臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度原上字第4號上 訴 人 林塗訴訟代理人 林育珉
墜文治被上訴人 田光榮訴訟代理人 楊志航律師複代理人 歐連中上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於民國104年9月17日臺灣南投地方法院103年度原訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）面積16,010平方公尺，為原住民保留地，係伊於民國（下同）102年3月8日買受，並於同年9月2日辦理登記完畢，伊為系爭土地之共有人，應有部分16,010分之15,511。上訴人無權占用系爭土地興建工寮及種植水蜜桃等果樹，占用面積詳如原判決附圖所示：編號A、B部分之鐵皮造建物，編號C部分之帆布覆蓋建物、編號D、E、F、G部分之水塔及編號H部分，面積8,023平方公尺之耕作範圍。上訴人雖抗辯系爭土地係於64年間向伊祖父卓岡登購買，並簽立讓渡契約書，自64年起占有系爭土地耕作迄今，並非無權占有。
然伊否認讓渡契約書之真正，如該契約書為真正，亦因系爭土地係伊於102年9月2日向訴外人卓秋雄買受而來，系爭讓渡契約不可對抗伊。且卓岡登是在67年8月21日才取得系爭土地所有權，系爭讓渡契約立約時間為64年，顯然是卓岡登尚未取得所有權前所為之讓與行為，依據原住民保留地開發管理辦法及前山胞保留地管理辦法相關規定，讓渡契約應屬無效。又伊雖經訴外人白忠義代書之建議，與卓秋雄就系爭土地以形式上之買賣為之，然實際上依民法第87條第2項規定，當屬贈與，並非當然無效，伊受土地法第43條之保護，上訴人不得對抗。爰依民法第821條、第767條規定，請求上訴人拆除占用系爭土地之地上物，並返還土地予伊及共有人全體；併依民法第179條規定請求上訴人給付占有系爭土地所受相當於租金之不當得利。爰求為命㈠上訴人應將系爭土地上如原判決附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期103年11月14日土地複丈成果圖所示：編號A部分，面積84平方公尺、編號B部分，面積37平方公尺之鐵皮造建物、編號C部分，面積31平方公尺之帆布覆蓋建物、編號D部分，面積5平方公尺、編號E部分，面積1平方公尺、編號F部分，面積1平分公尺、編號G部分，面積1平方公尺之不銹鋼水塔等拆除，並將編號H部分，面積80,023平方公尺之水蜜桃及李子等地上物鏟除，暨將上開土地返還伊與共有人全體。㈡上訴人應給付伊新臺幣（下同）2萬2671元及自103年12月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自103年8月3日起至返還前項土地之日止，按月給付伊2061元。並願供擔保，請准宣告假執行之判決（超過部分之請求，業經原審判決駁回，被上訴人未上訴，已經確定）。
二、上訴人則求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，並抗辯：
㈠伊於64年間向被上訴人祖父即卓岡登購買系爭土地，購買面
積為1甲6分，並簽立系爭讓渡契約，自64年起占有系爭土地耕作迄今，並非無權占有。
㈡被上訴人係卓岡登之孫，訴外人卓光輝之兒子，102年始登
記為系爭土地所有權人，政府未將系爭土地所有權登記予卓岡登之前，卓岡登就將系爭土地出售予伊，卓岡登並無占有系爭土地之事實，為何還可以設定耕作權並取得所有權。卓岡登、卓光輝相繼過世後，後來伊要去登記，卻因為卓光輝已經登記為所有權人而被否准。
㈢被上訴人未能舉證與卓秋雄間確實為買賣契約關係，其等為通謀虛偽意思表示，故被上訴人並非適法所有權人。
㈣卓岡登於64年間將系爭土地出售伊，卓岡登即不得取得所有
權，因此伊縱為平地人，應可合法取得原住民保留地之承租權，又系爭讓渡契約明文「日後政府准予放租或放領時，願由台端名義申請要本人印章時，不論何時應以無償且無條件蓋章之，不敢刁難或要求任何補貼之。」，故基於系爭讓渡契約所示之附條件買賣，伊取得請求移轉耕作權之「物上期待權」，具有物權性質，對任何人皆有效力，被上訴人以所有權人地位提起本件訴訟，完全罔顧被上訴人祖父與父親二人所立下之契約責任，嚴重違反權利濫用禁止原則及禁反言原則。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決如主文，被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地面積16,010平方公尺，為原住民保留地，102年9月
