臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第520號上 訴 人 吳石井
吳石安吳石湧上三人共同訴訟代理人 甘龍強律師被 上訴人 吳朝旺
吳奇光彭玉妹上三人共同訴訟代理人 路春鴻律師上列當事人間請求確認土地使用權存在等事件，上訴人對於中華民國104年10月15日臺灣苗栗地方法院第一審判決（103年度訴字第435號）提起上訴，並為訴之追加及變更，本院於105年10月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人就坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地如附圖所示A部分面積125平方公尺、C部分231平方公尺、D部分730平方公尺、E部分76平方公尺之使用權存在；被上訴人不得在上開土地上設置障碍物，或為任何妨害上訴人依法使用該土地之行為；被上訴人彭玉妹、吳奇光應將其在上開A部分土地上種植之樹木及所豎立之竹樁移除，將該部分土地交由上訴人依法使用。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項後段，關於命被上訴人移除樹木、障碍物及不得設置障碍物部分，上訴人如以新台幣10萬元預供擔保，得假執行；但被上訴人如於不得設置或應移除之物移除前，以新台幣30萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有「請求之基礎事實同一」之情形者，不在此限，又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，則無庸對造之同意，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。又上開所稱「請求之基礎事實同一」，係指追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理程序繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後續請求之審理中予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭者，即屬之（最高法院104年度台抗字第1006號、102年度台簡抗字第138號、101年度台抗字第107號裁定意旨參照）。經查：(一)上訴人於原審起訴主張兩造先人吳萬順、吳銘源兄弟二人於民國51年分家，協議分配家產（未立鬮書），其中就苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，約定各有一半權利，故渠2人分別使用該地之特定部分，即如原審判決附圖即苗栗縣竹南地政事務所104年2月13日複丈成果圖（下稱附圖）所示A、C、E部分係由吳萬順占有使用，B部分由吳銘源占有使用，D部分則為雙方共同使用之曬穀場；嗣渠2人為此於55年6月20日簽訂合約書，是系爭土地雖登記於吳銘源名下，然渠2人就該地各有一半權利，而分別使用特定部分；吳銘源過世後，系爭土地目前因繼承及再轉繼承而登記於被上訴人吳朝旺、吳奇光名下，吳萬順過世後，其就系爭土地之使用權由伊等繼承；詎料，被上訴人彭玉妹、吳奇光母子竟阻擾伊等及家人使用系爭土地，並於其上栽種樹木並豎立竹樁等情，而依系爭合約書、繼承之法律關係、民法第962條規定、侵權行為法律關係，提起本件訴訟，聲明求為判決略以：⑴確認伊等就系爭土地如附圖所示A、C、D、E部分（面積依序各125、
