臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度勞上字第18號上 訴 人即被上訴人 謝介文訴訟代理人 李宗炎律師被上訴人即上訴人 合雅興業有限公司兼上一人之法定代理人 陳素梅共 同訴訟代理人 許家瑜律師上列當事人間請求職業災害補償事件，兩造對於民國104年5月27日臺灣南投地方法院102年度勞訴字第7號第一審判決各自提起上訴，謝介文並為訴之追加，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回謝介文後開第二項之訴及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
合雅興業有限公司、陳素梅應再連帶給付謝介文新臺幣玖拾陸萬伍仟陸佰參拾壹元，及自民國102年7月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
謝介文其餘上訴駁回。
合雅興業有限公司、陳素梅之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由合雅興業有限公司、陳素梅連帶負擔百分之五十一，餘由謝介文負擔。
本判決第二項，於謝介文以新臺幣參拾貳萬元為合雅興業有限公司、陳素梅供擔保後，得假執行；但合雅興業有限公司、陳素梅以新臺幣玖拾陸萬伍仟陸佰參拾壹元為謝介文預供擔保，得免為假執行。
合雅興業有限公司應給付謝介文新臺幣壹萬玖仟零捌拾肆元，及自民國104年8月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
追加之訴之訴訟費用，由合雅興業有限公司負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人謝介文（以下僅略稱謝介文）主張：被上訴人即上訴人合雅興業有限公司（以下僅略稱合雅公司
）從事視聽音響設備買賣、安裝，被上訴人即上訴人陳素梅（以下僅略稱陳素梅）則係合雅公司之法定代理人。謝介文自民國88年12月起受僱於合雅公司，每月平均薪資為新臺幣（下同）31,600元，但合雅公司僅以18,780元薪資為其投保勞工保險。嗣於100年6月7日，謝介文與合雅公司經理即訴外人陳立昌在雲林縣義峰高中禮堂裝設單槍投影機，於謝介文站立在鷹架高處施工時，因陳立昌隨後亦欲爬上鷹架而造成鷹架傾斜，致謝介文掉落鷹架，雙腳踝關節粉碎性骨折（下稱系爭事故），治療一年未能痊癒，於101年7月13日經勞工失能診斷書鑑定為失能等級第7級。合雅公司於謝介文因職業災害診療期間，未補償謝介文之薪資損失，甚至於101年1月2日將謝介文之勞工保險退保，謝介文因此申請勞資爭議協調，兩造於101年3月27日進行協調，惟協調不成立。另謝介文受傷後於治療期間，經合雅公司指派於100年11月6日返回協助工作，合雅公司對其傷勢未痊癒、下肢受傷處不堪負苛之抱怨充耳不聞，嗣因確實無法再繼續工作而於100年12月7日離職。
本件施工場所高度在2公尺以上，合雅公司並未依民法第483
條之1、修正前勞工安全衛生法等相關法令，於有墜落、崩塌等之虞之作業場所工作時，設置符合國家安全標準防止墜落之安全繩、安全帶或安全網，致謝介文自鷹架上掉落，並因無相關安全措施之保護或緩衝撞擊力而受傷，合雅公司之不作為與謝介文所受傷害間具有因果關係，且合雅公司之不作為顯然違反法令，自應負侵權行為之損害賠償責任。合雅公司之法定代理人陳素梅未能提供符合安全標準之必要安全衛生設備，以及對勞工施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練，顯有違反保護他人法律之情形，致謝介文因系爭事故受有損害，爰依民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項、公司法第23條第2項、民法第28條之規定，請求陳素梅與合雅公司連帶給付4,656,928元（含醫療費用23,464元、看護費用14,000元、醫療期間不能工作之薪資損失379,200元、勞動能力減損之損害4,528,520元、慰撫金200,000元）及其法定遲延利息；另依勞動基準法第59條第1、2項規定，請求合雅公司給付職業災害補償607,408元（含醫療費用23,464元、醫療中不能工作之原有工資379,200元、第7級失能按每日平均工資1050元計算之660日殘廢補償金693,000元，合計1,095,664元，扣除已領取之勞保職業災害事故傷病給付75,096元及失能給付413,160元）及其法定遲延利息。再於本院追加請求合雅公司應給付100年11月6日至同年12月6日之薪資差額19,084元（即合雅公司未給付謝介文該月之薪資31,600元，扣除勞保局已核付該月份之薪資補償12,516元，餘額為19,084元）。
系爭事故係因謝介文站立在鷹架高處施工時，陳立昌隨後也
