臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第86號上 訴 人 藍福岸訴訟代理人 黃健弘律師被上訴 人 張 木訴訟代理人 陳振吉律師
林輝明律師林民凱律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國103年12月9日臺灣南投地方法院102年度訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件被上訴人於原審起訴時原聲明求為：「（一）被告就坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地所登記之所有權人即原告所有權權利範圍全部1/1等部分應予塗銷。（二）被告應與原告就南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地，應登記為所有權人即兩造共有，權利範圍為原告應有部分217906/630 950、面積2,179.06平方公尺、被告應有部分413044/630950、面積4,130.44平方公尺。」嗣訴狀送達上訴人後，於原審審理中將上開聲明變更為：請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）3,124,016元，及自102年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核被上訴人所為，屬訴之變更，變更後之新訴與舊訴間，均係基於兩造間於78年6月17日就原判決附表所示系爭坐落南投縣○○○段000000000地號、398之6地號、399地號、400地號、401之1地號、401之2地號及426之4地號等7筆土地（以下合稱系爭7筆土地）所簽訂之合約書（下稱系爭合資契約書）之同一基礎事實而來，於前揭規定相符，原審因之予以准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：兩造於78年6月17日就系爭7筆土地簽訂系爭合資契約書，而成立合夥，共同出資向訴外人李○吉購買系爭7筆土地，並於系爭合資契約書第1條約定兩造共同承買系爭土地持分各1/2；惟依當時法令即修正前之農業發展條例第3條第11款、第30條前段及農業發展條例施行細則第20條前段之限制，並無法取得登記為共有，乃依系爭合資契約書第2條約定，暫時以上訴人之名義登記為所有權人，將來再行結算分配利益。嗣農業發展條例於89年1月26日修正時已刪除上開第30條農地不得細分之限制規定，復於92年2月7日將第3條第11款耕地之定義修正為「指依區域計劃法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，應認系爭合資契約書第2條所約定全部土地得辦理「分割或變更地目」之條件已成就，伊爰以提起本件訴訟之書狀送達，為終止系爭合資契約之意思表示，兩造即應進行結算，平均分配利潤。又系爭7筆土地之價值應以102年8月間之價值為其計算基礎，而現登記於上訴人名下之系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號之土地價值總額為16,683,082元；登記於伊名下之系爭400地號（其應有部分1/2，嗣經分割為同段400地號、同段400之1地號及同段400之2地號，由伊分得之同段400之2地號，下稱系爭400之2地號）、系爭401之1（其應有部分1/2，嗣經分割為同段401之1地號、同段401之4地號及同段401之5地號，由伊分得之同段401之5地號，下稱系爭401之5地號）、系爭401之2（其應有部分1/2，嗣經分割為同段401之2地號、同段401之6地號及同段401之7地號，由伊分得之同段401之7地號，下稱系爭401之7地號）及系爭426之4地號之土地價值僅為10,435,050元，故依照兩造當時各自出資1/2購買系爭7筆土地之權益，上訴人應補償伊差額312萬4,016元。為此，爰依系爭合資契約、借名登記之法律關係及民法第232條、第227條、第227條之1、第227條之2規定、第179條之規定，提起本訴，並聲明請求上訴人給付伊312萬4,016元，及自102年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計付利息之判決。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈查現登記於上訴人名下之系爭3筆土地面積共9367.12平方公
