臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第69號上 訴 人 陳應豐訴訟代理人 陳浩華律師被上 訴 人 沈茂盛訴訟代理人 蔡瑞煙律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國103年11月 6日臺灣臺中地方法院102年度訴字第3182號第一審判決提起上訴，本院於104年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之主張：被上訴人於民國98年11月26日與○○營造股份有限公司（代表人：陳應豐，下稱○○公司）簽訂不動產買賣契約書（下稱不動產買賣契約書），約定被上訴人以總價新臺幣（下同）850 萬元向○○公司購買坐落臺中市○區○村段○○○○○○○○○○○○號土地，並於「其他約定事項」附買回約定。兩造基於該買回之約定，於98年12月28日簽訂房屋土地預定買賣合約書（下稱系爭買賣契約），約定上訴人以總價1,000萬元購買被上訴人所有坐落臺中市○區○村段○○○○○○號土地暨其上中市建管(98)府都建工建建字 4號建造執照之建物 1戶（下稱系爭建物，並合稱系爭房地），上訴人給付現金150萬元，經被上訴人收訖，尾款（貸款）850萬元。惟因被上訴人於兩造簽訂系爭買賣契約後，未經上訴人同意即私自變更該房屋部分設計，致臺中市政府（98）府都建建字第 4號建造執照（下稱系爭建造執照）竣工圖說，與兩造於系爭買賣契約約定之圖說有下列不符之處：⑴原設計天井位置應於建物右側，實際建物之天井卻位於左側，且違法將天井填平。⑵電梯業經變更且未有合法使用之許可。復因被上訴人僅完成系爭建物之結構體部分，衛浴設備、電梯、門窗、地坪等均未施作，亦顯未成就交屋付款之條件，致兩造未能完成交屋付款。不料，被上訴人竟於 101年10月19日將系爭房地另出售予訴外人許秀如，並已完成所有權移轉登記，被上訴人就系爭房地之給付已屬不能，且該給付不能可歸責於被上訴人，上訴人乃於原審法院 102年度訴字第2180號事件（下稱另案）102年9月10日言詞辯論期日，當庭對被上訴人為解除契約之意思表示。則依民法第259條第2款規定，上訴人得請求被上訴人返還已受領之價金 150萬元；依民法第249條第3款規定，上訴人得請求被上訴人加倍返還定金300萬元。爰依上開規定，請求被上訴人給付上訴人300萬元及自102年9月11日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人之答辯：○○公司簽立不動產買賣契約書之前，已於98年10月 7日申報開工，然因側邊巷道留設寬度不足，遭後方住戶多次檢舉，經臺中市政府現場會勘後，認現場地界線放樣位置似與建築線指示內容圖說不符，於98年11月 6日要求起造人即上訴人應確認建築線位置；復於99年12月18日、同月24日通知上訴人及○○公司應修正並辦理建造執照變更設計相關事宜後，再行施工。該建造執照於99年1、2月間變更起造人為被上訴人及承造人為登傑公司後，被上訴人接獲臺中市政府通知應辦理建造執照變更設計，方知上訴人隱瞞上情，乃要求上訴人、○○公司出面處理，上訴人即接洽訴外人劉文水辦理變更設計，相關變更設計事宜均由上訴人與劉文水接洽處理。兩造於系爭建物99年 7月12日完成變更設計後，旋於99年 7月20日就系爭買賣契約簽定加註條款，將土地及系爭建物各樓層面積變更為與變更設計完全相同之面積，並無上訴人所稱未經同意私自變更部分設計之情事。
系爭建物於100年11月21日完成保存登記，被上訴人乃於100年12月 8日委由承攬人登傑營造股份有限公司（下稱登傑公司）通知上訴人應於 100年12月20日前備妥移轉登記及申請貸款文件，惟上訴人未依通知辦理，被上訴人遂於 100年12月23日委由律師發出附停止條件解除契約之存證信函，催告上訴人於函到10日內提供辦理所有權移轉登記及申請貸款文件；如不辦理貸款，應以現金或即期支票一次繳清尾款，否則即解除買賣契約，該存證信函已於 100年12月26日送達上訴人，然上訴人屆期仍不履行，故兩造間系爭買賣契約已於101年1月 5日因可歸責於上訴人之事由解除，被上訴人並依系爭買賣契約第15條第 2項之約定，沒收上訴人已付價金，是上訴人請求被上訴人返還價金或定金，自無理由。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300萬元及自102年 9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造於98年12月28日簽訂系爭買賣合約書，約定上訴人以總價 1,000萬元購買被上訴人所有系爭房地，上訴人給付現金150萬元，經被上訴人收訖，尾款（貸款）850萬元。