要爬上鷹架而造成鷹架傾斜，其因而於鷹架傾斜之情形下掉落鷹架。謝介文在鷹架上搭設椅子施工之行為固有不當，然若非陳立昌在施工現場臨時同意以鷹架上搭設椅子，並由自己在地面扶住鷹架鞏固重心之方式施工，其當不致於冒險施作，更不致於因陳立昌不當攀爬之過失行為而受傷。而陳立昌係合雅公司之經理，為合雅公司之履行輔助人。準此，陳立昌不當攀爬鷹架之過失行為，應係謝介文受傷之直接或重大原因，其應負百分之70之過失責任，並由合雅公司依民法第217條規定負擔之。
義峰高中所給付之10萬元，係因意外發生地點在義峰高中校
園內，且謝介文是因施作該校工程而受傷，該校因此主動給與道義上之慰問，與合雅公司之賠償無關，更與墊付薪資無關，合雅公司抗辯應於賠償範圍中扣除，殊無足採。
貳、合雅公司、陳素梅抗辯：合雅公司前因承攬雲林縣義峰高中禮堂視聽工程，於100年6
月7日由陳立昌指示謝介文一同前往義峰高中禮堂裝設單槍投影機，因謝介文未依陳立昌之指示攜帶三層鷹架，僅自行攜帶二層鷹架到場，且違反陳立昌之指示，自行尋找椅子扛上鷹架墊高，隨即因躍上椅子時重心不穩而由鷹架跳下受傷，系爭事故是因謝介文未依陳立昌之指示所致，合雅公司、陳素梅自無庸對謝介文負損害賠償責任。謝介文主張因陳立昌欲爬上鷹架導致上訴人摔落一節，並非屬實，謝介文於上訴理由狀中突然改稱「兩人即決定『以椅子疊高施工』，並決定由陳立昌幫上訴人扶住椅子以鞏固安全」等語，不僅與其起訴之理由互生歧異，且就該部分之主張，謝介文亦應負舉證責任。又系爭事故施工現場無法架設安全網或安全帶，亦無法將鷹架固定於地面上，故謝介文自不得以合雅公司、陳素梅未提供足夠之安全設備，事後推定合雅公司或陳素梅係有過失。因此，謝介文之受傷確實與合雅公司及陳素梅並無相當因果關係，其請求合雅公司、陳素梅應連帶負損害賠償責任，並無理由。
謝介文請求賠償之金額及項目中，對於其請求之看護費用14,000元並無意見。惟：
㈠醫藥費用部分：合雅公司於系爭事故發生後謝介文急診時
，已交付8,000元供其就醫；於謝介文出院時，再給付20,000元結清醫藥費，合計已給付28,000元，應予扣除。
㈡薪資部分：合雅公司已給付謝介文100年6月之薪資31,614
元，另於100年6月下旬給付謝介文10萬元之薪資補償（即義峰高中支付之10萬元）。且謝介文已向勞保局申請職災給付100年6月7日至10月3日及100年10月4日至12月6日之薪資補償合計75,096元，而謝介文受傷後六個月之薪資本應為189,600元，卻已領取206,710元。又謝介文於傷勢痊癒後之100年11月6日至12月6日間曾至合雅公司上班一個月，工作期間身體毫無異樣，惟卻於100年12月7日突然曠職，合雅公司直至100年12月下旬均無法聯繫謝介文，始依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止雙方之勞僱契約，並於101年1月2日將謝介文之勞工保險退保，故謝介文其餘部分之薪資主張，亦無理由。
㈢勞動力減損部分：謝介文於傷勢痊癒後之100年11月6日至
12月6日即至合雅公司上班一個月，工作期間行動自如，且臺中榮民總醫院補充鑑定書亦稱謝介文仍得爬上鋁梯或鷹架，並能在其上站立施工，則謝介文仍有相當之工作能力；且謝介文於開庭或調解時，並無行動不便而達到「喪失勞動能力為69,21%」之情形，足見謝介文勞動能力之減損情形，確實與該鑑定結果未符。
㈣慰撫金部分：謝介文是因未聽從合雅公司人員之指示堅持
己意而受傷，於其診療期間，陳素梅及經理陳立昌數度前往醫院或家中探望，支付謝介文薪資及醫藥費，極關心其傷勢並照顧其生活。故審酌雙方身分、經濟能力、謝介文受傷情形及合雅公司、陳素梅之作為等一切情狀，謝介文請求之20萬元慰撫金，實屬過高，應予酌減。
㈤系爭事故是因謝介文不顧陳立昌之勸阻，執意站上鷹架層
板上之椅子施工，以致摔落受傷。故縱認謝介文所受損害與合雅公司、陳素梅之行為間有因果關係，謝介文應負百分之80之過失責任，合雅公司、陳素梅自得主張過失相抵。
關於職業災害補償之請求，因醫療費用部分已由合雅公司支
付超過謝介文實際支出之醫療費用；工資補償之部分，謝介文亦領取超過應領取之金額。而勞基法第60條復規定雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，故謝介文已受領之職業災害補償金488,256元（勞保局核發之傷病給付75,096元及失能給付413,160元），合雅公司均得主張抵充。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為謝介文依侵權行為之法律關係請求合雅公司、陳素梅連帶給付1,407,393元（即醫療費用23,464元、看護費用14,000元、不能工作之損失102,173元、勞動力減損之損害4,528,520元、慰撫金20萬元，再按謝介文所負百分之60之過失比例計算，並扣除已領取醫藥費20,000元、100年6月份薪資31,614元、勞保局核發之傷病給付75,096元、失能給付413,160元），及自起訴狀繕本送達翌日即102年7月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；另駁回謝介文其餘之訴及假執行之聲請。