2日因買賣登記為被上訴人所有，103年7月14日因買賣登記為訴外人黃夏明所有，被上訴人應有部分16,010分之15,511，黃夏明應有部分16,010分之499。
㈡依系爭土地手抄本地籍謄本所示，系爭土地於57年9月15日
總登記為中華民國所有山地保留地。58年5月27日登記耕作權人為卓岡登，耕作權存續期間57年8月21日至67年8月20日，68年10月11日因法定取得為原因，登記所有權人為卓岡登；75年4月22日以分割繼承為原因，登記所有權人為卓光輝。
㈢依系爭讓渡契約所載：「一、系爭土地。二、面積1.601公
頃，右記土地內植栽梨、蘋果等果樹全部。此讓渡補償金新臺幣82,000元。右記山地保留地係本人耕作地，今願將該地上物及該地耕作權以前記補償金讓渡台端屬實，對該地耕權及地上物收益管理撫育權自即日起引交台端，但該地應納地租等自本日起以後部分由台端負擔外，以前未納部分概由本人負責。該地保證確係自己耕地，如有第三人或親屬等提出異議，發生糾紛等情，概由讓渡人負責理直，如虧負台端時願負賠償之責。對該耕地日後政府准予放租或放領時，願由台端之名義申請，要本人印章時，不論何時應以無償且無條件蓋章之，不敢刁難或要求任何補貼之，右為後日之證立讓渡證乙紙為照。讓渡人卓岡登、卓光輝。承讓人林塗。中華民國64年5月25日。」。
㈣系爭土地如原判決附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期10
3年11月14日土地複丈成果圖所示：編號H，面積8,023平方公尺之土地，為上訴人占有使用，種植果樹。系爭土地上如原判決附圖所示：編號A至G之建物及水塔為上訴人所建。
㈤上訴人不具原住民身分。
㈥南投縣政府委託南投縣仁愛鄉公所（下簡稱仁愛鄉公所）辦
理非原住民違法佔用原住民保留地土地清查，上訴人曾申請與仁愛鄉公所訂立租賃契約，因系爭土地已由卓岡登、卓光輝登記為所有權人，故仁愛鄉公所不予審查。
㈦卓光輝死後，系爭土地於99年6月25日由其母即訴外人卓高
現世繼承，卓高現世死後，由卓秋雄於102年1月25日因繼承而登記為所有權人。
㈧被上訴人為卓光輝與訴外人田玉華之子。
㈨卓秋雄於102年9月2日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予被上訴人。
五、兩造爭執事項：㈠系爭讓渡契約是否為真正？㈡被上訴人與卓秋雄間之所有權移轉登記是否無效？上訴人可
否以系爭讓渡契約對被上訴人主張有權占有？㈢被上訴人提起本件訴訟有無權利濫用違反誠信原則？㈣被上訴人請求上訴人拆除地上物返還土地及給付相當於租金
之不當得利有無理由？
六、按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條定有明文，惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院82年度台上字第69號、83年度台上字第2247號判決意旨參照）。上訴人抗辯於64年5月25日向被上訴人祖父卓岡登購買系爭土地，並提出系爭讓渡契約一紙為證，被上訴人固否認系爭讓渡契約之真正，然查，系爭讓渡契約之文書紙質泛黃，紙張邊緣或有部分破損，蓋用之印章印文、手印亦有部分模糊，有該等文書之彩色影本在卷可佐（見原審卷第263至266頁），堪認應屬於年代較久之文書，並非臨訟杜撰而為。又證人林文耑證稱：讓渡書是我寫的，我在霧社開店，認識卓岡登，卓岡登說他要娶媳婦，沒錢要賣地，要我幫他介紹，我就介紹上訴人去買，讓渡書後面要附其他人的簽名是因為地主的家屬都有同意，所以要讓他們蓋章，當時的買賣習慣都是這樣，當時是買整塊地，買了之後，土地就是上訴人一直使用到現在等語（原審卷第138至138頁背面），核與證人卓秋雄證稱：系爭土地一直由上訴人占有使用到現在等語（見原審卷第209頁）相符，且觀諸仁愛鄉清理平地人民非法佔用山地保留地審查清冊中，上訴人確實有占用系爭土地申請租用之記載（見原審卷第126頁），而本件上訴人長期占有使用系爭土地，如上訴人未與卓岡登間就系爭土地（使用收益）有買賣契約關係，何以數十年來卓岡登之家人均未曾異議？實與常情有違，是堪認上訴人與卓岡登間於64年5月25日所定系爭讓渡契約應為真實，上訴人與卓岡登間就系爭土地（使用收益）確實存有買賣關係。