231、730、76平方公尺）之使用權存在；⑵①被上訴人彭玉妹、吳奇光應將其在A部分土地上種植之樹木及豎立之竹樁移除，將該部分土地交還伊等占有；②並不得在前項伊等有使用權之A、C、D、E土地上設置障礙物，或為任何妨害伊等利用該土地之行為。經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起本件上訴，主張渠等亦得依上開兩造先人分配家產協議（分析家產約定）為上開請求（參見本院卷第1宗第46頁至第48頁），乃只為事實上及請求法律依據之補充陳述，自無庸被上訴人之同意，即可為之。又本院準備程序中，上訴人因受命法官質疑其原主張之使用權內容過於廣泛，不明確後；為下述㈡部分聲明之變更，同時對被上訴人吳朝旺追加不得妨害其行使權利之請求，關於此部分之追加，與原起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響，自亦應予准許。㈡又上訴人於本院受命法官為上述之質疑後，原為訴之變更追加，將僅確認部分，擴張為命被上訴人系爭土地交還上訴人占有及不得妨害其占有（即將確認之訴變更擴張為交還占有之給付之訴，見本院卷第一宗，第78頁），但經本院再開辯論後，依本院受命法官到場勘驗系爭土地所見，質疑上訴人似無法排除他人而完全占有系爭土地後，上訴復主張依其所提「上證6、7」所示之最高法院裁判，並無認不得以使用權為訴訟標的之法律見解，因而復為聲明之變更（即恢復為最初上訴之聲明，但仍保留對被上訴人吳朝旺之追加，參見本院卷第2宗所附105年8月23日民事準備書狀㈡），核上訴人此等變更或追加之訴，與其原起訴部分，請求之基礎事實顯為同一，雖被上訴人亦表示不同意，然依上開規定，亦應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：(一)伊等 3人之父吳萬順與訴外人吳永成、吳炳成、被上訴人吳朝旺 3人（下合稱吳永成三兄弟）之父吳銘源為兄弟，吳萬順、吳銘源於51年分家，協議分配家產（未立鬮書），就斯時尚未經放領取得所有權之系爭532- 4地號土地，約定各有一半權利，故渠 2人分別使用特定位置，即如附圖所示A、C、E部分係由吳萬順占有使用，B部分由吳銘源占有使用，D部分則為雙方共同使用之曬穀場。至55年放領時，系爭土地登記為吳銘源所有，然因渠2人依上開家產分配協議就該土地各有一半權利，故渠2人乃於55年6月20日簽訂合約書載明：○○○鎮○○○段第 532-4地號旱面積
0.2389公頃為放領給吳銘源名義，但其實為吾等 2人共同所有之額，如日後分居時吳銘源應無條件辦理持分2分之1給吳萬順取得」（系爭土地於92年11月6日分割出532- 57地號面積26平方公尺，故目前登記面積為2363平方公尺），因其中所載「日後分居時」，係指雙方不再共同居住於同段 545地號土地上之三合院，而渠 2人仍繼續共同居住於該三合院，故吳銘源未將系爭土地持分1/2移轉予吳萬順，然渠2人仍因就該地各有一半權利而分別使用該地之特定部分。其後，吳銘源於58年死亡，系爭土地於63年由被上訴人吳朝旺與其兄吳炳成辦理繼承登記各取得1/2；吳炳成於100年死亡，其應有部分1/2於101年辦理分割繼承登記予被上訴人吳奇光；吳萬順則於87年間死亡，然吳萬順、吳銘源之繼承人仍繼續按上開分配位置占有使用系爭土地。詎料，於 103年7、8月間，被上訴人彭玉妹、吳奇光母子竟阻擋上訴人吳石安之子吳國棟在系爭 A部分進行整地，聲稱吳國棟係無權占有系爭土地，要求其排除在該地施設之管線、排水溝、花台等；又於103年8月25日在A部分栽種樹木並豎立竹樁，嗣又在竹樁間拉起警示帶，使伊等無法如常在A部分耕種，並阻礙伊等通行該土地，而被上訴人吳朝旺亦否認伊等得占有使用系爭土地。惟，依上開分配家產協議、合約書，伊等之父吳萬順就系爭土地有使用權（A、C、E部分為專屬使用權，D部分為共同使用權），吳萬順死亡後，該使用權經全體繼承人同意由伊等3人繼承，被上訴人卻否認伊等之使用權，是伊等自得訴請確認就該A、C、D、E部分有使用權存在。再者，被上訴人彭王妹、吳奇光在A部分種植樹木並豎立竹樁，妨害並侵奪伊等就該土地之占有，伊等自得依民法第962條前段、中段規定，請求渠等移除該樹木及竹樁，並將該土地交還伊等占有；又渠等行為不法侵害伊等就該土地之使用權，伊等亦得依侵權行為之法律關係，為同一請求。另者，伊等就系爭土地之占有，仍有受被上訴人妨害之虞，伊等自得依民法第