兩造對原判決不利於己部分各自提起上訴，謝介文並為訴之追加，其於本院聲明為：1.原判決不利於謝介文部分廢棄；2.前開廢棄部分，合雅公司、陳素梅應再連帶給付謝介文3,249,535元，及均自102年7月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；3.合雅公司應給付謝介文19,084元，及自上訴理由㈡狀送達之翌日即104年8月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；4.第一、二審訴訟費用由合雅公司、陳素梅連帶負擔；5.願供擔保，請准宣告假執行。合雅公司、陳素梅之上訴聲明為：1.原判決不利於合雅公司、陳素梅部分廢棄；2.第一項廢棄部分，謝介文於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；3.謝介文追加之訴駁回；
4.訴訟費用由謝介文負擔。而兩造關於對造上訴部分之答辯均為：1.上訴駁回；2.訴訟費用由對造負擔。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第88、89、102頁）：
兩造不爭執之事項：
㈠合雅公司以視聽音響之買賣、安裝為業，登記資本總額為800萬元；而陳素梅為合雅公司之負責人。
㈡謝介文自88年12月7日起受僱於合雅公司，每月平均薪資
為31,600元，合雅公司僅以18,780元為謝介文投保勞工保險。
㈢謝介文於100年6月7日與合雅公司經理陳立昌於雲林縣義
峰高中禮堂裝設單槍投影機時自鷹架上掉落，經送往成大醫院斗六分院開刀治療。依該院100年6月20日出具之診斷證書記載：「『診斷：雙側跟骨粉碎性閉鎖性骨折。』『治療經過：患者因上述原因於100/06/07接受急診Ｘ光檢查。於100/06/07至100/06/13住院，100/06/07接受雙側跟骨開放性復位併鋼釘鋼板內固定及人造骨移植手術，共住院七日。』『處理意見：100/06/15～100/06/20共門診二次。100/06/20門診複診拆線，宜石膏固定二個月。建議休息三個月。門診複診。』」㈣竹山秀傳醫院於101年7月13日出具診斷證明書，其醫囑欄
記載：「右足踩僵直僵硬蹠曲5度，背曲0度，喪失機能。左足踝蹠曲25度，背曲5度，活動範圍30度，遺存顯著運動障礙，症狀固定。」㈤合雅公司於101年1月2日將謝介文之勞工保險退保，謝介
文於101年3月27日向雲林縣勞資關係協會申請勞資爭議調解，惟調解不成立。
㈥雲林縣義峰高中禮堂裝設單槍投影機之施工地點之高度超
過2公尺。合雅公司於施工現場未設置安全網與提供安全帶，亦未將鷹架固定於地面上。
㈦謝介文因本件職業災害事故向勞工保險局申請失能給付，
經勞工保險局審核失能程度符合失能給付標準附表第12-26項，發給7等級職業傷病失能給付660日計413,160元。
另申請傷病給付，經勞工保險局審核依平均日投保薪資596元之70%，發給100年6月10日至100年10月3日期間給付116日計48,395元，及100年10月4日至100年12月6日期間給付64日計26,701元，合計共75,096元。
㈧原審囑託臺中榮民總醫院鑑定謝介文因本件事故減損之勞
動能力，臺中榮民總醫院於103年2月14日以中榮醫企字第0000000000號函檢附鑑定書，其鑑定結果為：「謝員於民國100年6月7日因跌傷導致兩側腳踝跟骨骨折，經手術治療後，於民國103年2月11日鑑定其健康情況如下：意識清楚，智力正常。左腳踝關節背屈10度，蹠屈20度，活動度30度；右腳踝關節背屈10度、蹠屈15度，活動度25度。正常人之踝關節活動度（背屈加蹠屈角度總合）應可達90度以上，謝員因兩腳踝關節活動度皆有受限，且達正常生理運動範圍二分之一以上，符合勞保局失能給付標準第12-26項『兩下肢三大關節中，各有一大關節遺存顯著運動失能者』、失能等級第七級，勞動力減損69.21%。」㈨謝介文有取得陳素梅提供之20,000元醫藥費。
㈩合雅公司、陳素梅對謝介文支出醫藥費23,464元、看護費用14,000元不爭執。
合雅公司、陳素梅對謝介文因本件事故受傷共有3個月又7日無法工作，不為爭執。
謝介文曾於100年11月6日至同年12月6日回合雅公司上班。
謝介文於100年7月5日領取合雅公司給付之100年6月份薪資31,614元。
合雅公司於謝介文住院期間有給付8,000元之醫療費用。
兩造爭執事項：
㈠謝介文依侵權行為之法律關係請求合雅公司、陳素梅連帶
賠償4,656,928元，有無理由？
1.合雅公司、陳素梅對謝介文之受傷是否須負侵權行為之連帶賠償責任？
