臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第533號上 訴 人 吳村
吳昭棋共 同訴訟代理人 龔厚丞律師複 代理人 陳宏盈律師
梁徽志律師被 上訴人 羅進樹（兼羅榮茂之承受訴訟人）
羅國勝（即羅榮茂之承受訴訟人）羅國煜（即羅榮茂之承受訴訟人）蘇羅連（即羅榮茂之承受訴訟人）羅文煌（即羅榮茂之承受訴訟人）柯羅碧花（即羅榮茂之承受訴訟人）羅安佑（即羅榮茂之承受訴訟人）羅安村（即羅榮茂之承受訴訟人）羅品蓁（即羅榮茂之承受訴訟人）羅文斌（即羅榮茂之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 蔡振修律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國104年10月21日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1551號第一審判決提起上訴，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人吳昭棋拆除如附圖所示編號A、B、N、N1之地上物，並將該編號之土地分別返還羅榮茂、羅進樹，及命上訴人吳村拆除如附圖所示編號Q、Q1、O、O1之地上物，並將該編號之土地分別返還羅榮茂、羅進樹部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分（包括上訴人減縮上訴聲明部分）外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人羅榮茂於民國105年5月10日死亡，其繼承人有羅國勝、羅國煜、蘇羅連、羅文煌、柯羅碧花、羅安佑、羅安村、羅品蓁、羅進樹、羅文彬等10人（下稱羅國勝等10人），羅榮茂所有坐落台中市○○區○○段○○○○○段○00地號土地（下稱系爭24地號土地）由羅國勝等10人繼承，羅國勝等10人聲明承受羅榮茂之訴訟，自無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭24地號土地原為羅榮茂所有，於羅榮茂死亡後，由羅國勝等10人繼承該土地；坐落西勢段26地號土地（下稱系爭26地號土地）則為羅進樹所有。吳昭棋所有門牌號碼為台中市○○區○○路○○○○○號建物（包括主建物與增建廚房及鐵皮房屋，下稱系爭25之21號建物），吳村所有門牌號碼為台中市○○區○○路○○○○○號建物（包括主建物與增建廚房及鐵皮房屋，下稱系爭25之22號建物），均無權占用系爭24、26地號土地，經內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）測量結果，吳昭棋系爭25之21號建物之主建物占用如附圖所示編號B、N1之系爭24、26地號土地75平方公尺、9平方公尺，另增建廚房及鐵皮房屋占用如附圖所示編號N、A之系爭26、24地號土地29平方公尺、35平方公尺，合計148平方公尺；吳村系爭25之22號建物之主建物占用如附圖所示編號Q1、O1之系爭24、26地號土地8平方公尺、7平方公尺，另增建廚房及鐵皮房屋占用如附圖所示編號O、Q之系爭26、24地號土地29平方公尺、9平方公尺，合計53平方公尺。上訴人所有之系爭25之21號、25之22號建物，在興建施工前應無實際鑑界測量，僅依上訴人所提出之新建農舍竣工圖，實無法證明系爭25之21號、25之22號建物均坐落於西勢段23-2地號土地上。又上訴人提供農舍竣工圖，實為竣工後提供予台中市大甲區公所之形式書面備查文書，顯與上訴人施工前有無實際鑑界測量無涉。上訴人未在建造房屋之際，事先進行土地鑑界，應係故意或重大過失無權占用系爭24、26地號土地。被上訴人本於所有權人地位，依民法第767條第1項規定得請求上訴人拆除地上物，並將無權占用之土地分別交還予被上訴人。爰求為命吳昭棋拆除如附圖所示編號