962條後段規定，請求渠等不得在伊等有使用權之前揭A、C、D、E部分土地上設置障礙物或為任何妨害伊等利用土地之行為。(二)又依上開分配家產協議，伊等就系爭土地確有使用權利，爰再說明如次：⒈參照最高法院69年度第 4次民事庭會議決議：「甲向乙購買土地並已付清價款，乙亦將土地交付甲管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣乙死亡，由其繼承人丙、丁辦妥繼承登記。甲之所有權移轉登記請求權之消滅時效雖已完成，惟其占有之土地，係乙本於買賣之法律關係所交付，具有正當權源，所有人丙、丁（乙之繼承人）自不得認係無權占有而請求返還。何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係則依然存在，基於公平法則，亦不得請求返還土地」，伊等之父吳萬順雖未取得系爭土地之所有權，但因分配家產協議，仍得占有使用該土地。⒉又吳永成三兄弟前曾因與伊等3人間土地過戶糾紛，於92年8月間向台北市信義區調解委員會（下稱調委會）聲請調解（92年調字第329號），依渠等聲請調解書所載內容（上證2），足證伊等依分析家產協議而有權占有使用系爭土地。⒊又吳永成三兄弟與伊等 3人前因家產土地另案訴訟中，曾在苗栗市調委會調解（93年民調字第39號），於93年3月5日達成協議，由調委會職員繕打成調解內容（上證1） ，嗣雖因吳永成翻悔不簽名，致調解未能成立，然依該調解內容第三點，足證確有上開分析家產約定，伊等就系爭土地應有一半所有權。⒋又吳永成前曾對上訴人吳石安起訴，請求返還土地等，依該另案一、二審判決之記載（原法院93年度訴字第47號、本院94年度上字第40號，上證4、5），亦足以證明確有吳萬順、吳銘源兄弟分析家產之事實。(三)又被上訴人雖否認系爭合約書之真正，惟：⒈系爭合約書上之「吳銘源」印文，與吳銘源代理吳永成出租房屋予他人之租賃契約書之公證書（新竹地院公證處49年5月23日公字第113號、新竹地院苗栗分處52年11月1日公字第134號）（按苗栗地院於86年間始成立）所附承租契約書上之「吳銘源」印文相同，足證系爭合約書確屬真正。又上開印文經原審送請法務部調查局（下稱調查局）鑑定，亦認可能為同一印章所蓋。⒉又系爭土地於49年2月4日登記為國有，於63年 7月10日因地價繳清登記為吳銘源所有，地價繳清之日期為60年 1月20日，亦與系爭合約書所載之情相符。⒊又吳萬順於56年間曾向苗栗縣政府繳納斯時仍屬公有之系爭532- 4地號之公有山坡地整理預繳費用（原證18，原審卷二頁53），亦見吳萬順依系爭合約書而占有使用系爭土地。(四)又伊等就系爭土地確有占有使用之事實，茲說明如下：⒈上訴人吳石安與其子吳國棟為共同經營唐安營造工程有限公司，於80餘年間在上開 A部分土地及毗鄰由上訴人一方所有同段543-2、543-5、545-3、545-4等地號土地上舖設水泥、建築鐵皮屋，嗣並堆置鋼筋、器材，於98年間遭被上訴人向苗栗縣政府檢舉，陸續於99年 1月18日、101年4月11日、102年5月17日對吳國棟裁處罰鍰，足證伊等有占有使用系爭土地之事實。⒉又吳國棟於102年5月17日被裁處罰鍰後，即就違規部分回復農業使用，但系爭土地由被上訴人占有使用之 B部分，違規情形並未改善，故於被上訴人所提「被證1」之苗栗縣政府103年3月6日函，吳國棟表示系爭土地之違規使用非其所為，係因其原先違規部分已改善，並非表示伊等未曾占有使用系爭土地。