2.謝介文之勞動能力減損程度為何？
3.謝介文請求慰撫金20萬元是否過高？
4.謝介文對系爭事故之發生是否與有過失？如有，其過失責任比例為何？
5.義峰高中董事長張天來簽發交付予謝介文兌領之10萬元支票，其用途為何？㈡謝介文依勞動基準法第59條規定請求合雅公司給付職業災
害補償607,408元，有無理由？㈢謝介文於第二審追加請求合雅公司給付100年11月6日至同
年12月6日之薪資19,084元，有無理由？兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：謝介文依侵權行為之法律關係請求合雅公司、陳素梅連帶賠
償4,656,928元，有無理由？㈠合雅公司、陳素梅對謝介文之受傷是否須負侵權行為之連帶賠償責任？說明如下：
⒈謝介文於100年6月7日與合雅公司經理陳立昌於雲林縣
義峰高中禮堂裝設單槍投影機時自鷹架上掉落，經送往成大醫院斗六分院開刀治療（不爭執事項㈢參照）。而當日裝設單槍投影機之實際施工情形為：在現場搭設二層式鷹架，但因在第二層棧板上施工距裝設單槍投影機之高度仍有不足，乃在第二層棧板上放置四腳椅，再由謝介文站在四腳椅上施工，謝介文嗣因重心不穩而自第二層棧板處摔落地面受傷。
⒉按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠
償責任，民法第184條第2項定有明文。所謂保護他人之法律，係指一般防止危害權益或禁止侵害權益之法律，凡直接或間接以保護個人權益為目的，可保障他人之權利或利益不受侵害，預防損害發生之法律，均屬之。而民法第483條之1規定：「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。」及102年7月3日修正前之勞工安全衛生法（修正後名稱改為職業安全衛生法，因系爭事故發生於000年6月7日，故本件引用102年修正前之規定）第5條第1項第5款、第2項規定：「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：…五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。雇主對於勞工就業場所之通道、地板、階梯或通風、採光、照明、保溫、防濕、休息、避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。」等，均屬前開規定所稱保護他人之法律。又103年7月1日修正前之勞工安全衛生設施規則（修正後名稱改為職業安全衛生設施規則）第224條規定：「雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施。雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將圍欄等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施。」第225條規定：「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。」第281條第1項規定：「雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。」茲查，雲林縣義峰高中禮堂裝設單槍投影機之施工地點之高度超過2公尺，合雅公司於施工現場未設置安全網與提供安全帶，亦未將鷹架固定於地面上（不爭執事項㈥參照）。而合雅公司、陳素梅雖抗辯謝介文未依陳立昌之指示僅自行攜帶二層鷹架到場，且違反陳立昌之指示，自行尋找椅子扛上鷹架墊高，隨即因躍上椅子時重心不穩而由鷹架跳下受傷等語，惟上情為謝介文所否認。本件姑且不論合雅公司、陳素梅所辯之情是否為真（詳後述），就由其提出以三層鷹架施工之照片觀之（參見本院卷第65～76頁），施工者雖可於第三層坐下施工，重心較穩，但該三層鷹架並無任何防止墜落之裝置，核與前述勞工安全衛生設施規則之要求有所未合。亦即，謝介文於系爭事故發生當日縱使以上開三層鷹架施工，其仍有陷於墜落之危險，合雅公司所提供之施工鷹架，顯然欠缺防止墜落應有之安全性。而由系爭事故施工現場之照片觀之（參見本院卷第65～76頁），該處固然難以架設安全網或安全帶，亦無法將鷹架固定在地面上，惟合雅公司至少應提供如本院卷第39頁所示之活動鷹架（其最上層之施工平台四週均有欄杆）供謝介文使用，以確保謝介文不致遭受墜落之危險。
⒊陳素梅為合雅公司之負責人（不爭執事項㈠參照），而
謝介文係受僱於合雅公司（不爭執事項㈡參照），依修正前勞工安全衛生法第2條第2項：「本法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人」之規定，陳素梅亦為勞工安全衛生法所規範之謝介文之雇主。本件陳素梅未提供足以確保謝介文於高處施工時免以墜落之施工鷹架或其他符合勞工安全衛生設施規則要求之安全設施，其有過失，應堪認定；且陳素梅之過失與謝介文所受傷害間顯有相當因果關係，故陳素梅應對謝介文所受傷害負損害賠償責任。