(二)被上訴人於98年11月26日與○○公司（代表人：陳應豐）簽訂不動產買賣契約書，約定被上訴人以總價 850萬元向○○公司購買坐落臺中市○區○村段○○○○○○○○○○○○號土地，買賣雙方於該不動產買賣契約書「其他約定事項」約定：「賣方（即○○公司）同意附買回98府都建字第 4號（序號1）之標的（基地號○○區○村段○○○○○○號），買賣價為新台幣壹仟萬元正，建造面積保存面積約62.6坪，含二次建坪約70坪。」約定：「賣方出售標○○○區○村段○○○○○○○○○○○○號，及已申請之建照（98府都建字第0號)一併移轉，賣方負擔建築師設計費，其餘費用與營造廠相關稅費由買方負擔。」
(三)系爭建物於 100年11月21日辦妥第一次登記，編為臺中市○區○村段○○○○○○號，其建築完成日期登記為100年9月6日。
(四)系爭建物興建工程承攬人登傑公司於100年12月8日以通告函，通知上訴人應於 100年12月20日前備妥系爭房地辦理移轉登記及申請銀行貸款所需資料，如不需貸款，應自備尾款現金 850萬元，以利辦理系爭房地所有權移轉登記。
上訴人有收受上開通告函。
(五)被上訴人於 100年12月23日以台中法院郵局第3018號存證信函，通知上訴人系爭建物已取得使用執照，並辦妥保存登記，催告上訴人於函到10日內，配合提出辦理產權登記及貸款等文件；如不辦理貸款，應一次繳清尾款 850萬元。如逾期不履行，即解除兩造間系爭買賣契約，不另通知。上訴人於100年12月26日已收受該存證信函。
(六)上訴人委託律師於 100年12月23日以佑權聯合律師事務所函，對被上訴人表示：系爭房地法定空地（同段 347-9地號土地）遭被上訴人於99年 7月26日設定地役權予訴外人廖運塘等人，致上訴人所購買之系爭房地有權利瑕疵，催告被上訴人應於函到 7日內除去權利瑕疵等語。被上訴人有收受該律師函。
(七)被上訴人於 100年12月29日以台中法院郵局第3075號存證信函，對上訴人表示：法定空地部分非系爭買賣契約約定之買賣標的，仍請上訴人依 100年12月23日台中法院郵局第3018號存證信函通知內容辦理。上訴人於 100年12月30日已收受該存證信函。
(八)上訴人委託律師於 101年2月8日以佑權聯合律師事務所函，對被上訴人表示：被上訴人私自變更設計，致系爭建物有天井位置變更、違法填平天井等與系爭建造執照圖說不符之處，且電梯無合法許可、衛浴設備等未施作之處。
(九)被上訴人於 101年10月間將系爭房地出售予訴外人許秀如，並已於101年11月22日辦妥所有權移轉登記。
(十)上訴人於另案102年9月10日言詞辯論期日，當庭對被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示。
五、本件之爭點：
(一)兩造簽訂系爭買賣契約後，被上訴人有無未經上訴人之同意而擅自變更設計之情事？
(二)兩造間之系爭買賣契約關係，是否經被上訴人於101年1月5日合法解除而消滅？
(三)上訴人於102年9月10日所為解除系爭買賣契約之意思表示，是否生解除該契約之效力？
(四)上訴人依民法第259條第2款、第249條第3款等規定，請求被上訴人返還價金或加倍返還定金，有無理由？
六、得心證之理由：
(一)兩造簽訂系爭買賣契約後，被上訴人並無未經上訴人之同意而擅自變更設計之情事：
