臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第97號上 訴 人 李栩寧
李宥甫共 同法定代理人 葉雅琳共 同訴訟代理人 張弘明律師被上訴人 周彥志
林玉芬洪偉祺上二人共同訴訟代理人 黃翎芳律師複代理人 周孟儀律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年1月12日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2833號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於104年8月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被上訴人丁○○就上訴人原共有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段343建號建物，於民國102年3月7日以普登字第054720號收件設定登記，擔保債權總金額新台幣600萬元之普通抵押權不存在。
確認被上訴人戊○○、己○○就上訴人原共有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段343建號建物，於民國102年7月18日以普登字第000000號收件設定登記，擔保債權總金額新台幣1000萬元之最高限額抵押權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。查本件上訴人原求為判決：被上訴人丁○○應塗銷上訴人共有坐落臺中市○○區○○路○○○○○○號土地及其上同段343建號建物（下稱系爭不動產），於民國102年3月7日以普登字054720號收件所為抵押權設定登記（下稱丁○○之抵押權）；被上訴人戊○○、己○○應塗銷上訴人共有系爭不動產，於102年7月18日以普登字第000000號收件，所為最高限額抵押權設定登記（下稱戊○○等之抵押權）。嗣上訴人提起上訴後，系爭不動產經強制執行拍定，並塗銷上開抵押權登記，乃變更聲明而求為判決：㈠確認被上訴人丁○○之抵押權不存在；㈡確認被上訴人戊○○等之抵押權不存在。核係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸首開說明，自無庸得被上訴人同意，應予准許。是本院僅就變更後之新訴為審判，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠訴外人庚○○及甲○○於91年1月19日結婚，婚後育有上訴人丙○○（00年0月0日生）及乙○○（00年0月00日生）。
庚○○與甲○○嗣於101年4月26日協議離婚並辦妥離婚登記，原約定未成年子女權利義務之行使或負擔共同任之，嗣原法院家事法庭於104年4月10日裁定改由庚○○任之。㈡系爭不動產原為甲○○於93年1月13日向建商購買之預售屋
，購屋款項係由庚○○與甲○○共同負擔。系爭不動產完工後之所有權則於94年4月25日登記至甲○○名下。嗣後於98年4、5月間，因甲○○邀庚○○共同集資開設藥局，甲○○為承諾對庚○○出資之保障，同意將系爭不動產贈與庚○○，因而於98年5月22日以夫妻贈與為登記原因，將系爭不動產所有權移轉登記至庚○○名下。甲○○與庚○○於101年3、4月間協議離婚時，由於系爭不動產仍有房貸尚未清償完畢，甲○○乃要求庚○○須將系爭不動產所有權贈與伊，方願繼續繳納房貸，庚○○遂同意甲○○之要求，於101年7月23日將系爭不動產所有權以買賣為登記原因，移轉登記予伊共有（所有權各2分之1），登記原因為買賣，乃係出於節稅之考量。系爭不動產乃伊因獲庚○○贈與而取得之特有財產，依民法第1088條第2項但書規定，於伊未成年前，庚○○及甲○○即使以伊法定代理人之身分處分系爭不動產，仍僅得為伊之利益為之。嗣庚○○及甲○○分別於102年3月7日、102年7月18日以伊之法定代理人身分，分別將系爭不動產設定600萬元之普通抵押權予丁○○、1000萬元之最高限額抵押權予戊○○、己○○（債權額比例各1/2），以擔保被上訴人對庚○○及甲○○之債權，使伊之財產因而存有物上負擔。因伊為未成年人，甲○○、庚○○非為伊之利益而設定上開抵押權，自屬違反民法第1088條第2項但書之規定，依民法第71條前段規定，應為無效。系爭不動產雖經丁○○聲請強制執行而拍定，上開抵押權並已塗銷，惟分配表列被上訴人為抵押權人優先受償，故仍有確認上開抵押權不存在之必要。
