○○、張○○3人之子為分配財產管理，早在54年9月20日即已簽立分鬮字約，對於系爭土地等數筆土地已有分管約定；(2)、被上訴人張加基之次子張鶴議，於本院99年度上訴字第1044號刑事案件主張「辦理繼承之土地分割，因告訴人（即張加基）分得土地未臨路，是與他繼承人交換土地後，由被告委請證人張○○就告訴人（即張加基）交換得之土地鋪設駁坎、水泥路，因而支出10餘萬元」，且有張○○於該案到庭證稱知悉確有分得土地未臨路而交換土地，並施作擋土牆等語之審判筆錄；
(3)、被上訴人張加基將分管土地出租與訴外人張○○、賴○○、劉○○等人種植草莓之土地租賃契約書；(4)、系爭00、00地號土地現況直至後龍溪，亦按前揭調解書後附○○○鄉○○段○○○○○號現場耕作土地分配草圖」使用，共有人張○○、張○○尚搭建鐵皮平房繼續使用；(5)、系爭土地之其他共有人即訴外人張○○、張○○也於被上訴人張加基就前案聲請拆屋還地強制執行時，於100年1月7日簽署聲明書，言明系爭00、00地號土地原係84年時由張加基、張○○、張○○、張○○、張○○等共有人共同協議由張鴻文自由使用處分等語，並聲請撤回執行。此等均足證系爭00、00地號土地最早於54年或最遲於84年4月1日起，即有分管契約存在迄今，上訴人張鴻文依分管契約占有使用並興建系爭鐵皮建物及放置檳榔攤，並非無權占有。
３、被上訴人陳淑月為被上訴人張加基之媳婦，與被上訴人張加基同住，其所有系爭土地係輾轉繼受自被上訴人張加基而來。而本件對於系爭土地是否有分管契約存在，於前案審理時亦有爭執，衡情論理，被上訴人陳淑月於101年4月12日受讓時，應知有此分管契約存在之爭執。且上訴人張鴻文早於原審法院95年度訴字第480號分割共有物判決確定前，已興建系爭鐵皮建物，依最高法院99年台上字第790號判決要旨，被上訴人陳淑月應同受分管契約所拘束，且無民法第826條之1第1項規定之適用。
４、有關被上訴人請求不當得利部分，因上訴人之子張○○前於102年10月15日，在原審法院執行處與被上訴人張加基之子張○○及代理人張馻哲律師達成和解，約定由上訴人張鴻文再給付被上訴人張加基183,863元及自102年1月至103年5月31日止共17個月租金由被上訴人張加基收取，被上訴人張加基同意就前案拆屋還地事件不再向上訴人張鴻文主張相關權利，並撤回對上訴人張鴻文之強制執行。其後上訴人張鴻文已履行和解條件，被上訴人張加基並於102年10月18日具狀撤回對上訴人張鴻文之強制執行，故被上訴人張加基不得再為本件不當得利之請求。
５、依統一超商公司於原審所提答辯狀所載，被上訴人張加基已領取統一超商公司所交付自102年1月1日起至102年10月31日止共計770,000元之租金，被上訴人未扣除上開租金數額，仍以55個月租金作為本件請求依據，且未扣除租賃所得稅10％及全民健保補充保費2％等稅款，其請求之金額亦有違誤等語。
三、原審審酌兩造所提之攻擊防禦方法及舉證以後，認被上訴人之訴為有理由，而判命：（一）、上訴人張鴻文應系爭00地號土地上如原判決附圖所示編號A部分面積69.58平方公尺之鐵皮建物拆除，將前開土地返還被上訴人陳淑月，及將坐落系爭00地號土地上如原判決附圖所示編號B部分面積78.85平方公尺之鐵皮建物、編號C部分面積12.63平方公尺之檳榔攤拆除，並將前開土地返還被上訴人陳淑月及其他全體共有人；（二）、上訴人張鴻文應給付被上訴人張加基921,527元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年3月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（三）上訴人張鴻文應給付被上訴人陳淑月1,567,020元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年3月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中731,531元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年3月3日）起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，由統一超商公司與上訴人張鴻文負連帶給付責任及依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為准、免假執行之判決【陳淑月、張加基之請求，超過上開範圍部分，原審為敗訴之判決，陳淑月、張加基對所受敗訴判決部分，均未聲明不服，此部分已告確定】。上訴人張鴻文提起上訴，上訴聲明：求為判決：