尺，而現登記於被上訴人名下之4筆土地（含以出售1筆）面積僅為5009平方公尺，兩者面積相差4358.12平方公尺；且以88年3月間之價值總額計算，兩者價值相差282萬0395 元，差距甚為鉅大，依通常觀念以觀，被上訴人同為出資1/2，根本不可能接受此一分配方式。再觀之被上訴人名下4 筆土地（含已出售1比），係分別於88年3月19日、88年4月20日、92年5月9日始分別移轉登記於被上訴人名下，其中400地號於移轉登記予被上訴人前，甚且於92年1月13日設定他項權利登記予被上訴人等情，如兩造確於88年間已作成結算及分配，除另有約定外，應即了結現務，上訴人即應將被上訴人所分得之4以土地移轉登記予被上訴人，豈有前後分隔數年之久之理。
⒉上訴人固辯稱系爭400地號係因於移轉登記予被上訴人前，
要先將台灣中小企業銀行之抵押權予以清償塗銷，故遲至92年5月9日始移轉登記予被上訴人等語。惟查，系爭401之1地號之應有部分1/2於88年3月19日、系爭401之2地號之應有部分1/2於88年4月20日、系爭426之4地號土地全部於88年4 月20日，移轉所有權登記於被上訴人名下時，系爭401之1地號及系爭426之4地號土地上，以上訴人為債務人、台灣中小企業銀行為債權人，於83年4月2日所設定登記之本金最高限額18,000,000元之抵押權均尚未塗銷，而系爭401之2地號土地上，以上訴人為債務人、草屯鎮農會為債權人，於78年6月27日所設定登記之最高限額3,600,000元之抵押權亦尚未塗銷；且登記於被上訴人名下之系爭401之5地號、系爭401之7、系爭426之4地號土地，截至其土地第二類謄本於102年11月6日列印之日止，其上尚有債務人為上訴人、債權人為草屯鎮農會，於90年5月24日所登記之最高限額2,100,000元抵押權存在，足見上開被上訴人名下4筆土地（含已出售1筆），於88年以後至今，均仍處於上訴人得用以擔保借款之狀態，並無曾於88年間結算、分配完畢之情事存在。
⒊另兩造就系爭7筆土地所為之分管，係於88年之前即已發生
，已難以此採為兩造業已結算、分配之依據，則上訴人於其分管之系爭398之2地號土地上興建廠房時，其填土整地費用既為其自己之使用收益之利益所支出，被上訴人未為分攤該費用，自亦難作為兩造業已結算、分配之依據。至被上訴人將分管之系爭400地號應有部分1/2，於分割後，將取得之系爭400之2地號土地出賣予訴外人李○德，固違反兩造間系爭合資契約之內部共有關係，惟僅於結算時，應加以計算，或應負債務不履行之損害賠償責任，尚難以此採為兩造業已結算、分配之依據。從而，上訴人抗辯兩造間系爭合資契約業於88年間結算、分配完畢，並無可採。
⒋兩造於88年間並未完成結算、分配者，且兩造於原審亦已陳
明願依兩造現在名下土地所有權之現狀，相互補償其差額，另兩造於原審並未陳明有何因系爭合資契約所生之債務存在，應認無該等債務存在，而雙方各自之債務並未由雙方共同使用、支配，被上訴人並無承擔上訴人向銀行借款之義務，是上訴人主張扣除1000萬元或900萬元，均無可採。準此，系爭7筆土地於起訴後之102年8月10日之價值，依原審囑託宏正不動產估價師事務所之鑑價結果為，其總價值為27,118,132元，故依系爭合資契約之約定，兩造各應分得之數額為13,559,066元，惟現於上訴人名下之3筆土地之總價值為16,683,082元，較其應分得之價值多出3,1 24,016元；而現於被上訴人名下之4筆土地總價值為10,435,050元，較其應分得之價值少了3,124,016元，是被上訴人依系爭合資契約請求上訴人給付該差額，為有理由等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⒈兩造間雖有合資購買系爭7筆土地，然僅係單純出資取得財
產，並未就合夥事業之經營為確實之約定，實際上亦無共同經營何種事業，已難認兩造有合夥之意。再者，上訴人於88年間即要求分配系爭7筆土地，經兩造討論後均同意不再依原先合約所約定之分別移轉系爭7筆土地之1/2持分之方式分配土地，而係變更為由被上訴人取得系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4地號等4筆土地；其餘之系爭398之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號等3筆土地則繼續由上訴人持有。此觀被上訴人取得之系爭400地號土地嗣後分割增加系爭400之1地號、系爭400之2地號，並由被上訴人取得其中之系爭400之2地號土地後，被上訴人復將之出賣予訴外人李○德；及被上訴人於88年間分配取得系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之