㈢系爭不動產之所有權狀正本，於甲○○及庚○○協議離婚後
迄今，均由庚○○代替伊保管，甲○○從未以其仍為系爭不動產之實際所有權人，而要求庚○○須將系爭不動產權狀正本歸還，是系爭不動產顯非借名登記之法律關係。且伊為就學中之未成年人，並無足夠資力向庚○○購買系爭不動產。是系爭不動產實際上乃庚○○贈與給伊，屬於伊之特有財產，並非甲○○借名登記之財產。
㈣最高法院53年台上字第1456號判例基礎事實為「父母向他人
購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義」及53年2月25日民刑庭總會決議之基礎事實為「父母以其子女之名義購買財產」，與本件之基礎事實，並非相同，不得任意比附援引，對本案無拘束力，被上訴人予以引用，顯有違誤。且系爭不動產所設定之上開三筆抵押權，係甲○○向庚○○以向永豐銀行增貸為由，騙取庚○○交付印鑑證明等資料，而辦理上開抵押權之設定。且甲○○向被上訴人借貸之款項，並無匯入庚○○之帳戶作為扶養伊之生活或就學費用，是甲○○、庚○○上開設定抵押權行為，並非為伊做長期之經營，應屬無效等情。
㈤爰為求為確認上開抵押權之設定為不存在之判決。
二、被上訴人丁○○則以：㈠系爭不動產原登記在甲○○名下，後為確保庚○○之投資，
而以贈與名義移轉登記予庚○○，嗣甲○○與庚○○離婚後，再應甲○○之要求，以買賣為原因而移轉登記予上訴人共有。由此可知，系爭不動產之實際所有權人應為甲○○，並非上訴人之特有財產。
㈡甲○○前向伊借款時，已表示可提供其所有登記於子女即上
訴人名下之系爭不動產作為借款之擔保，而甲○○並因此一抵押權之設定而順利取得借款600萬元，今卻否認系爭不動產為其所有，顯非事實。
㈢依最高法院53年台上字第1456號判例及53年2月25日之民刑
庭總會決議，均認為父母非為子女利益對特有財產所為之處分，對「第三人」仍屬有效，足徵上訴人上開主張，顯然無據。
㈣上訴人既稱甲○○係其表示要向永豐銀行辦理增貸，始交付
印鑑等相關證件，足證其等事前明知辦理貸款而交付設定抵押權資料，應無民法第1088條第2項但書規定之適用等語，資為抗辯。
三、被上訴人己○○、戊○○則以：㈠依系爭不動產之土地及建物謄本，其登記原因載明為買賣，
而非贈與，上訴人主張系爭不動產為庚○○贈與所得，應就與庚○○間有成立贈與契約之事實負舉證之責。證人即辦理過戶之代書辛○○僅證稱伊並不知過戶之原因，庚○○、甲○○告知欲以買賣方式辦理，資金由渠等自己協議等情，故辛○○之證詞，無法證明上訴人與庚○○間有贈與關係存在。甲○○以繼續繳納房貸為條件，庚○○亦因此免除房貸之債務，此部分係有對價關係存在，應屬有償之行為，系爭不動產即依甲○○之指示，登記予上訴人名下。顯見系爭不動產應為甲○○借名登記予上訴人名下，甲○○實為系爭不動產實際所有權人。又甲○○為擔保對伊之債務，有權提出系爭不動產辦理抵押權設定，且甲○○與庚○○均列為債務人。如甲○○非系爭不動產之實際所有權人，何以庚○○願意配合代理上訴人辦理系爭不動產抵押權設定。如系爭不動產為上訴人所有，庚○○為上訴人之利益，應無須配合，然庚○○不但配合辦理抵押權設定登記，且同載列為債務人，足證系爭不動產實際為甲○○所有，甲○○有處分系爭不動產之權限。伊否認庚○○係因甲○○以向永豐銀行辦理增貸，陷於錯誤而交付印鑑證明等資料。依上訴人提出之簡訊內容，無法看出有要辦理增貸乙事，且簡訊內容有提及永豐銀行部分，其簡訊時間係於101年8月31日，與本件抵押權設定登記時間為102年3月7日、同年7月18日，並不相符。另依庚○○提出之簡訊內容，並未提及增貸乙事，尚且提及設定抵押予己○○，可知庚○○稱係以為要和銀行增貸才提供印鑑證明等資料顯屬不實。庚○○又稱甲○○增貸係為了藥局的營運，然如系爭不動產為上訴人所有，何以庚○○須同意將系爭不動產供甲○○增借資金做藥局營運，此部分並非為上訴人二人之利益所為，庚○○根本無須配合，然庚○○仍同意甲○○將系爭不動產設定抵押，由此更證明，甲○○就系爭不動產有處分管理權限，甲○○為系爭不動產之實際所有權人。是庚○○與上訴人間並無贈與系爭不動產之法律行為，系爭不動產既非上訴人受贈所得，即非屬上訴人之特有財產，則甲○○及庚○○將系爭不動產分別設定上開抵押權予伊，應無違反民法第1088條第2項之規定。