A、B、N、N1之地上物，並將該編號之土地分別返還羅國勝等10人及羅進樹，及命吳村拆除如附圖所示編號Q、Q1、O、O1之地上物，並將該編號之土地分別返還羅國勝等10人及羅進樹之判決。（被上訴人於原審另請求吳昭棋拆除如附圖所示編號A1、M之地上物，並將該編號之土地分別返還羅榮茂、羅進樹，及分別給付羅榮茂新台幣（下同）2萬0880元、羅進樹1萬0800元與利息，暨至拆除地上物返還土地之日止，按年給付羅榮茂4176元、羅進樹2160元；吳村拆除如附圖所示編號D、G、I、J、K、L之地上物，並將該編號與編號P之土地分別返還羅榮茂、羅進樹，及分別給付羅榮茂4萬2720元、羅進樹2萬0160元與利息，暨至拆除地上物返還土地之日止按年給付羅榮茂8544元、羅進樹4032元。經原審判決命吳昭棋、吳村拆除該編號之地上物，並將該編號之土地分別返還羅榮茂及羅進樹；及吳昭棋分別給付羅榮茂1萬0440元、羅進樹5400元與利息，暨至拆除地上物返還土地之日止按年給付羅榮茂2088元、羅進樹1080元，吳村分別給付羅榮茂2萬1360元、羅進樹1萬0080元與利息，暨至拆除地上物返還土地之日止按年給付羅榮茂4272元、羅進樹2016元，而駁回被上訴人其餘不當得利之請求。被上訴人就原審駁回其請求之部分未聲明不服，上訴人就原審上開其敗訴部分提起上訴，嗣於本院105年11月1日審理時撤回該部分上訴，被上訴人原審此部分之請求，均已確定，不在本院審理範圍。）
三、上訴人則以：如附圖編號Q1、O1、B、N1部分應屬上訴人已辦保存登記建物之基地範圍，而如附圖編號Q、O、A、N部分則屬建物增建部分之基地範圍，由台中市大甲地政事務所（下稱大甲地政事務所）之建物測量成果圖可知，上訴人所興建之兩間農舍均位於西勢段23-2地號土地內，並無越界占用系爭24、26地號土地之情事，故上訴人於73年間主觀上係認知其於西勢段23-2地號土地建築房屋，應屬實情，足認上訴人興建上開建物顯非因故意或重大過失逾越地界。又上訴人於73年間在西勢段23-2地號土地興建前揭兩間農舍，當時羅榮茂為鄰地即系爭24地號土地之所有權人，其就上訴人興建此等農舍之事實知之甚明，被上訴人於103年間對上訴人聲請土地占用糾紛調解前，多年來未曾就此向上訴人表示異議，參酌民法第796條規定之意旨，其請求上訴人拆除此等建物，自非妥適。再依民法第796條之1之立法理由，除土地所有人係出於故意不予保護外，法院本諸整體經濟及社會利益之考量，於鄰地所有人請求拆除或變更越界之建物時，自得免除土地所有人拆除及變更之義務。又如附圖編號A、B、N、N1、O、O1、Q、Q1部分屬上訴人已保存登記建物及增建部分之基地範圍，且為上訴人居住、安身立命之處所。而被上訴人所有之系爭24、26地號土地均屬農地，被上訴人於上開土地種植農作物，縱得使用上訴人越界建築部分之土地，其使用利益有限，但上訴人若依被上訴人之請求拆除該部分之地上物，將會造成上訴人居住之房屋毀損、滅失，而使上訴人受有重大損害。且其中編號Q1、O1部分之建物，Q1部分為主要結構，O1部分為共同壁，如將其拆除，顯然會影響建物結構，導致建物無法居住，應有民法第796條之1免為全部或一部之移去或變更規定之適用，另被上訴人主張民法第767條之物上請求權，應屬權利濫用，亦有違反誠實信用原則等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)系爭24地號土地為羅榮茂所有，羅榮茂於105年5月10日死亡，系爭24地號土地由羅國勝等10人繼承；系爭26地號土地為羅進樹所有。
(二)吳昭棋、吳村於73年間申請在其所有坐落台中縣大甲鎮（改制後為台中市○○區○○○段○○○○○號土地興建自用農舍，經取得（73）甲建字第33號、第34號建造執照，興建完成後，台中縣政府建設局（改制後為台中市政府建設局）核發（73）甲建使字第58號、第59號使用執照。
(三)吳村之前項農舍於84年間申請保存登記，吳昭棋之前項農舍於86年間申請保存登記，經當時之台中縣大甲地政事務所（改制後為台中市大甲地政事務所）測量結果，依建物測量成果圖所示，吳村之農舍面積第1、2層各76.63平方公尺與陽台4.85平方公尺，及吳昭棋之農舍面積第1、2層各76.63平方公尺與陽台9.70平方公尺均坐落在西勢段23-2地號土地上，該地政事務所乃准許吳村、吳昭棋辦理保存登記，並核發建物所有權狀。吳村之農舍登記為西勢段12建號，門牌號碼編為台中縣○○鎮○○路○○○○○號（下稱12建號建物），吳昭棋之農舍登記為西勢段22建號，門牌號碼編為台中縣○○鎮○○路○○○○○號（下稱22建號建物）。
(四)系爭25之21號建物及系爭25之22號建物分別供吳昭棋、吳村住家使用。