⒊又依林務局農林航空測量所66年11月2日、72年6月27日、85年9月26日、101年11月14日拍攝之空拍照片（原證19、21、22、23，原審卷二頁117、119、120、121）、97年之正射影像（空拍照）套繪之地籍圖謄本（原證20，原審卷二頁118），均可見 A部分確係由伊等使用；嗣因被上訴人檢舉，伊等就該部分土地回復農業使用，於10 3年清明前後，即在其上種植西瓜。以上足證 A部分長久以來均為伊等所占有使用。⒋又伊等在 A部分作營造之非農業使用時，上訴人吳石安之子吳國棟委請他人在該 A部分南北兩端設有監視感應器，該感應器迄今仍在，亦可證 A部分土地長期以來係由伊等占有使用。另者，觀諸 A部分土地北端有一排緊密、未見有通行間隙白千層樹，且該部分土地與公路有相當大之高低差，足見被上訴人主張 A部分土地為其等之通路云云，並非實在。⒌如附圖所示C部分（即起訴狀附圖B部分），西側相鄰之532-9地號土地為上訴人一方所有，上訴人在該土地種植西瓜、花生等作物，並建雞舍養雞，C部分則種植龍眼樹4棵，芒果樹
1棵，並搭建鐵線網葡萄架及圍籬，另舖設水泥路面方便小車進出，有「原證13」之照片可參。又伊等將先前置於該處之供營造工程所用之水塔移往他處，僅係機動移往營建需用之處所，非應被上訴人之要求而移除。另伊等曾向苗栗縣政府爭取經費補助，在 C部分施設排水溝渠，亦見伊等有占有使用C部分。⒍如附圖所示 D部分，原為兩造共用之晒穀場，早年為兩造共同出資舖設水泥，20餘年前起不再晒稻穀，上訴人吳石安之子吳國棟即購置籃球架放置於該處，供兩造家屬及鄰居使用。⒎如附圖所示E部分（即起訴狀附圖C部分），大部分經伊等出資鋪設水泥，供兩造通行之用、另有一小部分為花圃，由伊等種植花草樹木。又此部分地下埋設輸往伊等住處房屋之自來水管，並有排水溝渠。依被上訴人吳奇光於 103年8月4日對上訴人吳石安之子吳國棟所發存證信函（原證6） ，亦指稱其占用系爭土地埋設管線、設排水溝、建有花台種有花木等情事，足見伊等確有占有使用該 E部分土地。⒏又依上開92年聲請調解書、93年調解內容、另案返還土地等判決所載，足證伊等確實占有使用系爭土地。再者，伊等本於分析家產協議，有權占有使用系爭土地，則被上訴人侵奪伊等之占有，伊等依法自得請求排除其侵奪，以回復占有。(五)又系爭A、C、D、E部分，僅 E部分可確認為聯外道路，其餘部分係供通行之用，則非明確，而因被上訴人方面前已以上開存證信函否認伊等方面有權使用系爭土地（包括E部分），是伊等就E部分仍有訴請確認之必要等情，爰依系爭合約書、繼承之法律關係、民法第 962條所定占有人物上請求權、侵權行為法律關係，提起本件訴訟，聲明求為如首開⑴、⑵所示之判決；於本院則追加依系爭家產分配協議，聲明求為判決如下述上訴聲明所示。
二、被上訴人則以：(一)伊等認為使用權不能作為訴訟標的，因使用權太過空泛。至上訴人所舉確認使用權存否之最高法院裁判，均係請求確認之人，有其本權之依據。易言之，若根本無本權存在，則使用權自無從依附。(二)上訴人固以所稱家產分配協議為本件請求，惟：⒈上訴人並未舉證證明該家產分配協議之存在，則其等依該協議主張對系爭土地有使用權，並無理由。若吳萬順、吳銘源確於51年間有家產分配協議，何以未書立文書以為憑證？何以嗣後系爭土地放領時未由渠2人共同承領？⒉上訴人所舉最高法院69年度第4次民事庭會議決議，係以土地已交付占有為適用之前提，而上訴人尚未占有上開A、C、D、E部分，自無該決議之適用。⒊上訴人所提「上證1、2」皆屬新攻防方法，而上訴人並未釋明有民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，是依同條第 3項規定，應予駁回。