(一)、原判決不利於上訴人張鴻文部分廢棄；(二)、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）、如受不利之判決，上訴人張鴻文願供擔保，請宣告免為假執行。被上訴人張加基、陳淑月之答辯聲明：均求為判決：駁回對造之上訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、系爭00地號土地（重測前為大湖段0-00地號）原為被上訴
人張加基與上訴人張鴻文及訴外人張○○、張○○等4人共有，被上訴人張加基應有部分3分之1、上訴人張鴻文應有部分3分之1、訴外人張○○應有部分7053分之139、訴外人張○○應有部分7053分之2212。嗣被上訴人張加基於100年8月1日，將其應有部分3分之1贈與移轉登記予訴外人張宏政，張宏政復於101年4月10日將應有部分3分之1贈與移轉登記予被上訴人陳淑月。
(二)、重測前大湖段0-00地號土地於93年間為被上訴人張加基與
訴外人張○○2人共有，應有部分各2分之1。嗣於96年4月16日，訴外人張○○將其應有部分1525分之250贈與移轉登記予訴外人張○○。後因地籍圖重測及法院裁判分割（即原審法院95年度訴字第480號、本院96年度上字第162號、最高法院98年度台上字第484號，全案於98年3月20日確定），由被上訴人張加基分得系爭00地號土地全部，訴外人張○○、張○○分得同段16-1地號土地維持共有。嗣被上訴人張加基於100年8月1日，將系爭00地號土地全部贈與移轉登記予訴外人張宏政，張宏政復於101年4月12日將系爭00地號土地全部買賣移轉登記予被上訴人陳淑月。
(三)、上訴人張鴻文所有之鐵皮建物及檳榔攤現占用系爭16、00
地號土地之位置、面積，各如原判決附圖編號A、B、C所示。
(四)、如原判決附圖編號D1－D2－D3連線部分，係依照上訴人張
鴻文主張之84年9月26日苗栗縣大湖鄉調解委員會調解書附圖「B圖」之位置所為測繪。
(五)、本院98年度上字第194號判決附圖一所示編號A1、A2、B1
、C1、C2等統一超商公司所有之地上物，已於103年5月31日拆除完畢。其原先占用系爭00地號土地之位置，於該地裁判分割確定後（於98年3月20日確定），為被上訴人張加基所分得。
(六)、被上訴人張加基與上訴人張鴻文2人，均為訴外人張阿品之繼承人。
五、本件之爭點：
(一)、上訴人張鴻文以上開鐵皮建物及檳榔攤占用系爭16、00地
號土地，是否有合法權源？
(二)、被上訴人陳淑月、張加基依據民法第184條第1項前段侵權
行為之法律關係及第179條不當得利之法律關係，請求上訴人張鴻文賠償相當於租金之損害或返還不當得利，是否有據？
六、得心證之理由：
(一)、上訴人張鴻文以上開鐵皮建物及檳榔攤占用系爭16、00地
號土地，並無合法權源，被上訴人陳淑月本於物上請求權，請求上訴人張鴻文拆屋還地，洵屬正當，理由如下：
１、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件上訴人張鴻文既不否認被上訴人陳淑月為系爭00地號土地之所有人及00地號土地之共有人，惟抗辯其所有之鐵皮屋及檳榔攤係有權占有系爭土地，揆諸前揭說明，上訴人張鴻文自應就其占有具有正當權源乙節，負舉證之責。
２、上訴人張鴻文就其占有系爭土地之合法權源部分，雖辯稱：伊於84年9月26日，在苗栗縣大湖鄉00000000000000000000000000段0000地號土地達成相互交換之協議，並經調解委員會作成調解書（見原審卷第141頁），伊基於上開土地交換使用協議而在系爭1
6、00地號土地上興建鐵皮屋等建物，自非無權占用云云。惟為被上訴人所否認。查：前開調解成立之內容，係約定就該調解書附圖之Ａ圖、Ｂ圖交換使用，使上訴人張鴻文取得B圖位置之使用權利，而B圖位置即為原判決附圖編號D1、D2、D3所示，此為兩造所不爭執。則縱上訴人張鴻文因前揭土地交換使用協議有權使用附圖編號D1、D2、D3所示土地，該位置亦與其所有鐵皮建物及檳榔攤占用系爭
16、00地號土地之位置（即附圖編號A、B、C）不同。是上訴人張鴻文以此主張該鐵皮建物及檳榔攤係有權占用系爭土地，自屬無據。