㈡縱認系爭不動產為上訴人二人之特有財產，甲○○、庚○○
將系爭不動產設定抵押權予伊，依最高法院53年台上字第1456號判例及53年2月25日之民刑庭總會決議，並民法多數學者，均認為第三人利益及交易安全，仍應屬有效。且依庚○○之郵局及合作金庫銀行帳戶交易明細，於102年4月8日有113萬6203元存入，而每月亦均有3萬元之金額轉入，足認上訴人及庚○○之生活費用及房貸均由甲○○支應，而甲○○對伊詐得之款項，應係供上訴人及庚○○花用。且甲○○、庚○○將系爭不動產設定予伊，以擔保對伊之債務，伊並無從查知甲○○、庚○○與上訴人間之內部關係，自屬善意之第三人，倘驟認該抵押權設定為無效，對交易安全實無從保障，對伊甚為不公。是上開抵押權之設定仍應認有效。
㈢另系爭不動產業經原法院民事執行處拍定，且已塗銷抵押權
登記，上訴人應提起分配表異議之訴，其變更訴之聲明為確認之訴，應無確認利益等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠確認上訴人原共有系爭不動產，於102年3月7日設定登記予丁○○之抵押權不存在。㈡確認上訴人原共有系爭不動產，於102年7月18日設定登記予戊○○等之抵押權不存在。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則均答辯聲明求為判決：㈠變更之訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例參照）。次按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。強制執行法第41條第1項亦定有明文。查兩造就系爭不動產設定抵押權是否違反民法第1088條第2項但書而無效，尚有爭執，堪認上訴人主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去。又系爭不動產業經拍定，並塗銷抵押權，惟分配表上將被上訴人之抵押債權列入優先分配；如抵押權確定不存在，則分配表將剔除被上訴人之抵押債權，上訴人亦毋庸再提起分配表異議之訴，是上訴人請求確定被上訴人之抵押權不存在，有確認利益，合先說明。
㈡上訴人主張伊為庚○○、甲○○之未成年子女，伊共有之系
爭不動產為庚○○於101年7月23日所贈與，屬伊之特有財產；惟庚○○與甲○○分別於102年3月7日、102年7月18日以伊之法定代理人身分，將系爭不動產設定600萬元之普通抵押權予丁○○、1000萬元之最高限額抵押權予戊○○、己○○，非為伊之利益而設定抵押權，違反民法第1088條第2項但書之規定，應屬無效，爰請求確認上開抵押權不存在等情。被上訴人則均否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：1.系爭不動產是否為上訴人之特有財產？2.上開抵押權之設定，是否違反民法第1088條第2項但書之規定，而屬無效？㈢查訴外人庚○○、甲○○於91年1月19日結婚，婚後育有未
成年子女即上訴人丙○○（女，00年0月0日生）、乙○○（男00年0月00日生），而於101年4月26日協議離婚，原約定未成年子女權利義務之行使或負擔，由庚○○、甲○○共同任之，嗣於104年4月10日經原法院家事法庭裁定改由庚○○任之，並於104年5月24日確定。系爭不動產於94年4月25日原登記於甲○○名下，嗣於98年5月22日以夫妻贈與為登記原因，移轉登記至庚○○名下，庚○○復於101年7月23日將系爭不動產所有權以買賣為登記原因，移轉登記予上訴人，所有權各2分之1。庚○○及甲○○將系爭不動產，分別於102年3月7日、102年7月18日設定600萬元普通抵押權予丁○○、1000萬元最高限額抵押權予戊○○、己○○（債權比例各2分之1），嗣系爭不動產經原法院民事執行處強制執行以1671萬5000元拍定，並製作分配表，被上訴人陳報之債權分別列為第2、3順位抵押權優先受償等事實，有戶籍謄本、離婚協議書、土地及建物謄本、房屋預定買賣合約書、土地預定買賣合約書、地籍異動索引、原法院103年度家親聲字第902號裁定暨確定證明書附卷可稽（見原審卷第12頁至56頁、本院卷㈡第65至67頁），且為兩造所不爭執，並經本院調閱原法院103年度司執字第140135號強制執行卷宗查明屬實，堪認為真實。