(五)吳昭棋之系爭25之21號建物經國土測繪中心測量結果，如附圖編號B、N1部分所示之22建號建物（2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮）分別占用系爭24、26地號土地75平方公尺、9平方公尺；吳昭棋另增建廚房及鐵皮房屋，經國土測繪中心測量結果，如附圖編號N部分所示之廚房（2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮），與編號A部分所示之1樓鐵皮房屋分別占用系爭26、24地號土地29平方公尺、35平方公尺。
(六)吳村之系爭25之22號建物經國土測繪中心測量結果，如附圖編號Q1、O1部分所示之12建號建物（2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮）分別占用系爭24、26地號土地8平方公尺、7平方公尺；吳村另增建廚房及鐵皮房屋，經國土測繪中心測量結果，如附圖編號O部分所示之廚房（2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮），編號Q部分所示之1樓鐵皮房屋分別占用系爭26、24地號土地
29 平方公尺、9平方公尺。
五、本件兩造爭執之重點：
(一)被上訴人訴請拆除系爭25之21號建物及系爭25之22號建物，有無民法第796條第1項不得請求規定之適用？
(二)被上訴人訴請拆除系爭25之21號建物及25之22號建物，是否應適用民法第796條之1第1項之規定，不得請求拆除？
(三)被上訴人訴請拆除系爭25之21號建物及系爭25之22號建物，有無濫用其權利？
六、本院得心證之理由：
(一)被上訴人訴請拆除系爭25之21號建物及系爭25之22號建物，有無民法第796條第1項不得請求規定之適用？
1.系爭24、26地號土地分別係羅國勝等10人及羅進樹所有，系爭25之21、25之22號建物則分別係吳昭棋及吳村所有，此為兩造所不爭執之事實。系爭25之21、25之22號建物確有分別占用系爭24、26地號土地，業經大甲地政事務所測量屬實，此有該地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（附原審卷第71頁），其確實占用之土地位置及面積，復經國土測繪中心測量如附圖所示，此有該測繪中心之鑑定圖附卷足憑（附原審卷第132頁），其中系爭25之21號建物如附圖編號B、N1部分所示之22建號建物分別占用系爭24、26地號土地75平方公尺、9平方公尺，如附圖編號N、A部分所示之增建廚房及鐵皮房屋分別占用系爭26、24地號土地29平方公尺、35平方公尺，合計占用148平方公尺；另系爭25之22號建物如附圖編號Q1、O1部分所示之12建號建物分別占用系爭24、26地號土地8平方公尺、7平方公尺，如附圖編號O、Q部分所示之增建廚房及鐵皮房屋分別占用系爭26、24地號土地29平方公尺、9平方公尺，合計占用53平方公尺。上訴人自不能以大甲地政事務所86年12月18日、84年5月22日測量成果圖顯示22建號及12建號建物均位於西勢段23-2地號土地上（見本院卷第68、65頁），抗辯系爭25之21、25之22號建物，並未越界占用系爭24、26地號土地。本件被上訴人所有之系爭24、26地號土地確有為上訴人之系爭25之21、25之22號建物所占用，則依民事訴訟法第277條前段之規定，上訴人就其占用系爭24、26地號土地有正當權源存在之事實，自應負舉證之責。
2.民法第796條第1項規定：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」是須鄰地所有人知越界情事而不即提出異議者，始足當之。所謂知越界情事並非依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築情形，而係應就鄰地所有人個人之情事定之，亦即須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第93 1號判例意旨參照）。本件上訴人之22建號及12建號建物係於73年間興建，上訴人未能提出任何積極事證足以證明羅榮茂及羅進樹於上訴人興建當時已知22建號及12建號建物有逾越地界占用系爭24、26地號土地之情事，徒憑羅榮茂係系爭24地號土地鄰地之所有權人，即主張其知悉上訴人越界建築之事實，要無可採。上訴人抗辯被上訴人依民法第796條第1項之規定，不得請求拆除系爭25之21、25之22號建物，洵屬無據。