１、兩造之所以簽訂系爭買賣契約，係根據上訴人與○○公司（代表人：陳應豐）於98年11月26日所簽訂之不動產買賣契約書「其他約定事項」約定：「賣方（即○○公司）同意附買回98府都建字第0號（序號1）之標的（基地號○○區○村段 ○○○○○○號），買賣價為新台幣壹仟萬元正，建造面積保存面積約62.6坪，含二次建坪約70坪。」之約定而來，此為上訴人所不爭執之事實，並有被上訴人提出該不動產買賣契約書可佐（見原審卷第46至50頁），上訴人並自認該買賣契約書真正（見原審卷第38頁背面）。又依被上訴人與○○公司上開不動產買賣契約書「其他約定事項」：「賣方（按即○○公司）出售標○○○區○村段○○○○○○○○○○○○號，及已申請之建造（98府都建字第 4號）一併移轉‧‧‧」等約定（見原審卷第48頁），可知系爭建造執照亦屬被上訴人與○○公司間不動產買賣契約所約定之買賣標的物，要屬無疑。上訴人雖主張其與○○公司無股東關係，僅係借名合建，其未經營○○公司云云，惟被上訴人與○○公司間不動產買賣契約書開宗明義即載明「‧‧‧出賣人○○營造股份有限公司代表人：陳應豐為乙方‧‧‧」，該不動產買賣契約書末契約當事人簽名處之「賣方」欄乃由上訴人以○○公司代表人之身分簽名、蓋章；且該不動產買賣契約書所附收款明細之「收款人」欄亦由上訴人簽名、蓋章（見原審卷第50頁），被上訴人用以支付買賣價款之支票，亦有部分逕指定上訴人為受款人（見原審卷第54頁），如上訴人未經營○○公司，何以能以○○公司代表人身分與被上訴人簽訂不動產買賣契約書並收取價金？足見上訴人確以○○公司代表人之身分與被上訴人簽定該不動產買賣契約書甚明，其前揭所辯，委無可採。
２、依上開被上訴人與○○公司間不動產買賣契約書「其他約定事項」約定，契約雙方當事人所約定賣方買回之房屋面積，包含「建造面積保存面積約62.6坪，含二次建坪約70坪」，該所謂「二次建坪」部分，乃俗稱二次施工，亦即使用執照取得後所增、改建部分，足見兩造於上訴人以○○公司代表人與被上訴人簽訂不動產買賣契約書時，即有於使用執照取得後二次施工之約定。參諸系爭買賣契約第 2頁之房屋各樓層面積及總面積（見原審卷第 7頁）與系爭建造執照原設計圖相符（見原審卷第174至177頁），該總面積414.35平方公尺（約125.34坪），係2戶合計之面積，則每戶約為62.67坪，加計各樓層天井部分之面積約10.61坪（2.04×4.3×4×0.3025＝10.61），共約70餘坪，顯見所謂二次施工，應係指各樓層之天井填平，以增加室內整體可使用之面積。況證人即承包系爭建物工程之登傑公司實際負責人鄭聰德證述：挑空位置（指天井）左右變更是因為上訴人要變更廁所的位置，經兩造協調同意，且於簽約時，就約定挑空部分在拿到使用執照以後要填起來，房子才會完整，也就是會有二次施工，本工程及二次施工的過程，上訴人都有到現場看過，但是沒有跟我表示意見等語（見原審卷第101頁背面、102頁）。參諸上訴人係○○公司代表人，證人林會心亦證述上訴人開建設公司等語（見原審卷第111頁背面)，則上訴人顯具營造建築之專業，就其購買系爭建物之興建過程，有無按圖施工，應可輕易辨別，其竟於被上訴人為履約催告時，未立即指出有此嚴重之瑕疵，迄被上訴人為解除契約之意思表示後，方為該項瑕疵之爭執（見前揭兩造不爭執之事項㈣至㈧），顯與常情有違，堪認兩造就系爭建物變更天井、廁所及其他室內格局之位置及二次施工將天井填平等事宜，確有合意，並非被上訴人未經上訴人同意而私自變更設計。上訴人主張被上訴人係擅自變更天井、電梯之位置並將天井填平云云，顯非可採。
３、○○公司將臺中市○區○村段○○○○○○○○○○○○號土地及系爭建造執照於98年11月26日出售予被上訴人前，業於98年10月 8日申報開工，惟因巷道留設寬度問題遭第三人多次檢舉提出陳情，臺中市政府（都市發展處）因而先後於98年11月 6日以府都建字第0000000000號函、98年12月18日以府都計字第0000000000號函、98年12月24日以府都建字第0000000000號函，分別要求起造人即上訴人、承造人即○○公司、監造人即彭智勇建築師確認建築線位置，依規定修正並辦理建造執照變更設計相關事宜後，再行施工，此有印自系爭建造執照案卷之市長信箱檢舉信、市長信箱信件處理表單、陳情書、檢舉書、臺中市政府都市發展處函、臺中市政府函及簽稿會核單函可佐（見原審卷第166至166頁)。上開3件公函之受文者均為上訴人、○○公司及彭智勇建築師，顯見上訴人早已明知系爭建造執照有變更設計之必要，否則無從續行施工，其辯稱不知該建造執照應為變更設計云云，洵無可採。