３、上訴人張鴻文另辯稱：伊其就系爭16、00地號土地，與其他共有人間有分管契約存在乙節：
①、按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟
於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號裁定意旨參照）。且此原則除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，參諸民事訴訟法第401條第1項規定，應亦有其適用（最高法院89年度台上字第518號判決意旨參照）。
②、本件被上訴人主張：上訴人張鴻文之鐵皮建物及檳榔攤
無權占用系爭16、00地號土地，另上訴人張鴻文前於95年間擅將系爭16、00地號部分土地出租予統一超商公司興建地上物，至103年5月31日始拆除完畢，被上訴人得請求上訴人張鴻文返還98年11月1日至103年5月31日期間之不當得利，並依共同侵權行為之法律關係請求上訴人2人連帶賠償損害等情，為上訴人所否認。上訴人張鴻文並辯稱其與被上訴人張加基及其他共有人就系爭土地最遲於84年4月1日即因簽立分鬮書而成立分管契約迄今，前揭鐵皮建物、檳榔攤及便利商店占用之土地均在上訴人張鴻文分管之土地範圍云云。然查，有關系爭16、00地號土地於共有人間有無分管契約存在乙節，業經本院98年度上字第194號確定判決認定在案，且上開事實係足以影響前案判決結果之重要爭點，並由當事人充分舉證，極盡攻擊、防禦之能事而為辯論，且經法院實質審理，綜合審酌相關事證後認定：84年4月1日訂立之分鬮書因未經張阿品之全體繼承人簽署或共同協議，並非為訂定管理共有物之方法所為之分管契約，上訴人以該分鬮書為證，主張系爭土地訂有分管契約，即非可採；另上訴人張鴻文、被上訴人張加基及訴外人張○○雖於84年9月26日，在苗栗縣大湖鄉00000000000段0000地號土地之交換使用事宜成立調解，並經臺灣新竹地方法院核定，惟前開調解書僅係就土地通行糾紛進行調解，且就該調解書附圖之Ａ圖、Ｂ圖範圍約定交換使用，對於系爭土地之管理方式則未加置喙，不足證明有分管契約存在；此外，被上訴人張加基前以原審法院95年度訴字第480號分割共有物事件，對上訴人張鴻文、訴外人張○○、張○○、張○○、張○○等人請求分割重測前大湖段1-2、1-21、0-00地號土地，雖被上訴人張加基於一審訴訟中撤回對0-00地號分割之聲請，惟該案中上訴人張鴻文、訴外人張○○、張○○、張○○、張○○等人於96年1月5日開庭時，均一致明確表示同意分割前開3筆土地，嗣後該案經本院96年度上字第162號及最高法院98年度台上字第484號判決確定，是縱認兩造就系爭土地有分管契約，該分管契約亦於前開分割共有物訴訟判決確定時，失所附麗而告終止等情，有前揭98年度上字第194號判決書在卷可稽（見原審卷第14-25頁），且經原審調取上開卷宗查閱無誤。是依前揭說明，除該前案判決有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。
③、上訴人張鴻文雖主張有：(1) 54年9月20日簽立之分鬮
字約（見原審卷第193-195頁）；(2)被上訴人張加基次子張鶴議及訴外人張○○於本院99年度上訴字第1044號刑事案件之主張及證述（見原審卷第235-244頁）；(3)被上訴人張加基將分管土地出租與訴外人張鶴議、賴春明、劉源章等人種植草莓之土地租賃契約書（見原審卷第245 -257頁）；(4)系爭16、00地號土地現況直至後龍溪亦按前揭調解書後附草圖使用，共有人張○○、張○○尚搭建鐵皮平房繼續使用（見原審卷第258-267頁）；(5)共有人張○○、張○○於100年1月7日簽署聲明書，言明系爭16、00地號土地原係84年時由張加基、張○○、張○○、張○○、張○○等人共同協議由張鴻文自由使用處分（見原審卷第196頁）。此等皆為前案確定前未提出之新訴訟資料，足證系爭16、00地號土地最早於54年或最遲於84年4月1日起，即有分管契約存在迄今等語。惟按共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約或使用借貸契約，即應認為終止（最高法院85年台上字第1046號判決意旨參照）；又分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，而共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是系爭土地之分管契約，已因被上訴人提起本件分割共有物訴訟，而當然終止（最高法院85年台上字第43號、96年度台上字第977號判決意旨參照）。