(二)被上訴人訴請拆除系爭25之21號建物及25之22號建物，是否應適用民法第796條之1第1項之規定，不得請求拆除？
1.民法第796條之1第1項規定，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有權人故意逾越地界者，不適用之。依其立法理由「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。」顯然民法第796條之1係針對土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人非知其越界而不即提出異議，得請求移去或變更時所為規定，此時賦予法院裁量權，斟酌社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益，免為全部或一部之移去或變更。故應有民法第796條第1項所定土地所有人建築房屋逾越地界之情形者，始有第796條之1第1項之適用。按民法第796條所謂土地所有人建築房屋逾越疆界，係指土地所有人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言。若其房屋之全部建築在他人之土地，則無同條之適用；所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用，經最高法院28年上字第634號、59年台上字第1799號判例分別著有明文。
另最高法院67年台上字第800號判例意旨認民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建築房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。是依上開最高法院判例意旨所示，民法第796條第1項所定土地所有人建築房屋逾越地界之情形，係指土地所有人於自己土地上建築房屋，僅有一部分逾越地界，若該房屋之全部均建築於他人土地之上，或在他人土地上增建建物，皆無該項規定之適用，且須所逾越地界之建築物為房屋構成部分，若非屬房屋構成部分之屋外簡陋之鐵皮架造建物，亦無該項規定之適用，則民法第796條之1第1項應係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越地界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。本件係爭25之21號建物，如附圖所示編號A、B部分係占用系爭24地號土地，如附圖所示編號N、N1部分係占用系爭26地號土地，系爭25之21號建物全部均建築在他人土地之上，自無民法第796條之1第1項規定之適用。至系爭25之22號建物，如附圖所示編號O部分之增建廚房係全部興建在系爭26地號土地之上，另如附圖所示編號Q部分之鐵皮房屋，依現場照片所示，係建在12建號建物之屋外，僅係一樓鐵皮屋頂及圍牆（見原審卷第61頁背面），尚非屬12建號建物之構成部分，僅係簡陋之鐵皮架造建物，若予拆除，不會影響12建號建物之結構，即不致損及12建號建物整體之經濟價值，亦無民法第796條之1第1項規定之適用，故本件有民法第796條之1第1項規定之適用者，應僅限於系爭25之22號建物如附圖所示編號Q1、O1部分之主建物。
2.吳村於73年間申請在其所有坐落西勢段23-2地號土地興建自用農舍，經取得（73）甲建字第34號建造執照，興建完成後，台中縣政府建設局核發（73）甲建使字第59號使用執照，此有卷附之自用農舍使用執照可按（附本院卷第64頁），足以證明吳村係申請在自己之土地上興建12建號建物，而依吳村新建農舍竣工圖所示，建築基地係位於西勢段23-2地號土地（見本院卷第87頁），吳村並於84年間申請保存登記，經當時之大甲地政事務所測量結果，依建物測量成果圖所示，吳村之農舍面積第1、2層各76.63平方公尺與陽台4.85平方公尺，係坐落在西勢段23-2地號土地上，該地政事務所乃准許吳村辦理保存登記，並核發建物所有權狀，吳村之農舍登記為西勢段12建號，門牌號碼編為台中縣○○鎮○○路○○○○○ 號，此復有建物測量成果圖、建物所有權狀及建物登記謄本在卷足憑（附本院卷第65、66頁、原審卷第50頁），依建物所有權狀及建物登記謄本所載，12建號建物亦係坐落在西勢段23-2地號土地上。