４、上訴人主張被上訴人未經其同意擅自變更系爭建物之設計，固舉證人林會心於原審到庭證稱：上訴人開建設公司，我於95、96間因幫上訴人賣房子而認識，98年間上訴人要賣衛道路的地，我經另一中人牽線而認識被上訴人，並介紹被上訴人向上訴人購買土地，他們只談到買土地，系爭建造執照是上訴人所申請贈送給被上訴人，被上訴人要不要系爭建造執照都可以，後來被上訴人是依照系爭建照執照施工完成。土地買賣之後，被上訴人跟訴外人即登傑公司鄭聰德打電話給我，要我幫忙找彭智勇建築師，但一直無法找到，後來我介紹劉文水建築師給被上訴人，我帶被上訴人及鄭聰德至劉文水的事務所，叫他們有何需要自己談，他們談什麼，我不知道。兩造簽訂系爭買賣契約後，我沒有跟兩造及鄭聰德一起討論過系爭建物的事，也沒有聽過上訴人有要求變更設計。99年7月20日我有簽收（2張）50萬元的支票，當時上訴人也在場，會由我簽名是因為兩造談的很不愉快，我跟兩造溝通，我跟上訴人說被上訴人的票已經拿來，我幫他簽好了，所以由我簽名收取支票，支票收了以後，我也是交給上訴人，所以收款明細表上也有蓋上訴人的章等語（見原審卷第111至113頁）；於本院證述：我與上訴人只是仲介關係，99年 7月20日因上訴人生病不能去處理，我受上訴人之託，去向被上訴人收取2張各50萬元的支票，合計100萬元，並簽了原審卷第22頁之加註條款，當天沒有提到變更面積或室內設計要變更，被上訴人說已經與上訴人講好了，我打電話給上訴人，他沒有接，印章我拿給代書，代書就蓋上去，我簽的加註條款及收取的兩張支票都夾在系爭買賣契約書裡面，放回上訴人的事務所。我不知臺中市政府要求系爭建造執照應為變更設計，我只有仲介土地而已，跟房屋建築沒有關係，我先生出土地跟○○公司合建，事情都是我在處理，跟○○公司合建的土地後來賣給上訴人，上訴人再賣給被上訴人，我不知道上訴人和○○公司的關係，不記得○○公司由何人和我談相關事宜，都是透過中間人傳達等語（見本院卷第54頁背面至57頁）。證人劉文水固證稱：我是建築設計師，沒有建築師執照，與上訴人是認識25至30年的朋友，他與林會心也是朋友關係。
林會心因○○段 347-5地號土地上新建建物打電話給我，說找不到原來的建築師，因為市政府通知有一些變更設計圖需要修改，所以介紹我認識被上訴人跟鄭先生，林會心說這個案子起造人是被上訴人跟鄭先生，要我跟被上訴人與鄭先生談如何修改變更設計圖，因為內容只有被上訴人與鄭先生知道，後來有跟被上訴人與鄭先生談變更設計的事，因為市政府有開出要求修改圖面的單子，單子在被上訴人那邊，所以被上訴人拿圖跟我檢討，並說市政府要求修改那些地方，我是照被上訴人所說的內容進行修改，上訴人沒有跟我談過，變更設計過程中沒有跟上訴人討論過。設計圖如果不修改，就是按照原來市政府核准的建造執照設計圖去施工，所以依原核准的設計圖進行施工是沒有問題的。建造執照曾經核准過設計圖，會進行修改，通常是起造人要求修改，或起造人跟承造人達成變更協議，市政府建管單位不會主動要求起造人變更原核准的設計圖，市政府建管單位只有在起造人施工跟原設計圖不符時，才會在申請使用執照時，要求變更設計等語（見原審卷第121至123頁）。然查：
(１)依被上訴人與○○公司於98年11月26日所簽訂之不動產買賣契約書「其他約定事項」之約定，系爭建照執照屬被上訴人與○○公司間不動產買賣契約所約定之買賣標的，已如前述，證人林會心證稱系爭建造執照係○○公司贈與被上訴人，不屬○○公司與被上訴人間不動產買賣契約書所約定之買賣標的云云，顯與上開不動產買賣契約書之明文約定不符，非可採信。
(２)證人林會心雖稱其不知臺中市政府要求系爭建造執照應為變更設計，僅介紹劉文水給被上訴人，叫他們有何需要自己談，不知道他們談什麼。惟證人劉文水所證係林會心打電話說市政府通知有一些變更設計圖需要修改，所以介紹其認識被上訴人跟鄭先生等語，明確指稱林會心係因系爭建造執照有變更設計之需要，故而介紹劉文水與被上訴人相識，其二人之證述內容，明顯扞格不一。參諸印自系爭建造執照案卷之原設計圖說、歷次變更設計申請書、相關變更設計圖說，均表明設計人為彭智勇建築師，並由其簽名、蓋章（見原審卷第171至187頁），足見林會心、劉文水稱因為找不到原設計之彭智勇建築師，才介紹劉文水與被上訴人談變更設計云云，均顯非事實。