經查，被上訴人張加基前以原審法院95年訴字第480號事件，對上訴人張鴻文、訴外人張○○、張○○、張○○、張○○等人提起分割共有物之訴，分割標的包含重測前大湖段1-2、1-21、0-00地號土地，雖被上訴人張加基於第一審訴訟中撤回對0-00地號土地分割之請求，惟該案中上訴人張鴻文、訴外人張○○、張○○、張○○、張○○等人於96年1月5日開庭時，均一致明確表示同意分割前開3筆土地，嗣後該事件並經本院96年度上字第162號及最高法院98年度台上字第484號判決確定等情，業經98年度上字第194號判決認定明確，並經原審調取前揭分割共有物事件卷宗核閱無訛。被上訴人張加基於前述分割共有物事件中，既已請求分割重測前大湖段1-21、0-00地號土地，並經其他共有人一致表示同意分割，依上開說明，堪認系爭土地縱曾訂有分管契約，亦已因全體共有人同意請求分割共有物而當然終止。是上訴人張鴻文提出之前揭訴訟資料，仍不足推翻98年度上字第194號判決認定縱曾有分管契約，該分管契約於上開分割共有物訴訟判決確定時，已告終止而不存在之判斷。又被上訴人張加基及上訴人2人均為前案拆屋還地訴訟之當事人，被上訴人陳淑月則輾轉自被上訴人張加基處繼受系爭土地，並本於所有權受侵害而有所主張，故本件兩造間具備與前案同一當事人（含繼受人）之要件；另前案就上開重要爭點之判斷復無違背法令之處，上訴人於本件提出之訴訟資料亦不足推翻原判斷，則前案就系爭土地有無分管契約存在乙節，對本件有爭點效之適用，原審應受前案判斷之拘束，認上訴人張鴻文以分管契約主張有權占有系爭土地特定部分，為無理由。
④、上訴人張鴻文於本院指稱：上訴人所提出：①、54年9
月20日分鬮字約、②張鶴議及張○○於本院99年度上訴字第1044號刑事案件之證述、③被上訴人張加基與張鶴議、賴春明、劉源章等人之土地租賃契約書；④系爭16、00地號土地使用現況照片、⑤共有人張○○、張○○於100年1月7日聲明書等證據，為本院98年度上字第194號確定判決後之新訴訟資料，足證系爭16、00地號土地最早於54年或最遲於84年4月1日起，共有人間存有分管契約存在迄今，法院非不可為相反之主張，法院亦得再為相反之判斷與認定，而認定系爭土地有分管契約等語。惟為被上訴人所否認。查上訴人於本院所指上開訴訟資料，業經原審及本院加以審酌以後，認為此等資料縱令足可推翻前訴訟程序之認定，以之認為系爭土地有分管契約存在，但因系爭土地已另有分割共有物訴訟（張加基對張鴻文及張○○等人起訴），分割標的除本件系爭土地外另含重測前大湖段１－２號等筆土地，張鴻文（即本件之上訴人）等人於該分割共有物訴訟中均一致表示同意分割，經本院96年度上字第162號及最高法院98年度台上字第484號判決確定，認定系爭土地縱曾訂有分管契約，亦已因全體共有人同意請求分割共有物而當然終止，前揭訴訟資料，仍不足推翻98年度上字第194號判決認定縱曾有分管契約，該分管契約於上開分割共有物訴訟判決確定時，已告終止而不存在之判斷【詳見本判決前段所述】。足見上訴人張鴻文上開抗辯，並非可取。
４、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。又共有人如未經他共有人同意，而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決參照）。本件上訴人張鴻文所辯：伊依分管契約或土地交換使用協議，有權占用系爭16、00地號土地如附圖所示編號A、B、C部分乙節，既非可採，其復未證明有其他占有使用系爭土地之合法權源，則伊所有之鐵皮建物、檳榔攤占用系爭土地如附圖編號A、B、C部分，自屬無權占有。是被上訴人陳淑月依民法第821條、第767條規定，請求上訴人張鴻文將坐落系爭00地號土地上如附圖所示編號A部分面積69.58平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還被上訴人陳淑月；及將坐落系爭00地號土地上如附圖所示編號B部分面積78.85平方公尺、編號C部分面積12.63平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還被上訴人陳淑月及其他共有人，自屬正當。