被上訴人雖又主張讓渡書第一頁，讓渡人「卓岡登」及「卓光輝」及該讓渡書內容之書寫字跡，顯屬同一人所書寫，然上訴人於原審嗣後再另行提出讓渡書第二頁，其上竟重複有「卓岡登」及「卓光輝」之簽名字跡，此已有違契約書寫簽訂之經驗法則，且讓渡書第一頁之讓渡人之地址係書寫為「仁愛鄉精英村平靜36號」，然該讓渡書第二頁之地址又記載為「仁愛鄉精英村10鄰法觀巷36號」，不僅非屬同一份之文書，且第二頁關於人名部分之字跡，顯亦係出於同一人之手，均難認無疑？況再細閱該讓渡書第二頁，於「卓秋雄」字跡旁邊，並無任何「卓秋雄」之蓋印或手印，顯然卓秋雄當不知有該讓渡書，甚或契約書之存在云云。然依證人林文耑於原審證述：讓渡書的內容是我寫的，名字及印章都是他們自己寫自己蓋的。我只有跟卓岡登接觸，沒有與其他人接觸。讓渡書第二頁，卓秋雄、卓千里、卓文吉為何沒有蓋章指印，名字是誰寫的我也不清楚。讓渡書的第一頁已經就契約的內容、當事人簽名及日期全部記載完畢，為何還有第二頁其他人簽名按指印？那是卓岡登怕他們的兄弟姐妹反對，所以他們自己蓋的，後來才多出這一頁。三、四十年前的事情我記不清楚了等語。足以證明讓渡書的第一頁已經就契約的內容、當事人簽名及日期全部記載完畢，完成契約內容。如果上訴人欲偽造讓渡書，當無畫蛇添足於原審再提出讓渡書第二頁，自陷於不利之理，故證人林文耑所證讓渡書應屬真實，讓渡書後面（第二頁）要附其他人的簽名是因為地主的家屬都有同意，所以要讓他們蓋章，當時的買賣習慣都是這樣，所以（讓渡書第二頁）他們自己蓋的等語，應屬真實。被上訴人抗辯讓渡書非真正，應不足採。
七、被上訴人與卓秋雄間之所有權移轉登記是否無效？上訴人可否以系爭讓渡契約對被上訴人主張有權占有？被上訴人主張上訴人與卓岡登、卓光輝間之買賣契約不得對抗伊，縱得對抗，系爭讓渡契約亦有無效事由等語，經查：
㈠行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法（原名稱為山胞保
留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第37條規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1規定：原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租，旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決）。但臺灣省山地保留地管理辦法，係臺灣省政府經臺灣省議會決議通過而發布之地方規章，如無憲法或其他法律之依據，不得限制人民之自由權利（司法院大法官會議釋字第38號解釋參見）。故臺灣省政府公布施行之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項雖規定：山地人民取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，‧‧‧‧不得讓與、轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但依同辦法第65條第1項規定：山地人民違反上開規定，將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定負擔，或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約，或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地。此與同辦法第8條第2項規定山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人為非山地人民且不能自耕時，其土地所有權之移轉無效者不同。所以，原住民於取得訟爭土地之耕作權及所有權前，將其占有、使用收益之權利讓與，該債權行為不違反強制規定，其所約定之給付，亦不屬於違反強制規定之行為，即非屬法律上之給付不能，均不發生契約無效之問題（最高法院84年度台上字第2012號、88年度台上字第2135號及90年度台上字第262號判決意旨參照）。
㈡臺灣省政府公布施行之臺灣省山地保留地管理辦法第6條第1