⒋又法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加
於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，為民法第28條所明定。而該條所謂「因執行職務所加於他人之損害」，並不以因積極執行職務行為而生之損害為限，如依法律規定，董事負執行該職務之義務，而怠於執行時所加於他人之損害，亦包括在內（最高法院64年台上字第2236號判例意旨參照）。陳素梅為合雅公司之負責人，且陳素梅未依法提供或設置必要之安全措施供謝介文施工使用，核屬因執行職務所加於他人之損害，依上開說明，謝介文自得請求合雅公司與其負責人即陳素梅就謝介文因系爭事故所生損害連帶負損害賠償責任。
㈡謝介文之勞動能力減損程度為何？說明如下：
⒈謝介文於系爭事故發生後，經送往成大醫院斗六分院開
刀治療，依該院100年6月20日出具之診斷證書記載：「『診斷：雙側跟骨粉碎性閉鎖性骨折。』『治療經過：患者因上述原因於100/06/07接受急診Ｘ光檢查。於100/06/07至100/06/13住院，100/06/07接受雙側跟骨開放性復位併鋼釘鋼板內固定及人造骨移植手術，共住院七日。』『處理意見：100/06/15～100/06/20共門診二次。100/06/20門診複診拆線，宜石膏固定二個月。建議休息三個月。門診複診。』」（不爭執事項㈢參照）；又竹山秀傳醫院於101年7月13日出具診斷證明書，其醫囑欄記載：「右足踝僵直僵硬蹠曲5度，背曲0度，喪失機能。左足踝蹠曲25度，背曲5度，活動範圍30度，遺存顯著運動障礙，症狀固定。」（不爭執事項㈣參照）；再謝介文因本件職業災害事故向勞工保險局申請失能給付，經勞工保險局審核失能程度符合失能給付標準附表第12-26項（不爭執事項㈦參照）。另原審囑託臺中榮民總醫院鑑定謝介文因本件事故減損之勞動能力，臺中榮民總醫院於103年2月14日以中榮醫企字第0000000000號函檢附鑑定書，其鑑定結果為：「謝員於民國100年6月7日因跌傷導致兩側腳踝跟骨骨折，經手術治療後，於民國103年2月11日鑑定其健康情況如下：意識清楚，智力正常。左腳踝關節背屈10度，蹠屈20度，活動度30度；右腳踝關節背屈10度、蹠屈15度，活動度25度。
正常人之踝關節活動度（背屈加蹠屈角度總合）應可達90度以上，謝員因兩腳踝關節活動度皆有受限，且達正常生理運動範圍二分之一以上，符合勞保局失能給付標準第12-26項『兩下肢三大關節中，各有一大關節遺存顯著運動失能者』、失能等級第七級，勞動力減損69.21%。」（不爭執事項㈧參照）。
⒉合雅公司、陳素梅雖抗辯謝介文曾於系爭事故發生後之
100年11月6日至同年12月6日間回合雅公司上班，故其未因系爭事故減損勞動能力云云。惟查，民法第193條第1項規定：「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」所謂喪失或減少勞動能力，謂職業上工作能力全部或一部滅失之意。而喪失或減少勞動能力損害賠償之本質，學說上向有「所得喪失說」與「勞動能力喪失說」之爭，「所得喪失說」認為損害賠償制度之目的在於填補被害人實際所生損害，故被害人縱然喪失或減少勞動能力，但如未發生實際損害，或受傷前與受傷後之收入並無差異，自不得請求加害人賠償；反之，「勞動能力喪失說」認為被害人因身體或健康受侵害以致喪失或減少勞動能力本身即為損害，並不限於實際所得之損失，勞動能力雖無如一般財物之交換價格，但透過僱傭或勞動契約方式，事實上有勞動力之買賣，工資乃其對價，故勞動能力實為一種人力資本，依個人能力而有一定程度之收益行情，故喪失或減少勞動能力本身即為損害，至於個人實際所得額，不過評價勞動能力損害程度之資料而已。我國實務上，參以最高法院61年台上字第1987號判例：「身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。」及63年台上1394號判例：「被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。」之看法，顯均採「勞動能力喪失說」。而謝介文因系爭事故受有「雙側跟骨粉碎性閉鎖性骨折」之傷害，竹山秀傳醫院於101年7月13日出具之診斷證明書記載其「右足踝僵直僵硬蹠曲5度，背曲0度，喪失機能。左足踝蹠曲25度，背曲5度，活動範圍30度，遺存顯著運動障礙」；臺中榮民總醫院之鑑定報告認為謝介文於103年2月11日之健康情況為「左腳踝關節背屈10度，蹠屈20度，活動度30度；右腳踝關節背屈10度、蹠屈15度，活動度25度」，足證謝介文客觀上確實已因系爭事故致其兩腳踝關節活動度皆有受限，且達正常生理運動範圍二分之一以上，故其因系爭事故受傷而致減損勞動能力，應無疑義。