㈣系爭不動產是否為上訴人之特有財產？
1.丁○○辯稱系爭不動產原登記在甲○○名下，後為確保庚○○之投資，而以贈與名義移轉登記予庚○○，嗣甲○○與庚○○離婚後，再應甲○○之要求，以買賣為原因而移轉登記予上訴人共有。由此可知，系爭不動產之實際所有權人應為甲○○，並非上訴人之特有財產云云。戊○○、己○○辯稱依系爭不動產之土地及建物謄本記載，登記原因為買賣，而非贈與，辦理過戶之代書辛○○亦證稱伊並不知過戶之原因等情。甲○○以繼續繳納房貸為條件，庚○○亦因此免除房貸之債務，此部分係有對價關係存在，應屬有償之行為，系爭不動產依甲○○之指示，登記予上訴人名下，係屬借名登記，非上訴人之特有財產云云。
2.按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產，民法第1087條定有明文。經查上訴人丙○○係00年0月00日生，乙○○係00年0月00日生，於101年7月23日取得系爭不動產所有權時，其年齡分別僅5歲及8歲，衡情應無任何資力可購買系爭不動產。且證人即辦理系爭不動產移轉之代書辛○○證稱：庚○○、甲○○要將房屋過戶給小孩，伊問渠等是否確定要過戶，有談到稅金，評估後渠等希望以節稅方式，即以買賣方式過戶登記，可節省增值稅及申報自用住宅，用贈與方式不能申報自用住宅等語（見本院卷第73頁背面），是足認系爭不動產登記謄本雖記載登記原因為買賣，僅係為節稅考量，其實並非買賣。又系爭不動產原係甲○○所購買，嗣於98年5月22日以夫妻贈與為原因而移轉登記予庚○○；而甲○○與庚○○另於101年4月26日協議離婚，此分別有房屋預定買賣合約書、地籍異動索引及離婚協議書各一份在卷可稽（見原審卷第13頁、第26至47頁）。參酌該離婚協議書第4點約定：「甲方(即庚○○)同意名下房屋過戶予長女丙○○及長子乙○○名下。」則上訴人主張系爭不動產係甲○○與庚○○離婚時，甲○○要求過戶予上訴人，始願意繼承繳納房屋貸款等情，自屬可信，其目的應係父母離婚後，以贈與財產予上訴人，作為對上訴人之保障。從而，堪認系爭不動產確實係上訴人受贈自庚○○之特有財產。
3.又系爭不動產雖原為甲○○所購買，惟已於98年5月22日以夫妻贈與為原因，移轉登記予庚○○，該系爭不動產即屬庚○○之財產。嗣甲○○雖以庚○○須將系爭不動產移轉登記予上訴人，作為其繼續繳納房貸之條件；惟此與系爭不動產是否為甲○○借名登記無關。又系爭不動產設定抵押權，甲○○、庚○○均列為債務人，且庚○○亦配合甲○○辦理抵押權設定；惟無從憑此推論甲○○為系爭不動產之實際所有權人。此外，被上訴人並無提出其他證據，證明系爭不動產為借名登記之法律關係，則被上訴人所辯系爭不動產實際所有權人為甲○○，上訴人為甲○○之借名登記名義人云云，顯不足採信。
4.綜上，系爭不動產應為庚○○贈與上訴人，屬上訴人之特有財產。
㈤上開抵押權之設定，是否違反民法第1088條第2項但書之規
定，而屬無效？
1.上訴人主張甲○○向丁○○借款600萬元而設定抵押權，並非用於扶養上訴人；又系爭不動產設定抵押權予戊○○、己○○係為擔保戊○○、己○○對甲○○之投資本金及利潤之債權，均非為上訴人之利益所為等情。被上訴人則否認之，並以前詞置辯。
2.按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權；但非為子女之利益，不得處分之。民法第1088條第2項定有明文。次按「訟爭土地為年甫6歲與14歲之被上訴人因受贈而取得，即屬民法第1087條所謂未成年子女之特有財產，依同法第1088條第2項之規定，被上訴人之父，不過得在被上訴人成年之前有使用、收益之權。至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許。」亦有最高法院42年台上字第126號民事判例可資參照。