況且，「上證2」 之92年聲請調解，被上訴人吳奇光之父吳炳成並未參與，係吳永成逕將吳炳成列為聲請人而提出，且吳永成所提該件聲請之訴求，亦與本訴無涉；而「上證1」 之調解草稿，僅係調委會人員依上訴人單方提出之訴求而擬就，非吳永成請求之內容，吳永成亦未同意，雙方並未達共識，且吳炳成未參與調解，是「上證1、2」 不足以據為有利於上訴人之認定。(三)又上訴人固以系爭合約書為本件請求，惟：⒈伊等否認系爭合約書上「吳銘源」簽名及印文之真正，上訴人並未能舉證證明該私文書之真正，是上訴人依系爭合約書主張對系爭土地有使用權，並無理由。依筆跡觀之，系爭合約書內之文字皆出自同一人所寫；且系爭合約書上蓋用之「吳銘源」印文，與上開49年公證卷宗內所蓋用之「吳銘源」印文（原審卷一頁 130背面）、戶政機關核發印鑑證明時所蓋用之「吳銘源」印文（原審卷一 132頁背面），亦大不相同，凡此均足證系爭合約書係偽造而來。上訴人雖舉調查局之鑑定以為佐證，然該鑑定並未肯認前揭印文係出於同一印章。⒉況且，依系爭合約書之內容，吳萬順僅係取得請求移轉持分之權，無法得出有上訴人所稱「使用權」之存在，是上訴人本訴請求，仍屬無理由。(四)又上訴人固依民法第 962條規定而為請求，惟：⒈參照最高法院85年度台上字第1400號判決及96年度台上字第188號判決：「……，民法第943條、第944條第1項分別定有明文。是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之『第三人』而言，依同法第962條及上開法條之規定，仍應受占有之保護。此與該物是否有真正所有人存在及該所有人是否對其『無權占有』有所主張，應屬二事」，可知民法第962條所定之占有人物上請求權，係指占有人之占有遭物之真正所有人以外之「第三人」侵害，占有人始受該條規定占有之保護，非謂占有人在無合法權源之情況下，得逕以其占有之事實狀態對抗真正所有人。⒉民法第 962條規定所保護者乃占有人事實上之管領力，與有無占有權源無關。縱認系爭合約書為真，與上訴人就訟爭各該部分是否有「占有使用」之事實無關。⒊上訴人提起本訴，請求返還上開A、C、D、E部分之占有，顯見其尚未占有該等部分。另由後述兩造多年來居住房屋使用區域情形，亦可見上訴人自始對其主張有使用權之區域，未曾有占有使用之事實：⑴於95年10月，上訴人越界在伊等使用之系爭土地內設置水塔，經伊等要求移除，上訴人隨即移除。⑵於103年1月，苗栗縣政府就包含系爭土地在內之 5筆都市計畫農業區土地非農業使用，加以處分、會勘期間，上訴人等人明確表示系爭土地現況施設鐵皮建物、磚造建物及水泥舖面等行為，非渠等使用（被證2） 。⑶由兩造於共有之同段 545地號土地上各自房屋之建造、使用情形觀之，益證上訴人就系爭土地絕無使用權。蓋兩造之房屋係明顯區隔為左右兩邊，由103年9月17日空照圖（被證4，原審卷一頁197）可見右側房屋為上訴人所有，側邊本有 1個供其使用之「廣場（即稻埕）」及1個獨立寮舍；而左側房屋為伊等所有，系爭土地則在伊等房屋側邊，亦有1獨立寮舍。上訴人主張使用之範圍，即係伊等長期使用之廣場（稻埕），由此可見兩造使用之區域係各自獨立存在。⑷又上訴人所稱於 A部分裝設紅外線裝置，監視對象實係上訴人之廠房，故不足以證明上訴人於該部分土地有獨佔排他之使用權利。⑸此外，上訴人主張其就 A部分有使用權，實僅係經由伊等房屋前方之區域通行至旁邊另筆土地，伊等基於親誼而未阻礙其通行，此為單純借道短暫通行之情形，不得認為使用權歸上訴人所有。⒋又對於物是否為有事實上管領之力之占有人，需自空間（支配關係、得排除他人干涉）、時間（有相當時間之繼續性）等方面，依社會通念斟酌認定；如僅單純象徵性在物上為標示、或偶然使用而無繼續性，即不得逕認即「占有」該物；更不得以基於地勢因使用自己土地而兼有使用他人土地（如飲用湖泊之水）之事實，而認占有他人土地（湖泊）。