4 地號等4筆土地後，自行出租上開土地予訴外人許○枝，出租所得之租金亦均歸其一人所有；暨被上訴人就上訴人為在系爭398之2地號土地上興建廠房所支出之填土整地費用三百餘萬元（當時上訴人亦使用系爭398之6地號、系爭399地號土地，惟並非供作興建廠房使用，係分割後多年始將廠房擴增至系爭398之6地號、系爭399地號土地），亦未共同與上訴人分攤等情，即足明之。是由被上訴人就分配取得之土地得自由處分、收益，且就上訴人分配取得之土地無庸分攤改良費用，顯見兩造確已於88年間變更系爭合資契約所約定分配之方法，且就雙方共同出資購買之系爭7筆土地已分配完畢。
⒉又查，上訴人之所以係分別於88年3月19日將系爭401之1地
號土地應有部分1/2移轉登記於被上訴人、於88年4月20日將系爭401之2地號土地應有部分1/2、系爭426之4地號土地全部移轉登記於被上訴人、於92年5月9日將系爭400地號土地應有部分1/2移轉登記於被上訴人，而非一次全部為移轉登記，乃係因上開4筆土地於移轉登記至被上訴人名下之前，均有設定抵押權，為配合各筆地號土地塗銷抵押權，再辦理所有權移轉登記之故，故各筆地號土地移轉登記之時間彼此有異。另登記在上訴人名下之系爭400地號土地於92年1月13日曾設定他項權利予被上訴人之原因，係該土地上原先設定抵押權予臺灣中小企業銀行股份有限公司，迄92年1月13日始塗銷抵押權登記，斯時，被上訴人因慮及倘有其他金融機構再就該筆土地聲請查封，該筆土地將無法順利移轉登記至其名下，乃經兩造協商，由上訴人將該筆土地於同一日即92年1月13日設定抵押權予被上訴人，迄至92年5月9日，上訴人將該筆土地移轉登記至被上訴人名下後，始將該抵押權登記辦理塗銷。由此亦堪認原告對於如何依據法律規定保護己身權益知之甚詳，倘兩造確未於88年間進行分配，衡情被上訴人理當比照上開方式，亦即要求上訴人將名下某筆土地設定抵押權予伊，以保障其將來分配之權利，由此益見上訴人主張兩造確已於88年間就雙方共同出資購買之系爭7筆土地分配完畢，並非子虛。
⒊至被上訴人分配取得之土地面積雖小於上訴人，然系爭7筆
土地之價值不一，且土地之價值並非取決於土地之面積大小，反而係與土地坐落之位置以及是否能整體開發息息相關，故被上訴人徒以其取得之面積小於上訴人2,179平方公尺為由，即謂其可請求上訴人再移轉不足之2,179平方公尺云云，顯欠根據；況系爭7筆土地自88年間分配完畢迄今業已逾14年餘，且系爭7筆土地之面積及價值匪淺，倘真有分配面積短少情事，被上訴人理當即時請求，並留下書面以為佐證，豈有可能於相隔14年後之今日始提出請求？是兩造於88年間既係依據當時各自使用之現狀為分割依據，其分割基準並非各筆土地之價值，則兩造各自取得之土地價值縱非相當，亦非被上訴人得執為再為分配之理由，故其於本件所請並無根據。
⒋退而言之，倘認被上訴人得以原審囑託宏正不動產估價師事
務所就系爭7筆土地於88年3月間之價格之鑑定報告為據，請求上訴人給付上開該價格差額之一半即141萬0,198元者，惟上訴人亦得就被上訴人於分割前即使用系爭400、401之1、401之2、426之4地號等4筆土地，而於85年4月間將該4筆土地出租訴外人許○枝，所收取之租金11 5萬5,000元之一半即57萬7,500元之分配，上訴人以之與被上訴人於本案請求之金額為抵銷；又上訴人所使用之系爭398之2、398之6、399地號等3筆土地，自82年1月1日起至102年11月1日止總計250個月，為公平起見，兩造計算之起迄點理應一致，故以每月租金3萬3,000元計算相當於租金之數額，總計為825萬元，上訴人得主張分配其中之412萬5,000元，並以之與被上訴人於本案請求之金額為抵銷；則經上訴人為上開抵銷後，被上訴人已無餘額可資請求等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求，並陳明願供擔保以免為假執行。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈查兩造已於88年間協議不再依原先合約約定分別移轉系爭7
筆土地持分1/2之方式分配系爭土地，而係依兩造各自使用土地之現況分配系爭土地，上訴人乃將系爭400、401之1、401之2、426之4地號等4筆土地移轉予被上訴人，另系爭398之2、398之6、399地號等3筆土地則仍繼續由上訴人所有。