(３)證人林會心在原審已證述其於99年 7月20日代上訴人簽收被上訴人交付之支票時，上訴人有在場，因兩造談的很不愉快，經其溝通並取得上訴人之同意而代為簽收等語。雖證人林會心於本院改稱當日上訴人未到場，在原審法院因緊張，將之前買賣土地、房屋的事混在一起云云（見本院卷第55頁），上訴人亦主張其因車禍住院，無法行動，故委託林會心自行拿契約書及印章去向被上訴人收取土地尾款，並提出出院病歷摘要（見本院卷第31至33頁）為證。然依被上訴人與○○公司之不動產買賣契約書之付款明細（見原審卷第50頁），林會心僅於99年7月20日代理上訴人簽收2紙面額各50萬元之支票並蓋用上訴人之印章，其餘各期款項，均由上訴人親自簽收並蓋章，則證人林會心既僅代收 1次，其原因及場景，應無記憶混淆之可能，是其於原審就簽收支票當日，上訴人確有在場，但為何由其簽收之過程，既能詳敘甚明，顯非出於自行編造或記憶混淆，當屬真實可信。至於前揭出院病歷摘要固記載上訴人於99年7月19日至99年7月21日在行政院衛生署台中醫院住院，惟其住院係因主訴前一晚解黑便，經診斷為上消化道出血，在腸胃內科就診，並非因車禍而無法行動，是上訴人此項舉證，尚難證明其於99年 7月20日係因車禍無法行動，不能前往被上訴人處所，當無從為其有利之認定。又林會心代上訴人在不動產買賣契約書收款明細簽名並蓋用上訴人印章時，上訴人既在場，而由林會心於同時地簽立之「加註條款」上，亦有上訴人之印文觀之，足見林會心代上訴人在「加註條款」上簽名時，上訴人亦在場，如上訴人未同意系爭建造執照變更設計，焉有可能放任林會心以其代理人之身分簽立「加註條款」並蓋用其印章之理？是被上訴人辯稱上訴人同意系爭建造執照之變更設計，堪可採信。
(４)上訴人在系爭買賣契約書、98年12月24日同意書均填其地址為「台中市○○路○○○號 10樓」，本件一、二審歷次書狀均書寫其地址為「台中市○○路○○○號 10樓」；證人林會心之地址亦為「台中市○○路○○○號10樓」或「台中市○○路○○○號10樓」，有系爭買賣契約、98年12月24日同意書、上訴人歷次書狀、證人林會心送達證書、原審法院言詞辯論期日筆錄、本院準備程序筆錄可證（見原審卷第3、20、35、52、107、
108、111、148、196頁、本院卷第2、7、29、43、51、52、54、66頁），顯見上訴人與證人林會心之關係非淺，應非僅如上訴人所稱一般朋友（見本院卷第23頁背面）；或林會心所稱只是仲介（見本院卷第56頁背面）等關係。又林會心既稱其配偶出土地跟○○公司合建乙事均由其處理，理應知悉上訴人為○○公司之負責人，其竟證述不知上訴人和○○公司的關係，且就其和○○公司之何人商談相關合建事宜，竟稱不太記得，都是透過中間人傳達云云（見本院卷第57頁），顯與常情不符，有刻意迴避陳述其和上訴人關係之情事，復觀諸林會心所證，有如上明顯與事實不符之處，衡情應係曲意附和上訴人，則其所為有利於上訴人之證言，自難採信。
(５)證人劉文水雖證述變更設計都是和被上訴人談的，沒有跟上訴人討論過等語。惟證人鄭聰德於原審證述：
因為陳應豐跟後面房子的屋主有糾紛，是私設巷道留的寬度是否足夠的糾紛，後來因為有些法規的關係，所以不得不變更設計，這是我和兩造共三個人當面談的，另外還有一位林小姐在場，我不知道她的姓名。
變更後是房屋寬度縮小，挑空位置左右方向變更。挑空位置變更是因為陳應豐要變更廁所的位置，另外陳應豐也有要求我將瓦斯管線拉到二樓，原設計瓦斯管線是到一樓，但瓦斯管線部分是我們自己變更，不用主管機關核准。變更設計的設計師劉阿水是陳應豐所找的，陳應豐介紹我去找劉阿水等語（見原審卷第102頁背面、103頁）。經比對變更設計前後之設計圖說，變更前之建築物面寬合計為1,100公分(550＋550＝1,100)，變更後縮減為1,035公分（525＋510＝1,035），變更前之道路退縮地為16.2㎡，變更後增加為24.85㎡（見原審卷第174至186頁)，足見證人鄭聰德前揭所證，符合真實可信，上訴人主張係被上訴人未經其同意，擅自變更設計，洵無可採。又上訴人早已明知系爭建造執照有變更設計之必要，否則無從續行施工，業如前述，且此項事實，於兩造簽立系爭買賣契約時即已存在，並為上訴人所明知，而被上訴人否認知悉上情，並主張在接獲臺中市政府通知應辦理建造執照變更設計，方知上訴人隱瞞上情，乃要求上訴人、○○公司出面處理，自合於一般交易常情，則上訴人經由林會心介紹劉文水與被上訴人談變更設計事宜，雖未親自參與討論，亦難謂該變更設計上訴人全不知情亦未同意，是證人劉文水之上開證言，亦難為有利於上訴人之認定。