依勘驗結果，無法證明上訴人所稱其等對系爭土地有長達50年之事實管領力存在，而上訴人所稱其等有使用系爭土地，皆僅係利用伊等土地通行至其等土地耕作之偶然使用現象。上訴人就系爭土地既無事實上管領力，其等依民法第962條規定所為本訴請求，自亦屬無據。(五)此外，A部分之樹木及木樁係由被上訴人彭玉妹種植及設置，故上訴人請求被上訴人吳奇光移除，並無理由。另者，E部分既為通路，伊等亦未阻止上訴人藉該部分對外通聯道路，則上訴人訴請確認有使用權，核無權利保護必要等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依系爭合約書之約定及繼承之法律關係，請求確認對於上開A、C、D、E部分有使用權存在；暨依民法第 962條及侵權行為之法律關係，請求被上訴人彭玉妹、吳奇光將 A部分之樹木及竹樁移除，將該部分土地交還上訴人占有，並不得在A、C、D、E部分設置障礙物或為任何妨害上訴人利用土地之行為，均為無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，經為上開追加及變更後，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)確認上訴人就系爭 532-4地號土地如附圖所示A部分面積125平方公尺、C部分231平方公尺、 D部分730平方公尺、E部分76平方公尺之使用權存在。(三)被上訴人彭玉妹、吳奇光應將其在上開 A部分土地上所種植之樹木及所豎立之竹樁移除，將該部分土地交還上訴人占有。(四)被上訴人不得在前項上訴人有使用權之A、C、
D、E土地上設置障礙物，或為任何妨害上訴人利用該土地之行為。(五)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(六)第三、四項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項
(一)吳萬順、吳銘源為兄弟，上訴人 3人為吳萬順之子，訴外人吳永成、吳炳成、被上訴人吳朝旺3人為吳銘源之子。
(二)系爭 532-4地號土地原為國有，嗣經公地放領登記於吳銘源名下；吳銘源死亡後，系爭土地於63年8月5日辦理繼承登記，由被上訴人吳朝旺、訴外人吳炳成各取得應有部分1/2；吳炳成死亡後，其應有部分1/2由被上訴人吳奇光於101年11月30日辦理分割繼承登記，故系爭土地目前登記為被上訴人吳朝旺、吳奇光共有，應有部分各1/2。
(三)系爭532-4地號土地登記面積原為2389平方公尺，於92年11月6日分割出面積26平方公尺之532-57地號土地，故目前登記面積為2363平方公尺。
五、本院之判斷：查上訴人主張其依上開51年間之分配家產協議，55年間之合約書之約定及繼承之法律關係，對於系爭土地如附圖所示A、C、D、E特定部分有使用權存在，暨自51年以還其被繼承人及渠等均相繼延續使用上開土地特定部分之事實，業據上訴人提出上開合約書、土地登記簿謄本、台北市信義區調解委員會92年調字第329號聲請調解書、苗栗市調解委員會93年民調字第393號調解書、吳永成訴請吳石安返還土地之原法院93年度訴字第47號、本院94年上字第40號判決書及林務局農林航空測量所66年11月2日、72年6月27日、85年9月26日、101年11月14日拍攝之空拍照片、97年之正射影像（空拍照）套繪之地籍圖謄本等在卷，並舉證人黃兆勳到庭為證。