由此可見吳村係在西勢段23-2地號土地申請興建12建號建物，經台中縣政府核發建造執照及使用執照，並於12建號建物興建完成後申請保存登記，大甲地政事務所實地測量後認為12建號建物係位於西勢段23-2地號土地上，乃准許吳村辦理保存登記。大甲地政事務所於吳村申請12建號建物保存登記時既有繪製建物測量成果圖，即應認大甲地政事務所有實地測量，而非僅憑吳村所提出之新建農舍竣工圖，且吳村之新建農舍竣工圖依被上訴人之主張係提供給台中市大甲區公所形式審查，大甲地政事務所自非依據該新建農舍竣工圖准許吳村辦理12建號建物之保存登記。
另繪製12建號建物測量成果圖之證人即大甲地政事務所測量員蘇文溪於本院105年3月16日準備程序時證稱：「（就上開提示測量成果圖為你所繪製，是否表示測量圖中間標的物建物坐落為何處？）一般民眾要建造房子時，需要申請鑑界、使用執照，檢附相關資料向地政機關申請建物第一次測量。地政機關受理後，會派員到現場參照使用執照、設計圖後再繪製測量成果圖。該建物是坐落在台中市○○區○○段○○○○○號土地。」、「（你確認測量成果圖上面所畫斜線就是當時建物建造之確定位置依據為何？）因為有到現場測量。」、「（是否是你到現場去測量？）是我去測量的。」等語（見本院卷第91、92頁），足認12建號建物於吳村84年間申請保存登記時，確有經大甲地政事務所測量員蘇文溪至現場實地測量，測量結果認為該建物係坐落在西勢段23-2地號土地上，乃繪製建物測量成果圖，自非如被上訴人所述系爭25之22號建物，在興建施工前應無實際鑑界測量，僅依新建農舍竣工圖，實無法證明系爭25之22號建物係坐落於西勢段23-2地號土地上。吳村興建12建號建物有申請核發建造執照及使用執照，並經大甲地政事務所測量結果未占用他人土地，核准保存登記取得建物所有權狀，12建號建物係屬合法建物，吳村無從得知12建號建物有占用被上訴人之系爭24、26地號土地，之後12建號建物經大甲地政事務所及國土測繪中心重新測量，固有占用系爭24、26地號土地，但此係系爭24、26地號土地位移或之前大甲地政事務所測量有誤所致，尚非可歸責於吳村，吳村所辯其於73年間興建自用農舍，主觀上係認知建在西勢段23-2地號土地上等語，自為可信，吳村即非於興建12建號建物故意或重大過失逾越地界，占用如附圖所示編號Q1、O1部分土地，被上訴人主張吳村興建12建號建物時未事先申請鑑界測量，係故意逾越地界云云，顯與事實不符，要無可採。
3.系爭25之22號建物如附圖所示編號Q1、O1部分係屬12建號建物之一部分，乃房屋一部分逾越地界占用系爭24、26地號土地，其中Q1部分係屬12建號建物之外牆，為該建物之主要結構，且該建物為2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮，若予以拆除，將會影響其安全結構，損及其整體之經濟價值，難免對社會經濟及吳村之利益造成重大損害，且吳村之逾越地界致編號Q1、O1部分之建物占用系爭24、26地號土地實無可歸咎之事由，強予拆除對吳村顯有不公，故本院斟酌公共利益及當事人權益，依民法第796條之1第1項之規定，免除吳村拆除編號Q1、O1部分建物之義務。吳村請求鑑定拆除如附圖所示Q、Q1、O、O1部分之建物是否會影響系爭25之22號建物之安全結構，及需花費之金錢，本院認無必要，併予敘明。
(三)被上訴人訴請拆除系爭25之21號建物及系爭25之22號建物，有無濫用其權利？
1.上訴人並無法證明系爭25之21號建物及系爭25之22號建物如附圖所示O、Q部分占用被上訴人系爭24、26地號土地有正當權源，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項之規定固得請求吳昭棋拆除系爭25之21號建物，及吳村拆除系爭25之22號建物如附圖所示編號O、Q部分，惟上訴人抗辯被上訴人之請求係屬權利濫用。查權利之行使不得以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就其權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。