又上開分配方式並不全係依系爭土地之面積及價值而為分配，蓋若兩造於分配當時，並無合意變更原約定之分配方式者，理當由上訴人將系爭7筆土地每筆土地各1/2移轉登記予被上訴人；且若當時之分配方式僅係暫時之分配，而非已就兩造合資購買之系爭7筆土地清算分配完畢，被上訴人應有書面記載，保留分配不足之部分，嗣後再作結算，始符常理，惟被上訴人並未能證明上情，是原判決徒以系爭分別登記兩造名下之土地面積及價格之差異，認定被上訴人是否同意此一分配方式，並非無疑，實有違誤。
⒉又查，被上訴人於分配取得前揭4筆土地後均無異議，雖該4
筆土地係分別於88年3月19日、88年3月19日、88年4月20 日、92年5月9日移轉登記予被上訴人，然以上開最晚移轉登記予被上訴人之時間距被上訴人提起本件訴訟時，亦已相隔約10年，若被上訴人無同意上開分配方式，其豈有十年來均不向上訴人有任何請求或提起訴訟之可能，而上開4筆土地固然移轉登記予被上訴人之時間不一，至多僅係上訴人履行兩造分配協議之時間有先後之別而已，尚不能以此證明兩造於斯時並未完成清算。原判決徒以上開4筆土地移轉登記予被上訴人之時間分隔數年，遽認兩造並未於88年間已做成結算及分配，亦有不當。
⒊另系爭401之1、401之2、426之4土地於移轉登記予被上訴人
時，系爭401之1、426之4地號土地上，於83年4月2日設定本金最高限額180,000,000元於台灣中小企業銀行之抵押權，及系爭401之2地號土地上，於78年6月27日設定最高限額3,600,000元之抵押權予草屯鎮農會之抵押權，固尚未塗銷，惟上開抵押權乃係兩造88年分配系爭土地前即已設定；又系爭401之5地號、401之7、42 6-4地號土地登記於被上訴人名下後，於90年5月24日登記最高限額抵押權2,100,000元予草屯鎮農會，乃係因被上訴人斯時尚無農會會員身分，無法向農會借款，故由上訴人擔任債務人，並提供上開被上訴人名下之3筆土地設定抵押權予草屯鎮農會，惟借得之款項係兩造共同使用，故上開土地擔保借款之情事，與兩造是否已結算、分配完畢並無關聯。原審以上開抵押權之設定，認定上開被上訴人名下之土地，於88年以後至今，仍處於上訴人得用以擔保借款之狀態，而認兩造並無曾於88年間結算、分配完畢之情事存在，亦有違誤。
⒋至原審認定兩造於購得系爭7筆土地之後，就系爭398之2、
398之6地號、399地號等3筆土地即為上訴人所使用，系爭
400、401之1、401之2、426之4地號土地則由被上訴人出租予訴外人許○枝使用之分管事實，係於88年之前即已發生，不足據為兩造業已結算、分配之依據；惟兩造若於88年間未就系爭7筆土地結算、分配，上訴人又何需將系爭由被上訴人所管理之400、401之1、401之2、426之4地號土地先移轉登記予被上訴人，而保留其餘不足之部分嗣後再分配，繼續維持上開兩造各自分管之狀態即可，可見原判決上開認定已有不當。又被上訴人已將系爭400地號應有部份1/2，於分割後將取得之系爭400之2地號土地出賣予訴外人李○德，若非兩造業已就系爭7筆土地結算、分配完畢，被上訴人又豈能擅自處分上開土地？原審判決認被上訴人開行為，僅係違反兩造間系爭合資契約之內部共有關係，而於結算時應加以計算，或應負債務不履行之損害賠償責任，不足採為兩造業已結算、分配之依據，亦有疏略。
⒌退而言之，倘認本件被上訴人已得請求上訴人分配系爭土地
之利益，惟依民法第697條、699條之規定，自應先清償合夥之債務或劃出必需之數額後，始得據以計算應返還各共同出資人之數額。查系爭登記上訴人名下之系爭398之2、399 地號土地有設定最高限額抵押權14,500,000元予第一商業銀行，現尚積欠1千萬元，計算本件剩餘財產時自應扣除該筆債務；另兩造於78年6月17日合資購買系爭7筆土地時，曾以系爭398之2、399、400、401之1、401之2、426之4地號土地向南投縣草屯鎮農會貸款9百萬元，作為出資購買系爭7筆土地之用，嗣於83年3月30日另向台灣中小企業銀行借款清償上開南投縣草屯鎮農會之債務，而上開債務係兩造共同負擔之債務，依上開規定，自應先清償上開合夥債務或返還各合夥人出資後，若有剩餘，再依各合夥人應受分配利益之成數分配之。準此，系爭7筆土地於本件起訴後之102年8月10日之總價值為27,118,132元，扣除前揭1千萬元或9百萬元之債務後所計算兩造各應分得之數額，為8,559,066元或9,059,066元，而被上訴人名下之系爭400之2、401之5、401之7、426之4地號等4筆土地之總價值為10,435,050元，已較上開被上訴人應分得之數額為高，被上訴人自無再受分配之理。