3.經查：⑴戊○○、己○○於系爭不動產之強制執行案件（原法院
103年度司執字第140135號），提出聲明參與分配狀，已自承甲○○邀其等進行藥品投資，系爭不動產於102年7月18日設定最高限額抵押權，係為擔保戊○○之投資本金770萬元及己○○之投資本金、利潤1420萬元，於設定抵押權後，甲○○又於102年8月9日與戊○○、己○○及其他被害人共7人達成和解，其中戊○○之和解金為450萬元，己○○之和解金為650萬元等情，此經本院調閱上開執行卷宗查明無訛，並有上開聲明參與分配狀、和解書在卷可稽（見本院卷第51頁、第58頁），上開抵押權之設定，既係為擔保戊○○、己○○對甲○○藥品投資之本金及利潤，足認並非為上訴人之利益而為設定。上訴人此部分主張堪以採信。
⑵庚○○自101年2月13至102年12月16間，確有多筆自其
合作金庫銀行、台灣銀行台中分行帳戶，轉帳支出或金額較大之現金提領，2帳戶之支出金額分別為534萬1258元、320萬元，而上開2帳戶自101年5月10日至102年2月26日間，亦確有多筆支票存款或甲○○投資之大禾康藥局轉入款項，2帳戶存入金額分別為398萬元、300萬元，此有上開2銀行帳戶交易明細附及上訴人整理之附表附卷可稽（見本院卷第118至137頁），是上訴人主張甲○○積欠庚○○借款，甲○○匯入之款項為清償庚○○之借款，尚有156萬餘元未清償乙節，尚可採信。是此部分金額難認與抵押權之設定有關。
⑶又甲○○自101年8月7日至103年7月31日，分別匯入庚
○○之合作金庫銀行帳戶多筆2萬元自6萬元不等金額，共31萬8000元，作為家用、學費及生活費等，此經上訴人自承，並有存摺交易明細及上訴人整理之附表附卷可憑（見本院卷121至127頁、第152頁）；其中於102年3月7日設定上開抵押權予丁○○後，匯款金額僅22萬8000元，此金額與甲○○向周彥款之借款600萬元，相差甚大，難認甲○○匯入之費用與上開借款有關。況父母為未成年子女之扶養義務人，縱父母以借款扶養未成年子女，僅為父母履行其扶養義務，尚難認係為未成年子女之利益。是縱認甲○○之借款有用於扶養上訴人，亦難認係為上訴人之利益。
⑷綜上，庚○○、甲○○所為上開抵押權之設定，並非為
上訴人之利益，與民法第1088條第2項但書規定不符，應認係違反法律之強制規定而屬無效。上開抵押權之設定既屬無效，則上訴人請求確定上開抵押權不存在，即屬正當。
㈥被上訴人固辯稱縱認系爭不動產為上訴人二人之特有財產，
甲○○、庚○○將系爭不動產設定抵押權予伊，依最高法院53年台上字第1456號判例及53年2月25日之民刑庭總會決議，並民法多數學者，均認為第三人利益及交易安全，仍應屬有效云云。惟查最高法院53年台上字第1456號判例之基礎事實為：「父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義」，而認此不過為父母與他人間，為未成年子女利益之契約（民法第269條第1項之契約）。又最高法院53年2月25日民刑庭總會決議之基礎事實亦為：「父母以其子女之名義購置財產」，認推定父母係提出財產為子女長期經營。而本件系爭不動產雖最初由甲○○所購買，惟其後已贈與庚○○，嗣再由庚○○贈與上訴人，已認定如前，是本件事實，與上開判例及決議之基礎事實，並不相同，自不能比附援引。另系爭不動產由庚○○贈與上訴人後，其貸款雖由甲○○繳納，惟甲○○僅係履行與庚○○之約定，並非購置之初即登記為上訴人之名義，況甲○○並非為繳納上開貸款而為借款，是亦難認係為上訴人長期經營。再學者間固有認父母非為子女利益，處分子女財產，應認有效之見解；惟此非實務見解。是被上訴人上開所辯，不足採信。
六、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就上訴人原共有系爭不動產，於102年3月7日、同年7月18日分別設定登記予丁○○及戊○○等之抵押權均不存在，為有理由，應予准許。
七、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 104 年 9 月 1 日