至於合雅公司、陳素梅於原審所提出謝介文於100年11月6日至同年12月6日間回合雅公司上班之工作照片（參見原審卷第93～100頁），其上以箭頭所指之人，經本院提示予謝介文辨識後，其表示第97頁二張、第98頁下方一張、第100頁二張之箭頭所指之人確實為謝介文，其餘不能確定。而依謝介文所自承其為照片之人之工作情形觀之，謝介文並無攀爬至高處施工之情形；另就其餘合雅公司、陳素梅所指為謝介文之人之工作情形觀之，該人雖有站立在鋁梯上施工，惟謝介文所受傷勢並未達於完全喪失工作能力之程度，其僅雙腳之活動能力受限達正常生理運動範圍二分之一以上而已，卷內並無證據資料可認該失能程度已致其完全無法攀爬工作鋁梯，故尚難僅憑合雅公司、陳素梅所提上開照片，即認謝介文未因系爭事故而減損勞動能力。合雅公司、陳素梅雖又抗辯謝介文之關節攣縮是因其未確實復健所造成，然臺中榮民總醫院於103年5月9日中榮醫企字第0000000000號函補充鑑定書指出：關節攣縮為常見之關節處骨折後遺症，病人本身缺乏積極復健確實會造成關節攣縮，但非絕對或唯一原因；其至今症狀已趨固定，難以改善等語（參見原審卷第172頁），故合雅公司、陳素梅所辯上情，亦無可採。從而謝介文因系爭事故所受勞動能力減損程度為百分之69.21%，應堪認定。
⒊謝介文為00年0月00日出生，於事故發生時約37歲，自
竹山秀傳醫院於101年7年13日診斷失能起至128年8月30日年滿65歲退休止，尚有28年又1個月（即337個月），以每月31,600元計算，每月減少勞動能力之損害為21,870元（計算式：31,600×69.21%=21,870，小數點以下四捨五入，下同），再依霍夫曼法扣除中間利息後，謝介文喪失工作能力之損失計4,610,658元【月別5/12%複式霍夫曼計算法（第一個月不扣除中間利息），其計算式為：（21,870×210.00000000《此為337月之霍夫曼係數》）=4,610,658】，故謝介文請求減損勞動能力之損失4,528,520元，自屬可採。
㈢謝介文請求慰撫金20萬元是否過高？說明如下：
⒈按民法第195條第1項前段規定：「不法侵害他人之身體
、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」本件謝介文因系爭事故受有雙腳踝關節粉碎性骨折之傷害，於事故後歷經手術及多次診療，足認其受有精神上相當程度之痛苦，故其依上開規定請求精神上之損害賠償即慰撫金，核屬有據。
⒉又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛
苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。茲查，謝介文為高職畢業，受傷前是在合雅公司上班，平均每月薪資31,600元，目前沒有工作；陳素梅為二專畢業，目前擔任合雅公司之負責人，業據兩造陳述在卷（參見原審卷第191頁背面）；另合雅公司以視聽音響之買賣、安裝為業，登記資本總額為800萬元（不爭執事項㈠參照）。再者，原審依職權調閱兩造之財產及所得資料，謝介文名下有房屋、土地、汽車等財產各1筆，財產總額約為80餘萬元，101及102年度各類所得收入為0元；陳素梅有投資9筆及汽車一筆等財產，財產總額約為321萬餘元，101年度各類所得收入為20餘萬元、102年度各類所得收入為14餘萬元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（參見原審卷第194～197頁、第206～215頁）。本院審酌謝介文、陳素梅之學經歷、經濟能力，合雅公司之經營規模及資本額，及謝介文所受傷勢等一切情狀，認為謝介文請求慰撫金20萬元，應屬適當。
㈣謝介文對系爭事故之發生是否與有過失？如有，其過失責任比例為何？說明如下：
⒈關於系爭事故之發生經過，證人即合雅公司經理陳立昌
雖於原審具結證稱：伊與謝介文到雲林義峰高中禮堂裝設投影機；伊請謝介文先去向伊岳父借貨車載鷹架到現場，伊約晚十幾分鐘才過去，看到謝介文的貨車上裝載兩層鷹架，認為不夠，請謝介文再多載一層鷹架，謝介文表示不用，就開著貨車離開，伊關好大門後往系爭事故施工現場出發，到場後要求義峰高中開電梯讓伊等將鷹架拿到三樓，搭完鷹架發現確實不夠用，伊要求謝介文再回竹山載鷹架過來，謝介文置之不理，伊要求謝介文不要上去，因舞台與鷹架尚有一段距離，伊目測覺得需要再一層鷹架，謝介文就將層板架到第二層鷹架，再將椅子疊在層板上，並將單槍投影機放在第二層層板上，伊從舞台上慢慢走下來，叫謝介文不要再爬到椅子上，因為這樣不行，謝介文要躍上椅子時因重心不穩，伊趕忙去扶住鷹架，所以鷹架沒有倒塌，但謝介文因重心不穩已經摔下來，伊先將謝介文腰部的S腰帶拿下，謝介文說他的腳很痛，伊馬上打一一九等語（參見原審卷第190頁）。