(６)證人劉文水雖另證述：設計圖如果不修改，就是按照原來市政府核准的建造執照設計圖去施工，所以依原核准的設計圖進行施工是沒有問題的。建造執照曾經核准過設計圖，會進行修改，通常是起造人要求修改，或起造人跟承造人達成變更協議，市政府建管單位不會主動要求起造人變更原核准的設計圖，市政府建管單位只有在起造人施工跟原設計圖不符時，才會在申請使用執照時，要求變更設計等語（見原審卷第122頁背面)。然系爭建造執照之設計確因與法規不符，經臺中市政府要求上訴人應依規定修正並辦理建造執照變更設計相關事宜後，再行施工，業如前述。又臺中市政府於99年3月9日以系爭建造執照新建工程，未依規修正建築線及辦理建造執照變更設計，為維護公共安全，予以勒令停工，有臺中市政府99年3月9日府都建字第0000000000號函可證（見原審卷第 169頁），則本件因主管機關之要求，當不得不進行變更設計，方能繼續施用。是證人劉文水所證可依原來核准的建造執照設計圖繼續施工，不會有問題云云，顯與事實不符。上訴人執此項與事實顯不相符之證言為據，主張即使不變更設計，亦不會影響系爭建物之施工云云，當無可採。
５、系爭買賣契約第7條第1款固規定：「買方若有要求室內設計變更時，應於民國 年 月 日內提出申請，逾期即視為放棄變更之權利，如現場已施工完成部分則不受理變更，僅就未施工部分辦理工程變更，並於賣方所提供之工程變更單上簽認為準，如買方以口頭或電話提出申請辦理者，對賣方不生效力，且變更申請以一次為原則。辦理變更時，買方需親自簽認，並詳圖配合本工程辦理之，且不得有違建管法令及本戶之結構安全之規定，如需主管機關核准時，賣方應依規定申請之，其所發生之費用由買方負擔。」（見原審卷第10頁），惟上開關於辦理變更時，買方需親自簽認，如買方以口頭或電話提出申請辦理者，對賣方不生效力等約定，乃係以買方要求室內設計變更為前提，本件係因原建造執照之設計與法規不符，經臺中市政府多次要求上訴人應依規定修正並辦理建造執照變更設計相關事宜後，再行施工；復於99年3月9日以系爭建造執照新建工程，未依規修正建築線及辦理建造執照變更設計，為維護公共安全，予以勒令停工，均如前所述。參諸被上訴人向上訴人買受系爭土地及建造執照，於98年12月24日前僅支付上訴人250萬元之價金，嗣因99年4月30日土地貸款核撥，再給付350萬元；且系爭建造執照設計變更之第1次送件係99年3月4日，經多次補正，臺中市政府方於99年 7月12日認已補正完竣而准許變更，此有該不動產買賣契約書之付款明細、變更設計申請書可佐(見原審卷第50、171至173頁)，則此項交易之重大瑕疵若不處理解決或兩造就如何處理已達成協商，被上訴人豈有於99年 4月30日、99年7月20日繼續支付合計450萬元價金之理。是系爭建造執照之變更設計，上訴人不僅知情、同意並參與，且其成敗既攸關上訴人之重大利益，自無不加以協力並促成，堪認該經臺中市政府核准之設計變更，係兩造協商處理之結果，不容上訴人空言否認。上訴人以前揭僅規範買方要求室內設計變更之約定，主張其未親簽變更設計文件，乃被上訴人違約在先云云，自無可採。
６、綜上，兩造簽訂系爭買賣契約前，業因原建築設計與法規不符，經臺中市政府要求上訴人應依規定修正並辦理建造執照變更設計相關事宜後，再行施工，則被上訴人於簽約後，發現上情，要求上訴人出面處理，兩造因而協商相關變更設計事宜，且於99年 7月12日經臺中市政府准予變更設計後，旋於同年月20日簽立變更後之加註條款，顯見系爭變更設計相關事宜，確係上訴人所明知並同意。上訴人主張被上訴人未經其同意而擅自變更設計，致系爭建物與兩造約定之圖說不符云云，委無可取。
(二)兩造間之系爭買賣契約關係，業經被上訴人於 101年1月5日合法解除而不存在，則上訴人於102年9月10日所為解除系爭買賣契約之意思表示，自不生解除該契約之效力：
１、上訴人主張兩造約定自系爭建物向主管機關申報開工起1年6月後為完工交付之日，登傑公司要求上訴人辦理移轉登記及支付尾款時，電梯未有合法使用許可、建物僅完成結構體部分，衛浴設備、電梯、門窗、地坪等均未施作等未成就交屋付款條件等語。被上訴人則以系爭建物於 100年11月21日完成保存登記後，被上訴人即通知上訴人依約備妥移轉登記及申請貸款文件，上訴人拒不履行，系爭買賣契約業經被上訴人於 101年1月5日因可歸責上訴人之事由解除等語為辯。