(二)、被上訴人陳淑月、張加基依據民法第184條第1項前段侵權
行為之法律關係請求上訴人張鴻文賠償損害，亦屬正當，理由如下：
１、民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判例參照）。又共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同，被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權（最高法院51年台上字第3495號判例參照）。本件上訴人張鴻文未得系爭土地所有人或其他共有人之同意，擅自占用系爭16、00地號土地特定部分出租與原審被告統一超商經營便利商店，其中占用00地號之面積共118.07平方公尺，佔總占用面積41％；占用00地號之面積共170.3平方公尺，佔總占用面積59％，約定之租金為自97年6月1日至99年5月31日止每月70,000元；自99年6月1日至101年5月31日止每月73,500元；自101年6月1日至103年5月31日止每月77,000元等情，業經98年度上字第194號判決認定明確（見原審卷第22、24頁）。而原審被告統一超商於98年11月1日至103年5月31日期間，仍依租約持續使用系爭土地，足使上訴人張鴻文獲有相當於租金之利益，並致被上訴人就00地號土地之所有權、00地號土地之應有部分受侵害，則被上訴人依不當得利、侵權行為之法律關係，請求上訴人張鴻文返還相當於租金之不當得利或以租金計算賠償損害，洵屬有據。又系爭00地號土地之所有權及00地號土地之應有部分1/3，於98年11月1日至100年7月31日期間為被上訴人張加基所有，於100年8月1日至101年4月11日期間為訴外人張宏政所有，於101年4月12日以後為被上訴人陳淑月所有，為兩造所不爭執（見不爭執事項(一)、(二)）。又張宏政死亡後，其繼承人張○○、葉芳瑜已將對於上訴人之本件損害賠償、不當得利債權讓與被上訴人陳淑月等情，亦有張宏政之繼承系統表、戶籍謄本、債權讓與契約等在卷可稽（見原審卷第28-31頁）。據此，被上訴人張加基請求上訴人張鴻文給付921,527元（計算方式詳如原判決附表一所示），被上訴人陳淑月請求上訴人張鴻文給付1,567,020元（計算方式詳如原判決附表二所示），均屬有據，應予准許。
２、上訴人張鴻文雖抗辯稱：伊於102年10月15日，在原審法院民事執行處與被上訴人張加基之子張○○及代理人張馻哲律師達成和解，故被上訴人張加基不得再為本件不當得利之請求云云。惟查，上訴人張鴻文依98年度上字第194號判決主文第3項所示，應給付被上訴人張加基1,123,863元（計算期間至98年10月27日止），及自98年11月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。嗣經被上訴人張加基以前開確定判決為執行名義，聲請強制執行，其中聲請執行事項第2項即係請求上訴人張鴻文為前開金錢給付，並以上訴人張鴻文名下9筆土地及其對原審被告統一超商公司之租金債權作為執行標的。後因上訴人張鴻文於102年9月5日具狀請求計算前揭金錢執行之剩餘債權金額，欲以現金一次付清，免予拍賣土地，被上訴人張加基乃於102年9月27日具狀陳報總債權含執行費用為1,364,919元，扣除已受償796,720元（含提存金及張鴻文對統一超商之租金債權），剩餘債權金額為568,199元，若債務人張鴻文可一次給付，待全數清償後債權人可撤回對債務人張鴻文之執行程序等語。其後於102年10月15日在原審執行處開庭時，被上訴人張加基及上訴人張鴻文均稱願意協商1個金額，若債務人自動清償完畢，債權人會撤回不動產之執行聲請等語，此經原審調閱99年度司執字第19527號執行事件卷宗，核閱其內所附之強制執行聲請狀、兩造陳報狀、司法事務官詢問筆錄等件無訛。此外，證人陳楚鎮亦於原審審理時證稱：執行處開詢問庭時，因被上訴人有執行查封上訴人張鴻文之土地，他們有協調上訴人張鴻文須付多少錢給被上訴人，被上訴人才要去撤除查封，被上訴人張加基或其代理人沒有提到要拋棄其他權利等語（見原審卷第225-226頁）。由上可知，被上訴人張加基及上訴人張鴻文於前案執行程序中，僅係就98年度上字第194號判決主文第3項之金錢給付部分，協調支付之方式及有無拍賣上訴人張鴻文土地之必要性等事項，被上訴人張加基並未拋棄自98年11月至103年5月間對上訴人張鴻文之不當得利或損害賠償債權，故上訴人張鴻文辯稱其與被上訴人張加基已達成和解，無庸再為給付云云，自非可採。