原判決未予審酌系爭不動產尚有上開債務或應返還各合夥人出資應予扣除，始得據以計算兩造應分配之剩餘財產，亦有違誤等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依系爭合資契約關係，請求上訴人給付3,124,016元，及自102年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，於此範圍內，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回，因而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由
㈠、被上訴人主張：兩造於78年6月17日簽定合資契約書，約定共同出資向訴外人李○吉購買系爭7筆土地，但因當時法令即修正前之農業發展條例第3條第11款、第30條前段及其施行細則第20條前段之限制規定，故均借名登記於上訴人名下，雙方並約定兩造各享有土地權利2分之1。然農業發展條例於89年1月26日修正時已刪除第30條農地不得細分之限制規定，被上訴人屢次要求上訴人依系爭合資契約之約定，移轉系爭7筆土地權利範圍各2分之1所有權予被上訴人，上訴人均未理會，而系爭7筆土地，現登記在上訴人名下之土地面積共9367.12平方公尺，登記在上訴人名下及業經上訴人處分之土地面積，則僅5,009平方公尺，無論土地面積或市價，均明顯不足，鑑於系爭7筆土地中，有部分土地業因分割及移轉處分，已無從依原來7筆土地之原狀為分配，故請求上訴人給付被上訴人因土地分配不足所受之差額損害賠償，至兩造於88年有僅暫時同意依管理使用之現狀分配土地，但關於分配不足之部分，則約定日後再行結算及移轉、補償，上訴人以兩造於88年間即已分配土地完畢，否認被上訴人之請求，尚無可採。上訴人則抗辯稱：兩造間合資買賣之土地於88年間即已結算分配完畢，被上訴人所分配取得之土地面積雖小於上訴人，但土地之價值不一，且土地之積值非取決於土地面積之大小，故不能以分得之土地面積不足作為價金補償之依據，且兩造於88年間已合意變更原來合約之約定，改依使用管理土地之現狀為分配，故無賠償差額之問題等語。
㈡、首查，系爭7筆土地，於兩造買賣之初，因受修正前農業發展條例第3條第11款、第30條前段及施行細則第20條前段規定之限制，均借名登記在上訴人名下，兩造並約定雙方就前開土地之地持分額各二分之一，此有兩造均不爭執其真正之合約書影本附卷足參，自足採信。次查，兩造所合資購買並登記在上訴人名下之系爭7筆土地之地目、面積及應有部分比例，係如原審判決附表所示，嗣經分割及移轉處分，各土地之遞嬗演變情形如下：
⒈附表一編號3之系爭399地號土地，業於101年2月12日判決分
割增加同段399之2地號，且上訴人已於83年4月2日將分割前系爭400地號土地，設定他項權利予台灣中小企業銀行，嗣於92年1月13日因部分清償而塗銷，並於同日設定他項權利予被上訴人，再於92年5月9日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人，其後分割前之400號地號土地，分割增加同段400之1地號及同段400之2地號，其中400之2號土地，已經被上訴人於100年4月6日出賣並移轉土地所有權登記予訴外人李○德名下。
⒉另附表一編號5即系爭401-1號土地，則經上訴人於88年3月
19日以買賣為原因賣移轉登記予被上訴人名下，嗣401之1號土地，於99年8月11日經調解分割為同段401之1地號、同段401之4地號、同段400之5地號，面積分別為436平方公尺、436平方公尺、873平方公尺，其中401之5係登記在被上訴人名下，又分割前之系爭401之2地號土地，經上訴人於88年4月20日以買賣為原因而移轉予被上訴人，嗣該401之2號，於90年5月24日經調解分割增加同段401之2地號、同段401之6地號及同段401之7地號土地，其中401之7號土地係登記被上訴人名下。另系爭426之4地號土地係由上訴人於88年4月2 0日以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人。
⒊前述土地演變及登記經過，除為兩造所不爭執外，並有系爭