２、依卷附兩造間系爭買賣契約第 6條開工及完工期限：「本預售屋之建築工程依向主管機關申報開工日起算1年6個月日曆天內完工，以上所稱完工係指本房屋工程向主管機關取得使用執照之日而言，並於使照取得後 6個月內交屋。」等約定（見原審卷第9頁)，可知向主管機關申報開工日起1年6個月，乃為兩造約定系爭建物應取得使用執照之期限，並非兩造約定之交屋（付）期限，其交屋期限係明定於使用執照取得後 6個月內，則上訴人主張系爭建物應於向主關機關申報開工日起1年6個月為交付日，顯與兩造在系爭買賣契約之前揭約定不符。兩造約定之上揭期限既為取得使用執照之完工期限，而非交屋期限，則於該期限屆至時，被上訴人只要取得使用執照，即屬依約履行債務，至系爭建物是否仍有衛浴設備、電梯、門窗、地坪等細項工程尚未施作，均無礙被上訴人已依約履行債務之事實。又系爭建物之電梯業經安裝，並於100年6月23日經臺灣停車設備暨昇降設備安全協會檢驗合格，取得建築物昇降設備使用許可證，此有印自系爭建造執照案卷之臺中市政府建築執照停車空間與昇降設備附表、臺灣停車設備暨昇降設備安全協會100年 6月23日設竣(昇降)字第000000000號函、現場照片、建築物昇降設備經檢查合格之建築物昇降設備使用許可證可佐（見原審卷第188至192頁），上訴人空言電梯未有合法使用之許可云云，顯無可採。
３、由兩造間系爭買賣契約第 8條房地產權登記期限：「㈡房屋產權登記：⑴房屋產權之移轉，應於使用執照核發前依賣方通知日期買方備妥房屋產權移轉及申報全部文件，並於使用執照取得保存登記後申辦有關稅費及辦理所有權移轉登記‧‧‧。㈢賣方應於買方履行下列義務時，辦理房地產權移轉登記：⑴依本合約第 4條付款辦法繳清房地移轉登記前應繳之款項。⑵提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦妥各項貸款及對保手續，繳清各項代辦、代墊、稅捐等所有費用‧‧‧」等約定觀之（見原審卷第11頁），可知上訴人於系爭建物取得使用執照後，即有依被上訴人之通知提出辦理所有權移轉登記及貸款所需相關文件之義務甚明。被上訴人向○○公司買受○○段347-5、347-7地號土地暨系爭建造執照後，係在上訴人同意下進行系爭建造執照之變更設計，已詳如前述，而被上訴人按該變更後建造執照圖說所興建之系爭建物，於100年10月9日即取得臺中市政府所核發之100府授都建使字第01757號使用執照，有該使用執照附於系爭建造執照案卷可證，業經原審法院調取該建築案卷，查明無誤，且系爭建物業於 100年11月21日即已辦妥所有權第一次登記，有建物登記謄本在卷可按（見原審卷第73頁），是依兩造之上開約定，在系爭建物取得使用執照即100年10月9日之後，經被上訴人通知上訴人提出辦理產權登記及貸款所需相關文件時，上訴人依約應提出辦理系爭房地所有權登記及貸款所需文件之履行期限即已屆至。又被上訴人於系爭建物取得使用執照後，先委由登傑公司於100年12月8日發函通知上訴人於100年12月20日前，就「坐落本市○區○道路 ○○○○號房屋辦理過戶事宜」，備妥辦理移轉登記及貸款所需資料，以辦理貸款及系爭房地所有權移轉登記，「房子總價1,000萬元整，訂金150萬已收，尾款 850萬元整，如不須貸款，請自備尾款現金 850萬元整」，並記載聯絡人即被上訴人之姓名、地址、電話，有該通告函可證（見原審卷第74頁），上訴人已收受該通告函，為其所不爭執，復有上訴人就被上訴人之催告委託律師於 100年12月23日對被上訴人為如前揭不爭執事項㈥所示之回函可證（見原審卷第84頁），則上開催告就交易標的物，應履行債務之內容均甚明確，雖其名為「登傑營造(股)公司通告 函」，惟已表明被上訴人為其聯絡人並留有地址及電話之聯絡方式，堪認係為被上訴人而催告，且上訴人實際上亦就該催告向被上訴人為爭執，自生合法催告之效力，上訴人辯稱上開催告係以營造公司名義通知，非由被上訴人通知，其無配合之義務云云，尚非可採。又上訴人未依被上訴人催告所定期限提出辦理所有權登記及貸款相關文件，或給付現金尾款 850萬元，則上訴人就其依約應提出辦理所有權登記及貸款相關文件或給付價金尾款之債務履行，顯負有給付遲延之責任，堪以認定。