2.吳昭棋於73年間申請在其所有坐落西勢段23-2地號土地興建自用農舍，經取得（73）甲建字第33號建造執照，興建完成後，台中縣政府建設局核發（73）甲建使字第58號使用執照，此有卷附之自用農舍使用執照可按（附本院卷第67頁），足以證明吳昭棋係在自己之土地上申請興建22建號建物，而依吳昭棋新建農舍竣工圖所示，建築基地係位於西勢段23-2地號土地（見本院卷第88頁），吳昭棋並於86年間申請保存登記，經當時之大甲地政事務所測量結果，依建物測量成果圖所示，吳昭棋之農舍面積第1、2層各76.63平方公尺與陽台9.70平方公尺係坐落在西勢段23-2地號土地上，該地政事務所乃准許吳昭棋辦理保存登記，並核發建物所有權狀，吳昭棋之農舍登記為西勢段22建號，門牌號碼編為台中縣○○鎮○○路○○○○○號，此復有建物測量成果圖、建物所有權狀及建物登記謄本在卷足憑（附本院卷第68、69頁，原審卷第51頁），依建物所有權狀及建物登記謄本所載，22建號建物亦係坐落在西勢段23-2地號土地。由此可見吳昭棋係在西勢段23-2地號土地申請興建22建號建物，經台中縣政府核發建造執照及使用執照，並於22建號建物興建完成後申請保存登記，大甲地政事務所實地測量後認為22建號建物係位於西勢段23-2地號土地上，乃准許吳昭棋辦理保存登記。大甲地政事務所於吳昭棋申請22建號建物保存登記時既有繪製測量成果圖，即應認大甲地政事務所有實地測量，而非僅憑吳昭棋所提出之新建農舍竣工圖，且吳昭棋之新建農舍竣工圖依被上訴人之主張係提供給台中市大甲區公所形式審查，大甲地政事務所自非依據該新建農舍竣工圖准許吳昭棋辦理22建號建物之保存登記。另22建號建物測量成果圖之檢查人即證人大甲地政事務所測量員禹中綱於本院105年3月16日準備程序時證稱：「（上開提示複丈成果圖是否為你所製作？）不是。檢查人員是依照測量人員測量回來，我只是做書面審查。我沒有到現場去測量。」、「（就上開提示複丈成果圖上面有斜線部分坐落基地為何？）台中市○○區○○段○○○○○號。」、「保存登記時，地政人員去現場測量回來後，發現當初保存登記之位置與使用執照是相同的話，我們就製作卷附之測量成果圖。」等語（見本院卷第93頁），因禹中綱僅係建物測量成果圖之檢查人，故其未至現場實地測量，僅做書面審查，但大甲地政事務所之其他測量人員（建物複丈成果圖無法看出何人測量）既會繪製建物複丈成果圖交由禹中綱檢查，即表示該建物複丈成果圖為該測量人員實地測量之結果，依禹中綱之證言仍可證22建號建物有經大甲地政事務所測量，其結果係位於西勢段23-2地號土地上，自不能以禹中綱未實地測量而否定該建物複丈成果圖之測量成果，非如被上訴人所述系爭25之21號建物，在興建施工前應無實際鑑界測量，僅依新建農舍竣工圖，實無法證明系爭25之21號建物係坐落於西勢段23-2地號土地上。吳昭棋興建22建號建物有申請核發建造執照及使用執照，並經大甲地政事務所測量結果並未占用他人土地，核准保存登記取得建物所有權狀，22建號建物係屬合法建物，吳昭棋無從得知22建號建物係占用被上訴人之系爭24、26地號土地，之後22建號建物經大甲地政所及國土測繪中心重新測量，固係占用系爭24、26地號土地，但此係系爭24、26地號土地位移或之前大甲地政事務所測量有誤所致，尚非可歸責於吳昭棋，吳昭棋所辯其於73年間興建自用農舍，主觀上係認知建在西勢段23-2地號土地上等語，自為可信，吳昭棋即非故意或重大過失在系爭24、26地號土地上興建22建號建物，被上訴人主張吳昭棋興建22建號建物時未事先申請鑑界測量，係故意在系爭24、26地號土地上興建云云，顯與事實不符，要無可採。