合資契約書影本、上開土地之土地登記簿、土地登記第二類謄本、異動索引表在卷（見原審卷一第8頁至第8頁背面、第10至51頁、卷二第96至136頁、卷一第55至72頁、第148至152頁、卷二第43至59頁、第60至95頁），自亦足採信。
㈢、次查，關於兩造間系爭契約之法律性質為何？按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生之損失，此觀民法第667條第1項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之。倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院98年度臺上字第448號、103年度臺上字第53號判決意旨參照）。經核，本件兩造間所簽立之合約，僅約定雙方共同出資承買系爭坐○○○鎮○○○段第398之2、398之6、426之4、399、400、401-1及401-2號等7筆土地，並約定每人就各承買土地持分各2分之1，除此之外，並無任何共同經營事業之約定，於契約中亦僅約定只要將來土地可以分割或變更用地時，上訴人即須無條件將被上訴人之持分移轉登記在被上訴人名下，並無任何有關計算盈虧及賸餘財產分配之約定，核其內容及性質，應屬合資契約，而非合夥契約，故不生清償合夥債務及出資額及賸餘財產分配之問題。
㈣、上訴人無法證明兩造事後已合意變更原來約定之分配比例及系爭7筆土地已於88年間分配完畢之事實：
⒈按上訴人固抗辯稱：兩造於88年間即已變更系爭合資契約所
約定之分配方法，並協議不再依合約書之約定分別移轉系爭土地應有部分2分之1之方式分配系爭土地，而改依兩造各自使用土地之現況分配土地，此由被上訴人已將系爭400地號分割後取得之系爭400之2地號土地出賣予訴外人李○德，並將於88年間分配取得系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號、系爭426之4地號等4筆土地出租予訴外人許○枝，就上訴人在系爭398之2地號土地上興建廠房時，支出填土整地費用達三百餘萬元，被上訴人亦未分攤，自足徵之等語。
⒉然查，系爭第400地號、第401之1地號、第401之2地號及第4
26之4地號，自82年間起至90年3月16日止，固曾經被上訴人以每月租金33,000元出租予訴外人許○枝，此有訴外人許○枝出具之證明書及台中商業銀行大肚分行103年3月25日中大肚字第0000000000號函檢覆之支票明細影本附卷足參（見原審卷三第33至85頁），然上訴人亦於82年在其中之398-2號土地搭建廠房，並成立○○木業有限公司，嗣又於83年4月2日以同段第399、398之2及398-6號土地，向台灣中小企業銀行辦理貸款及設定最高限額抵押權，可見雙方就系爭合資購買之土地，為免閒置起見，於88年以前，已有分管及各自使用收益之情，然此分管之約定或默示合意，與合約約定之土地權利分配比例，係屬兩回事，尚不能因兩造就合資購買之土地有分管之事實，即否認或推翻合約之約定。
⒊再查，兩造於88年間雖同意將系爭398之2地號、398之6地號
及399地號3筆土地，土地面積共9367.12平方公尺，仍登記在上訴人名下，另系爭400、401之1、401之2及426之4號土地則移轉登記在被上訴人名下，然此部分係屬暫時性之分配，尚有待最後土地面積及價值之結算，已經被上訴人陳明於卷，且兩造原來就系爭7筆土地雖有分配管理，亦係就土地先為使用收益而已，業如前述，兩造之合約既已約定土地各分得一半，則在系爭合約未經合意變更及推翻以前，雙方又何有可能同意僅依占有使用之現狀作為分配之唯一依據，而不問各人分得之土地之面積及價值是否相當？更有進者，倘認上訴人前開抗辯為可採，則被上訴人所分得之土地面積，其中426之4號土地，面積為937平方公尺，第400號、第401之1號及第401之2號應有部分比例為2分之1，經換算面積各為2817.5平方公尺、872.5平方公尺、382平方公公尺，合計面積僅5,009平方公尺，兩者分得之土地面積相差達4,358.12平方公尺之多，依通常觀念以觀，被上訴人豈有無端放棄自己原有之權利，而同意前開分配結果之可能？上訴人復未能舉證證明被上訴人已有拋棄其餘不足部分之請求，空言主張兩造已協議依使用土地之現狀作分配，其舉證尚有不足，自難採信。
⒋復查，上開上訴人名下3筆土地與被上訴人名下4筆土地（含