４、契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第 254條定有明文。又契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示（最高法院86年度台上字第2012號判決要旨參照）。上訴人未於被上訴人催告之期限內，提出辦理所有權登記及貸款相關文件或給付價金尾款，已生給付遲延之責任，業如前述。被上訴人於 100年12月23日再以台中法院郵局第3018號存證信函，通知上訴人系爭建物已取得使用執照，並辦妥保存登記，催告上訴人於函到10日內，配合提出辦理產權登記及貸款等文件；如不辦理貸款，應一次繳清尾款 850萬元。如逾期不履行，即解除兩造間系爭買賣契約，不另通知。上訴人於 100年12月26日已收受該存證信函等事實，為兩造所不爭執，並有該存證信函及掛號郵件收件回執可證（見原審卷第75至79頁）。惟上訴人仍未依被上訴人催告所定期限提出辦理所有權登記及貸款相關文件，或給付現金尾款 850萬元，則被上訴人以台中法院郵局第3018號存證信函所為附停止條件之解除契約意思表示，自因上訴人逾期仍未履行債務之條件成就而生效，兩造間系爭買賣契約當於上訴人 100年12月26日收受上揭存證信函10日後發生解除之效力。是系爭買賣契約關係自 101年1月6日起即因被上訴人所為解除意思表示生效而失其存在，洵足認定。又兩造間系爭買賣契約關係既自 101年1月6日起因被上訴人合法解除而消滅，上訴人嗣後自無從對已消滅而不存在之系爭買賣契約關係，再為解除之意思表示。是上訴人主張系爭買賣契約係其於102年9月10日合法解除云云，自無可採。
(三)上訴人依民法第259條第2款、第249條第3款等規定，請求被上訴人返還價金或加倍返還定金，為無理由：
1、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：‧‧‧」為民法第 259條所明定。依上規定，須契約當事人就契約解除後之回復原狀無其他約定、法律亦無特別規定外，始有民法第 259條各款規定之適用。查兩造於系爭買賣契約第15條第2款已有：「買方違反第4條第2款、第9條第4款約定時，賣方得不經催告逕行解除本約，並沒收依房地總價款百分之20計算之金額為違約金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限‧‧‧」等約定。又上訴人有未依約配合辦理貸款或給付尾款之違約事實，已詳如前述，則被上訴人抗辯依兩造間系爭買賣契約第15條之上揭約定，沒收上訴人已繳價款 150萬元為違約金，既未逾房地總價款百分之20，洵屬有據，上訴人依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已受領之價金150萬元暨附加利息，即無理由。
２、「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：‧‧‧㈡契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。㈢契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。‧‧‧」民法第 249條第2、3款定有明文。兩造間系爭買賣契約係因上訴人經被上訴人定期催告，仍拒不依約履行提出辦理所有權登記及貸款所需相關資料，或給付價金尾款之債務，而經被上訴人合法解除該買賣契約，致系爭買賣契約失其效力，業如前述，是系爭買賣契約無法履行，乃係可歸責於上訴人之事由所致，則上訴人依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還所受之定金及利息，亦屬無據。
(四)綜上所述，上訴人依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已受領之價金本息以回復原狀；另依民法第 249條第 3款規定，請求被上訴人加倍返還所受之定金本息，均無理由，不應准許。原審法院為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 104 年 9 月 16 日