惟謝介文就此係主張：當天到達現場後，發現二層鷹架不夠高時，陳立昌即面露不悅，並斥責謝介文為何不聽指示搭載三層鷹架到場，但陳立昌急於當日完成投影機維修工作，且標的物高度恰在二層與三厝鷹架中間，依合雅公司之簡陋鷹架，縱使搭設三層鷹架，其重心更加不穩，亦甚難施工，施工難度與二層鷹架相當，兩人因此決定「以椅子疊高施工」，並決定由陳立昌幫謝介文扶住椅子以鞏固安全。亦即架設二層鷹架並以椅子疊高施工，是謝介文與陳立昌當時共同決定之施工方式，若無陳立昌之同意及其在場幫忙穩住鷹架及重心，謝介文斷無可能一人獨自施工。而謝介文在第二層鷹架上放置棧板，並疊放椅子，將投影機放置在第二層棧板上後，謝介文隨即爬上第二層之鷹架，站立在第二層棧板，準備踏上椅子進行施工，此時，基於安全需要，陳立昌必需由地面爬進第一層鷹架，站上第一層棧板，以雙手捉住第二層棧板上之椅腳，替上訴人鞏固安全及重心，以利上訴人站上椅子施工，但陳立昌在由地面經第一層鷹架爬上第一層棧板時，並非由鷹架內部攀爬而上，卻是直接由鷹架外部攀爬而上，因鷹架本身即已不穩，加上陳立昌之體重、施力拉扯鷹架，立即造成鷹架重心失衡，站在第二層棧板之謝介文遭此搖晃即跌下地面等語。
⒉茲查，系爭事故發生當時僅陳立昌與謝介文在場，並無
第三人目睹謝介文跌落鷹架之過程，亦無錄影設備拍下事發之經過，故除陳立昌及謝介文之各自陳述外，已無其他證據資料可供參憑。而本院審酌在第二層棧板上疊放椅子之施工方法，因重心極為不穩，衡諸常情，若非有陳立昌在旁幫忙穩固椅子，謝介文應不致於貿然獨自站立其上施工。基此，陳立昌證稱伊當時從舞台上慢慢走下來，叫謝介文不要爬上椅子，謝介文要躍上椅子時因重心不穩而跌下鷹架云云，尚難採認；而應以謝介文所主張之事發經過，較屬可採。
⒊合雅公司以視聽音響之買賣、安裝為業，陳素梅就施工
高度超過2公尺之工作場所，至少應提供如本院卷第39頁所示之活動鷹架（其最上層之施工平台四週均有欄杆）供勞工使用，以確保勞工不致遭受墜落之危險，已如前述。而依合雅公司、陳素梅提出之鷹架照片觀之，其最上層之工作平台並無任何防止墜落之裝置，任何勞工以該鷹架施工，隨時皆有墜落之危險，陳素梅未能提供合於安全要求之施工鷹架，與系爭事故之發生即有重要關連。又陳立昌為合雅公司之經理，其於發現謝介文未依指示攜帶三層鷹架至施工現場後，與謝介文共商以在第二層棧板上疊放椅子之施工方法施工，過程中疏未注意保持鷹架之穩固，以致謝介文跌落鷹架受傷，合雅公司及陳素梅應就履行輔助人陳立昌之過失負同一責任（民法第224條參照）；另謝介文為實際施工者，其在鷹架上施工時，本應隨時注意工作場域及施工器具之安全性，其當時顯然有疏未注意之情事，始因重心不穩而跌落鷹架受傷，故對系爭事故之發生亦應負過失責任。本院審酌兩造就系爭事故之過失程度及其原因力之強弱，認為謝介文之過失責任比例為40%，陳素梅之過失責任比例則為60%。
㈤義峰高中董事長張天來簽發交付予謝介文兌領之10萬元支票，其用途為何？說明如下：
⒈證人即義峰高中董事長張天來到庭具結證稱：100年6月
份學校要舉辦畢業典禮，因投影機壞掉，學校請人修理，修幾天沒修好，伊問過後才知道合雅公司員工受傷，合雅公司說會儘快處理好，伊說幫忙出該員工三個月薪資十萬元，但要開單據讓學校可以報帳；因為合雅公司幫忙學校十幾年，也都是謝介文來學校施工，伊純粹是要幫忙合雅公司補貼，希望能圓滿解決；伊是請陳立昌帶伊去謝介文家，伊有向陳立昌說學校補貼謝介文三個月薪資，謝介文要簽收支票等語。另證人即謝介文母親劉彩月證稱：張天來到伊家裡看謝介文時看過他一次，當天張先生給支票，多少錢伊不太清楚，有聽到說支票要給謝介文當慰問金，表示心意等語（以上均參見本院卷第90～92頁）。
⒉義峰高中董事長張天來雖然證稱該10萬元支票是幫忙合
雅公司支付謝介文三個月薪資，惟義峰高中或張天來並非謝介文之僱主，張天來親自至謝介文家中探視受傷之謝介文，並當場交付該10萬元支票，衡諸一般社交生活經驗，張天來交付該10萬元支票，應是就謝介文在義峰高中施工受傷一事對謝介文所表達之慰問之意；況且，張天來係證稱其僅向陳立昌說學校補貼謝介文三個月薪資，謝介文並不知其事，若認為該10萬元支票是義峰高中替合雅公司支付予謝介文三個月薪資，則張天來探視謝介文所交付之10萬元支票，豈非盡失慰問之意，故此應非張天來、陳立昌當初之本意，且亦脫謝介文受領支票當時所能認知之範圍。從而合雅公司、陳素梅所辯義峰高中董事長張天來簽發交付予謝介文兌領之10萬元支票，係為其支付謝介文之三個月薪資云云，尚非可採。
㈥基上，謝介文因系爭事故受傷，得請求醫療費用23,464元
（不爭執事項㈩參照）、看護費用14,000元（不爭執事項㈩參照）、不能工作之損失102,173元（不爭執事項㈡、參照，計算式為：31,600×《3+7/30》=102,173）、勞動力減損之損害4,528,520元及慰撫金200,000元，合計共4,868,157元（計算式：23,464+14,000+102,173+4,528,520+200,000= 4,868,157）。而因謝介文對於系爭事故之發生與有過失，其過失責任比例為40%，經過失相抵後，謝介文得請求之金額為2,920,894元（計算式：4,868,157×（1-0.4）=2,920,894）。