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，依民事訴訟法第358條規定，本應推定為真正，且印章由本人或有權使用者蓋用為常態，是以他人代為立據文書內之印章如係真正，除有確切反證外，應推定為經本人授權所為；該當事人若否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任（最高法院37年上字第8816號判例、74年度台上字第2143號、88年度台上字第2087號、95年度台上字第2943號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩造先人吳萬順、吳銘源於51年分家析產時，曾就系爭土地約定各有一半權利，並由其2人分別使用特定位置，即如附圖所示A、C、E部分由吳萬順使用，B部分由吳銘源使用，D部分為雙方共同使用乙節，為被上訴人所否認。參以前開協議之當事人吳萬順、吳銘源俱已逝世，當時之協議內容復未作成書面，上訴人並自承就前揭51年協議內容無法舉證證明（見原審卷一第204頁），但無礙其依系爭合約書主張權利等語，堪認上訴人係以系爭合約書作為其就系爭土地A、C、D、E部分有使用權之依據。觀諸上訴人所提之系爭合約書（見同卷一第13頁），其上載明立合約書人為吳萬順、吳銘源2人，並蓋有其2人之印章，被上訴人雖否認其上「吳銘源」簽名及印章之真正，然按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第2項定有明文。本件經原法院命上訴人提出系爭合約書原本，並依上訴人之聲請調取臺灣新竹地方法院49年5月23日公字第113號、52年11月19日公字第134號公證卷宗後，送請法務部調查局比對鑑定系爭合約書上「吳銘源」印文與前揭公證卷宗文書內吳銘源蓋用之印文是否相符，經該局以同倍率放大重疊比對、特徵比對之方法鑑定後，結果認為：系爭合約書上之吳銘源印文與前揭公證卷宗文書內之吳銘源印文形體大致疊合，且有部分紋線特徵相同，研判可能為同一印章所蓋等語，有該局104年6月23日調科貳字第10403300480號問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（見原審卷二第19-22頁）。本院審酌法務部調查局係將前揭文件原本上之印文放大後，比對其疊合程度及多處之紋線特徵，其鑑定方法自屬精確，鑑定結果應堪採信。據此，可徵系爭合約書上之吳銘源印文，與被上訴人不爭執為真正之公證卷宗文書內之吳銘源印文相吻合，故系爭合約書上之吳銘源印文應屬真正。被上訴人雖辯稱法務部調查局前揭鑑定結果不可採信云云，然查，被上訴人並未具體指出法務部調查局鑑定分析過程中所為重疊比對、特徵比對分析，有何顯然錯誤之情形，單憑其自身就前揭文書影本以肉眼觀察結果，指摘本件鑑定結果有誤，尚難憑採。是系爭合約書上之吳銘源印文既屬真正，被上訴人亦未證明吳銘源之印章有遭人盜用之情事，則依上開說明，應推定系爭合約書之形式上亦屬真正。次按，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項固定有明文。依系爭合約書所載內容：「立合約書人吳萬順、吳銘源間茲有最近政府放領土地座○○○鎮○○○段第532-4地號旱面積0.2389公頃為放領給吳銘源名義，但其實為吾等2人共同所有之額，如日後分居時吳銘源應無條件辦理持分2分之1給吳萬順取得，不得失誤，口恐無憑特立本書1式2份各執乙份為照」（見原審卷一第13頁），可知吳萬順與吳銘源係約定日後分居時，吳銘源應將系爭土地應有部分2分之1移轉予吳萬順取得。而吳萬順依前揭約定可取得之應有部分，屬依法律行為而取得之不動產，於完成移轉登記前，固不能認為吳萬順已為系爭土地之共有人，而得基於共有人之地位對系爭土地行使所有權人之權利。