已出售1筆），於88年3月間之價值總額分別為7,544,030元、4,723,635元，兩者價值相差2,820,395元，亦經原審囑託宏正不動產估價師事務所103年1月17日之不動產估價報告書附於卷後，可見兩造所分得之土地位置及面積，依當時之市場行情顯然有別，由其價差金額高達近290萬元之多，縱未經鑑定，上訴人亦可由當時之一般市價約略判斷兩者所分得之土地是否等值，則在兩者分得之土地價值顯然不相當之情況下，被上訴人又豈有可能以此作為最終之分配結果？觀之上開被上訴人名下4筆土地（含已出售1筆），係分別於88年3月19日、88年3月19日、88年4月20日、92年5月9日始分別移轉登記於被上訴人名下，其中系爭400地號土地於移轉登記予被上訴人前，亦先於92年1月13日設定他項權利登記予被上訴人，如兩造間確於88年間已做成分配，則上訴人按理應即將被上訴人所分得之4筆土地移轉登記予被上訴人，並塗銷為自己借款所設定之抵押權登記，又豈有前後分隔數年之久之理？⒌上訴人固又抗辯稱：系爭400地號係因於移轉登記予被上訴
人前，要先將台灣中小企業銀行之抵押權予以清償塗銷，始遲至92年5月9日移轉登記予被上訴人等語。惟查，除前開400號土地遲至92年間始移轉予被上訴人外，另系爭401之1地號之應有部分1/2於88年3月19日、系爭401之2地號之應有部分1/2於88年4月20日、系爭426之4地號土地全部於88年4月20日，移轉所有權登記於被上訴人名下時，其中401之1地號及426之4地號土地上，原來以上訴人為債務人，於83年4月2日為台灣中小企業銀行所設定之最高限額1800萬元之抵押權登記尚未塗銷，另401之2地號土地上，以上訴人為債務人、草屯鎮農會為債權人，於78年6月27日所設定登記之最高限額3,600,000元之抵押權均未塗銷，此有該3筆土地之土地登記簿影本在卷（見原審卷二第125至126頁、第130頁、第135至136頁），另由原來401之1分割增加之第401之5號、401之7號及系爭第426之4地號土地，截至其土地第二類謄本於102年11月6日列印之日止，其上亦仍有債務人為上訴人、債權人為草屯鎮農會，於90年5月24日所登記之最高限額幣210萬元抵押權存在，足見被上訴人名下之土地（含已出售1筆），於88年以後迄今，均仍處於為上訴人擔保借款之狀態，倘兩造確已合意變更原來合約所約定平分土地權利之分配方式，而不問土地之面積及價值，且已於88年間即分配完畢，則上訴人又何以遲未塗銷前開抵押權登記？被上訴人又何以同意將自己分得土地仍供上訴人設定抵押之可能？故本院綜合上情，認被上訴人主張兩造於88年僅同意先依使用土地之現狀為分配及移轉登記，待日後再就不足之土地部分為補償，自屬可採。
⒍綜上，兩造於購得系爭7筆土地之後，系爭398之2地號、系
爭398之6地號、系爭399地號3筆土地即為上訴人所使用，並於其上興建廠房，至系爭400地號、系爭401之1地號、系爭401之2地號及系爭426之4地號，則自82年起亦已由被上訴人出租予訴外人，且兩造88年3月間雖同意將雙方各自分管使用之土地分配予各人，惟就相關土地面積之不足及價差如何補償，既始終未為結算，被上訴人亦從無拋棄或免除上訴人此部分補償責任之表示，故不能因此謂兩造已有合意依使用現狀之分配以取代合約有關權利分配比例之約定。據此，被上訴人於92年5月9日依買賣為原因，經上訴人移轉登記而取得系爭400號土地應有部分2分之1後，縱已於100年4月6日將由系爭第400號土地分割增加之第400之2號土地出售予訴外人李○德，並將出售之價金歸其所有，亦係就其已分得土地之處分所得，另上訴人因自己營業之需，在系爭398之2號土地上，為興建廠房所支出之填土整地費用，亦係上訴人為自己之利益所支出，自無從要求被上訴人分攤此部分之費用，故不能以被上訴人事後有出售部分分得土地及其未分擔上訴人支出之填土整地費用，據為兩造間於88年即已結算並分配完畢之證明。上訴人抗辯：兩造間系爭合資契約業於88年間結算、分配完畢，自無可採。
㈤、被上訴人得請求上訴人給付被上訴人分配之差額：⒈按兩造於原審已同意若兩造間88年間並未完成結算、分配，
則願依兩造現在名下土地所有權之現狀，相互補償其差額，此已據兩造陳明在卷（見原審卷三第135頁），兩造於本院亦再次陳明同意依雙方分得之土地計算價差（本院卷第53頁），而系爭7筆土地，依宏正不動產估價師事務所於102年8月10日至現場勘估及鑑定當時之價值，其中系爭398之2地號為6,977,172元、系爭398之6地號為395,643元、系爭399地號為9,310,267元、系爭400之2地號為6,586,209元、系爭401之5地號為1,064,517元、系爭401之7地號為812,698元、系爭426之4地號為1,971,626元，系爭7筆土地之總價值為27,118,132元，此有原審囑託宏正不動產估價師事務所102年9月10日之不動產估價報告書附卷可參，故依系爭合資契約之約定，兩造各應分得之數額為13,559,066元，應足採信。