３、上訴人張鴻文再抗辯稱：被上訴人張加基已受領統一超商公司所交付自102年1月1日起至102年10月31日止共計770,000元之租金，此部分應予扣除，且被上訴人請求金額應扣除租賃所得稅10％及全民健保補充保費2％等稅款云云。惟為被上訴人所否認。查被上訴人張加基於前案強制執行程序請求金錢給付之執行標的，包含上訴人張鴻文對統一超商公司之租金債權，業如前述。原審法院民事執行處乃以99年12月3日苗院源99司執地19527字第33663號函，囑託臺灣臺北地方法院就前開租金債權為執行，嗣經臺灣臺北地方法院以99年12月29日北院木司執助甲字第6440號執行命令，將前開租金債權移轉予被上訴人張加基，此經原審調取99年度司執字第19527號執行事件卷宗查明無誤。統一超商公司亦於答辯狀中自陳其係遵臺北地方法院前開執行命令，將租金債權移轉予被上訴人張加基，並由其子張○○代為收取等語（見原審卷第103頁）。足見被上訴人張加基自統一超商公司處收取之770,000元，係用以清償上訴人張鴻文基於前案確定判決應給付予被上訴人張加基之款項，並非本件訴訟請求返還不當得利或損害賠償之範圍，是上訴人張鴻文所辯前開金額應於本件請求中扣除云云，自屬無據。又上訴人張鴻文無權占有系爭00、00地號土地，出租予統一超商公司，於占有期間致被上訴人無法使用該部分土地，而無權占有他人土地可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照），則土地所有人所受之損害，未嘗不可以此作為計算之標準。是本件被上訴人請求上訴人張鴻文賠償損害之金額，以上訴人張鴻文與統一超商公司間約定之租金為估算標準，尚無不合；至上訴人張鴻文就其租金收入應納之稅捐及全民健保補充保費，核屬其收取租金所負之公法上義務，與被上訴人請求不當得利或損害賠償之金額並無關連，上訴人張鴻文主張扣除，亦無理由。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第767條、第821條規定，請求上訴人張鴻文將坐落系爭00地號土地上如原判決附圖所示編號A部分面積69.58平方公尺之鐵皮建物拆除，將前開土地返還被上訴人陳淑月，及將坐落系爭00地號土地上如原判決附圖所示編號B部分面積78.85平方公尺之鐵皮建物、編號C部分面積12.63平方公尺之檳榔攤拆除，將前開土地返還被上訴人陳淑月及其他全體共有人；暨依侵權行為之法律關係，請求上訴人張鴻文給付被上訴人張加基921,527元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年3月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另請求上訴人張鴻文給付被上訴人陳淑月1,567,020元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年3月3日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（其中731,531元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，由統一超商公司與上訴人張鴻文負連帶給付責任部分，非上訴效力所及，不在本院審判範圍），洵屬正當，原審就上開各項應予准許部分，為被上訴人陳淑月、張加基勝訴之判決，並就各項給付，分別酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴論旨，指摘原判決關於此等部分失當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、被上訴人張加基、陳淑月二人依據民法第184條侵權行為之法律關係，請求上訴人張鴻文賠償相當於租金之損害，已足獲勝訴之判決，則彼等另依不當得利之法律關係，請求返還相當於租金之不當得利部分，即無庸再予審究。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 邱森樟以上正本係照原本作成。
張鴻文得上訴如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖昭容中 華 民 國 105 年 6 月 24 日