項規定：山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用收益之權。系爭土地係57年9月15日總登記為中華民國所有山地保留地。58年5月27日登記耕作權人為卓岡登，68年10月11日因法定取得為原因，登記所有權人為卓岡登；（兩造不爭執事項㈡）。卓岡登於總登記前，已占有系爭土地，就該土地有使用收益之權，其於64年5月25日將系爭土地之使用收益權讓與上訴人，即使違反當時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第6條第1項規定，但依55年1月5日修正發布之同辦法第63條之規定，僅生臺灣省政府得撤銷其使用收益之權的法律效果，該債權行為不違反強制規定，其所約定之給付，亦不生契約無效的問題。
㈢上訴人另抗辯被上訴人與卓秋雄間就系爭土地之買賣為通謀
虛偽意思表示，故被上訴人並非系爭土地真正所有權人等語（見原審卷第169頁），經查：被上訴人固無法提出購買之價金證明，然而，證人白忠義證稱：系爭土地是被上訴人父親卓光輝的，但卓光輝沒有認領被上訴人，系爭土地無法由被上訴人繼承，所以最後辦理繼承的時候，同意此筆土地由卓秋雄繼承，辦理完畢後，再由卓秋雄將土地還給被上訴人等語（原審卷第205頁），核與證人卓秋雄證稱：系爭地本來是我爸爸卓岡登的，我爸爸過世後給卓光輝繼承，卓光輝過世後，就由我媽媽卓高現世繼承，我媽媽臨終前交代我，先登記給我，我再轉給被上訴人，因為被上訴人是卓光輝的兒子等語相符（原審卷第208頁），堪認被上訴人與卓秋雄間就系爭土地縱無成立買賣契約之真意，然就移轉系爭土地所有權而言，被上訴人與卓秋雄間確實有所有權贈與之合意，難認該物權行為有通謀虛偽意思表示而無效之情形。又以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及最高法院48年台上字第1065號判例意旨自明（最高法院97年台上字第1729號判決參照）。查，被上訴人確為卓光輝之未婚生子，與卓秋雄為叔姪關係，自83年2月8日未成年時即已將戶籍遷入南投縣○○鄉○○村○○路○○號卓秋雄戶內，直至88年2月9日始於南投縣○○鄉○○村○○路○○號創立新戶（原審卷第110、111頁），由此可知，被上訴人與卓秋雄同居迄起訴時已達20年，關係非常親密。由系爭土地自64年起已由上訴人長期占有使用之事實，被上訴人與卓秋雄應知悉卓岡登於64年間已將系爭土地之耕作權轉讓與上訴人並交付佔有。此轉讓耕作權之債權契約，其目的隱含使上訴人繼續占有該不動產，其事實為被上訴人所明知，縱未經以登記為公示方法，因已具備使被上訴人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之被上訴人繼續存在。被上訴人仍不能以債之相對性為由，對抗上訴人，請求拆除地上物交還土地。又被上訴人援引最高法院88年度台上字第3075號及103年度台上字第2279號民事判決，認為系爭讓渡書違反強制規定云云。然查：最高法院88年度台上字第3075號判決係認為行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法（現已修正為原住民保留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。其適用之法律係依山坡地保育利用條例第37條及農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之山胞保留地開發管理辦法，與本件應適用臺灣省政府經臺灣省議會決議通過而發布之地方規章（臺灣省山地保留地管理辦法）不同；另最高法院103年度台上字第2279號民事判決事實係原住民保留地之農牧用地，原住民取得所有權後，與非原住民訂立契約，將土地交由非原住民管理種植茶樹所發生之爭執。與本件係卓岡登尚未取得所有權前即轉讓耕作權予上訴人之情形不同，自不能比附援引。
八、上訴人業已買受系爭土地使用、收益權，得對抗被上訴人；而系爭房屋及地上物為上訴人所建，上訴人使用系爭房屋及系爭土地為有權占有；故上訴人對被上訴人而言，為系爭土地之合法占有人，就系爭土地有使用收益權限，故被上訴人不得請求上訴人拆除系爭土地之地上物，亦不得主張上訴人為無權占有而請求返還相當之租金之不當得利。
九、綜上所述，上訴人抗辯伊為有權占有，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於無權占有及不當得利之法律關係，請求上訴人拆除地上物返還土地及給付不當得利為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人拆除地上物返還土地及給付不當得利，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 105 年 2 月 2 日