⒉再查，依上開鑑定及計算結果，現於上訴人名下之系爭398
之2地號、系爭398之6地號、系爭399地號之3筆土地之總價值為16,683,082元（計算式：6,977,172＋395,643＋9,310,267＝16,683,082），較其應分得之價值多出3,124,016元（計算式：16,683,082－13,559,066＝3,124,016）；而現於被上訴人名下之系爭400之2地號、系爭401之5地號、系爭401之7地號、系爭426之4地號4筆土地之總價值為10,435,050元（計算式：6,586,209＋1,064,517＋812,698＋1,971,626＝10,435,050），較其應分得之價值少了3,124,016元（計算式：10,435,050－13,559,066＝-3,124,016），兩造間復無因系爭合資契約另有何債權債務關係發生，則被上訴人得請求之價差補償應為前開3,124,016元，兩造於本院就土地之價差依前開及原審之計算為準亦均無爭執（本院卷第53頁），被上訴人之請求即屬有據，應予准許。
⒊復按，本件兩造就其合資購買之系爭7筆土地，雖均登記於上
訴人名下，但已有分管之默示合意，已如前述，則其等就各自就分管所得之利益，均應各自享有，故兩造就對造因占有使用所生之利益，及因出租土地所得之租金利益，均不得再主張抵銷，兩造於本院就此亦均無爭執（本院卷第53頁），是此部分自不生不當得利或應予扣抵之問題。次查，系爭合約係合資關係，法律有關合夥之規定，須性質相近始能類推適用於本案。上訴人雖又於本院抗辯：應將出資額及合資期間所發生之債權債務先予扣除後，方得為分配云云。惟查，兩造間就系爭土地依約僅為出資合買之關係而已，並無經營共同之合夥事業，與合夥契約有別，且雙方合資購買系爭7筆土地之出資額，既係購買土地之代價，並支付予出賣人，又如何在計算土地分配之差額請求中予以扣抵？⒋上訴人於本院雖又抗辯：83年3月30日向台灣中小企業銀行
之借款，應先行清償若有剩餘，再依合夥應分配利益之成數分配，並扣除合夥之出資後，兩造各應分得之數額為9,059,066元，被上訴人分得之土地總價值10,435,050元，已逾前開金額，自不得請求價差云云。然查，被上訴人否認上情，並稱兩造係各自出資一半，購買系爭7筆土地，且上訴人就系爭土地所設定之抵押借款均供其私人使用，與其無涉，上訴人亦未舉證其抵押借款，係兩造共同花用，其於原審復自承：被上訴人所借的錢已經還清等語（原審卷二第36頁反面），除此之外，上訴人並未舉證證明兩造間因系爭合資契約有何債權債務關係之發生，上訴人前開抗辯，自屬無據。至上訴人就其名下之398之2及399號土地為第一銀行草屯分行所設定之1,450萬元最高限額抵押權，係屬其個人之借貸，此業據上訴人自承於卷（本院卷第52頁反面）；故此部分既為上訴人個人之負債，當無從自系爭地價差款中，主張扣除（參見本院卷第31頁，即上訴人104年2月11日民事上訴理由狀第6頁），上訴人前開抗辯，均無可採
㈥、復查，本件兩造間系爭合資契約就土地分配及補償之期限，並未約定，係屬無確定期限之給付，故應自上訴人受催告之翌日起始負遲延責任。經查，被上訴人固於102年10月31日於原審具狀變更訴之聲明為請求分配價值差額，並逕送達繕本於上訴人，然並未提出上訴人收受送達之證據，惟被上訴人於原審102年11月4日準備程序已陳明：聲明陳述同102年10月31日準備書㈡狀所載，足見上訴人至遲於102年11月4日已知悉本案請求之內容，故遲延利息應自102年11月5日起算，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合資契約關係，請求履行契約並給付被上訴人相當於分配不足之土地價金差額3,124,016元，及自102年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核屬有據，應予准許，至被上訴人依其他法律關係為同一請求，自無審究之必要，原審因之准許被上訴人前開金額之本息並依兩造所請，諭知准免假執行宣告之供擔保金額，所持理由與本院雖未盡相同，但結論並無二致，仍應予以維持，自無不合。上訴意旨仍執前詞求予將原判決不利之部分予以廢棄改判，洵屬無稽，本件上訴為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 104 年 7 月 8 日