3.吳村之12建號建物及吳昭棋之22建號建物均係2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮，吳村另有增建2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮之廚房及1樓鐵皮房屋如附圖所示編號O、Q部分，吳昭棋亦有增建2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮之廚房及1樓鐵皮房屋如附圖所示編號N、A部分，該增建之廚房及鐵皮房屋均有占用系爭24、26地號土地。然依附圖所示，該編號Q、A部分之鐵皮房屋係位於12建號建物及22建號建物之屋前○○○區○○路，即12建號建物及22建號建物須經編號Q、A部分之土地通行○○○區○○路；該編號O、N部分之廚房係位於12建號建物及22建號建物之屋後。再與84年5月22日、86年12月18日大甲地政事務所之建物測量成果圖對照觀之，12建號建物及22建號建物之屋前、屋後距西勢段23-2地號土地之界址均尚有空間，且依西勢段23-2地號土地之土地登記謄本所示，其面積為477平方公尺（見原審卷第33頁），而22建號建物之基地面積為84平方公尺（即附圖編號B、N1部分），12建號建物之基地面積亦大致相同，西勢段23-2地號土地除興建12建號建物及22建號建物外，應仍有約309平方公尺（000-00-00＝309）面積可供上訴人增建兩間每間約64平方公尺之廚房及鐵皮房屋（即附圖編號N、A部分），自堪認上訴人主觀上應係欲在西勢段23-2地號土地增建廚房及鐵皮房屋，亦因系爭
24、26地號土地位移或之前大甲地政事務所測量有誤，以致上訴人所增建之廚房及鐵皮房屋即附圖所示編號O、Q、N、A部分之地上物均占用系爭24、26地號土地，該增建之廚房及鐵皮房屋興建在系爭24、26地號土地上，亦不能歸咎於上訴人。是系爭25之22號建物增建部分及系爭25之21號建物全部之興建在系爭24、26地號土地上應不可歸責於上訴人，強將上開建物拆除對上訴人實屬不公平。
4.系爭25-21號建物及系爭25-22號建物現分別供吳昭棋、吳村住家使用，此為兩造不爭執之事實，其主建物及增建廚房部分均為2樓加強磚造加蓋3樓鐵皮，若予拆除，將會造成上訴人重大之損害，且有害社會經濟，另增建鐵皮房屋係上訴人上開主建物及增建廚房通○○○區○○路所必要，該部分之土地若返還被上訴人，將會造成上訴人住家無路可通行，徒增糾紛，皆不宜命上訴人拆除返還占用之土地。反觀被上訴人收回被占用之土地，依系爭24、26地號土地之土地登記謄本所示，皆屬特定農業區之農牧用地（見原審卷第10、13頁），被上訴人僅能供農業使用，且上訴人占用之面積，系爭24地號土地為119平方公尺（即附圖編號A、B、Q部分），系爭26地號土地為67平方公尺（即附圖編號N、N1、O部分），共186平方公尺，僅占系爭24、26地號土地實際面積481平方公尺、6775平方公尺，共7256平方公尺（見國土測繪中心鑑定圖，系爭24、26地號土地登記面積為498平方公尺、6882平方公尺，附圖編號Q1、O1部分之面積8平方公尺、7平方公尺之前已認不必拆除，故不在此計算。）約2.6％，被上訴人使用收回被占用土地之利益應有限。被上訴人雖主張其有意以系爭24地號土地，及西勢段24-2、25-1、25-2地號土地面積共2962平方公尺，合併申請興建農舍，即符合興建農舍面積須達0.25公頃之規定，若免除上訴人拆除建物並返還土地之義務，即不符興建農舍之規定云云。然系爭24地號土地為上訴人占用經要求免除拆除建物並返還土地，即使連同附圖編號Q1部分，其面積僅共127平方公尺，則系爭24地號土地縱扣除此127平方公尺，與西勢段24-2、25-1、25-2地號土地合併仍有2835平方公尺，並非無法符合興建農舍面積須達0.25公頃之規定，自不會影響被上訴人以系爭24地號土地合併申請興建農舍之權益。從而，本院認系爭25-21號建物及系爭25-22號建物之拆除對上訴人實屬不公平，且建物之拆除將會對上訴人造成重大損害，不利社會經濟，而被上訴人收回被占用土地使用之利益應有限，被上訴人行使民法第767條第1項之物上請求權，自可視為係以損害他人為主要目的，洵屬濫用其權利，應不准其請求。
七、綜上所述，被上訴人訴請吳昭棋拆除如附圖所示編號A、B、
N、N1之地上物，並將該編號之土地分別返還羅國勝等10人及羅進樹，及吳村拆除如附圖所示編號Q、Q1、O、O1之地上物，並將該編號之土地分別返還羅國勝等10人及羅進樹，均不能准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，故不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊中 華 民 國 105 年 11 月 15 日