又系爭合約書就移轉應有部分以前，究由何人使用何部分，固未置一詞，惟兩造中之吳石安、吳石湧、吳朝旺、吳奇光現均住於系爭土地旁之苗栗縣○○鎮○○00鄰○○○0號、4-1號、4-3號之新舊三合院及新蓋房屋內，有其戶籍資料在卷，並經本院受命法官到場勘驗屬實，而上訴人之被繼承人自始即住於上開下浮尾4號（見原審卷第1宗第24頁），於55年立上開合約書時，系爭土地放領地價尚未繳清（依原審卷第1宗第12頁舊土地登記簿記載，地價乃於60年1月20日始繳清，而63年7月10日始取得所有權），是該合約書記載「（系爭土地）放領給吳銘源名義，其實為吾等二人（即吳萬順、吳銘源二人）共同所有之額」、「日後．．．吳銘源應無條件辦理持分二分之一給吳萬順」等語，已表明系爭土地實為吳銘源、吳萬順二人共同耕作，而推由吳銘源一人出名放領，吳銘源日後有持分二分之一移轉予吳萬順之義務之事實，所謂「合約」，實為就現狀之事實為切結保證之意（至有無委任取得所有權之借名情事，兩造從未就此攻防，則不予論究），則可認依該合約書所載旨趣，吳萬順及吳銘源均對系爭土地有二分之一之權利，殆無疑義。次查，依本院受命法官於105年9月8日到場勘驗所見，上開C、E部分土地上，確有上訴人之植栽、工作物存在，C、D二部分土地並均舖設水泥，供通行之用，A部分雖確已由被上訴人彭玉妹等另植有樹木及設置竹樁，惟遠從新北市到場之證人吳永成亦證稱其上原有農路一條，其以前即籍此田埂小路跨越馬路到對面之伊所有之農地耕作之事實，此有105年5月23日勘驗筆錄，現場相片等在卷可稽（見本院卷第1宗第166-190頁），另於84年間為上訴人吳石安之子吳國棟在A地兩側裝置紅外線感應器以防盗之證人黃兆勳於本院準備程序中亦到庭結證，當時確見A土地上有田埂小路一條無訛（見本院卷第2宗第57-60頁），參以上揭上訴人提出之聲請調解書、調解書、判決書及空拍圖像所示情形，亦均足認上訴人確一直對系爭土地A、C、D、E部分有使用之事實存在，則其主張係依兩造被繼承人共同耕作而推由被上訴人之被繼承人一人出名放領土地之上開「合約書」、分配家產協議及繼承之法律關係，而經交付而取得系爭土地A、C、D、E部分之使用權之事實，即堪予認定為真。惟關於系爭土地之C、D、E三部分之使用現況，乃兩造均得使用，並不得相互排他而獨占，則上訴人請求確認其亦有使用權，固應准許，惟請求命被上訴人不得妨害其排他完全「占有」乙節，則非有理由，自不應准許。又關於A部分，從歷史上看，固均由上訴人（及其被繼承人）於其上耕作，被上訴人吳奇光、彭玉妹於103年間始於其上種樹及設竹樁，而妨害上訴人行使耕作之使用權，上訴人請求予以排除，並命其等不得再有妨害上訴人行使使用權之行為，固均依法有據，應予判准。惟A部分土地上，原有田埂小路一條，供被上訴人及訴外人吳永成（即兩造之叔父）通行之用，上訴人依上開合約書等之約定，於取得所有權之前，亦只有使用權而己，則其請求被上訴人交還土地由其完全「占有」及不得妨害其屬排他之「占有」部分，均非有據，不應准許。綜上，上訴人之訴應予准許部分，其上訴及追加之訴，均有理由，超出部分，其上訴及追加之訴，均無理由，爰由本院分別判決如上。又其求命被上訴人排除侵害及不得再對其妨害行使使用權部分，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額准為假執行及免為假執行之宣告，此部分其訴無理由部分，上訴人假執之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決無礙，爰不一一論列。
據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項、第390條第1項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得再上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 105 年 10 月 19 日