㈦按勞動基準法第59條規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。
但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。四、…」第60條規定：「雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同事故所生損害之賠償金額。」又勞工保險條例第第15條第1款後段規定：「勞工保險保險費之負擔，依下列規定計算之：一、…職業災害保險費全部由投保單位負擔。」茲查，謝介文因系爭事故受有職業災害後，陳素梅曾給付謝介文醫藥費20,000元（不爭執事項㈨參照），合雅公司曾給付謝介文8,000元（不爭執事項參照）及以100年6月份薪資名義發給31,614元；且謝介文因系爭事故領有勞工保險局核發之傷病給付75,096元及失能給付413,160元（不爭執事項㈦參照），依上開規定，應自謝介文得向合雅公司、陳素梅請求之賠償中扣除，經扣除後，其金額為2,373,024元（計算式：
2,920,894-20,000-8,000-31,614-75,096-413,160=2,373,024）。
謝介文依勞動基準法第59條規定請求合雅公司給付職業災害補償607,408元，有無理由？說明如下：
謝介文因系爭事故受有雙腳踝關節粉碎性骨折之傷害，且系爭事故經勞工保險局核定屬職業傷病事故（不爭執事項㈦參照），故謝介文所受傷害屬職業災害，誠無疑義。而謝介文因系爭事故得向合雅公司請求補償之醫療費用為23,464元；又謝介文每月實際平均薪資為31,600元，換算日薪為1,053元（計算式：31,600÷30=1,053），則謝介文於醫療期間不能工作之工資補償應為102,173元；再謝介文因系爭事故減損勞動力比例為69.21%，且其症狀已經固定，難以改善，故謝介文依勞工保險條例第54條第1項及勞工保險失能給付標準表所定給付標準，請求合雅公司按實際日薪1,050元給予660日之殘廢補償計693,000元（計算式：1,050×660=693,000），自屬有據。惟謝介文已自合雅公司受領醫藥費20,000元、8,000元，以100年6月份薪資名義發給之31,614元，及勞工保險局核發之傷病給付75,096元、失能給付413,160元，均應予扣除，故謝介文依勞動基準法第59條規定請求合雅公司負職業災害補償責任之金額應為270,767元（計算式：
23,464+102,173+693,000-20,000-8,000-31,614-75,096-413,160=270,767）；其餘逾此範圍之請求，應屬無據。
謝介文於第二審追加請求合雅公司給付100年11月6日至同年12月6日之薪資19,084元，有無理由？說明如下：
謝介文請求合雅公司給付100年11月6日至同年12月6日之薪資19,084元，業據合雅公司於105年1月5日言詞辯論期日表示不爭執（參見本院卷第119頁背面），本院即採認之。
綜上所述，謝介文依侵權行為損害賠償請求權與職業災害補
償請求權提起本件訴訟，然二者之基礎事實均為系爭事故所造成之損害，其請求範圍有所重複，謝介文基於侵權行為法律關係請求合雅公司、陳素梅連帶給付而有理由之金額為2,373,024元，已較其依勞動基準法請求合雅公司給付而有理由之金額270,767元為高。從而，謝介文請求合雅公司、陳素梅連帶給付2,373,024元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年7月5日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
原審就上開應准許部分，僅判准1,407,393元及其法定遲延利息，就其中應准許之965,631元及其法定遲延利息部分，駁回謝介文之訴及假執行之聲請，即有違誤，謝介文就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；其餘上訴部分，原審為謝介文敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。至於合雅公司、陳素梅上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。另謝介文追加請求合雅公司給付100年11月6日至同年12月6日之薪資19, 084元，及自104年8月1日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件謝介文之上訴為一部有理由，一部無理由；合雅公司、陳素梅之上訴為無理由；另謝介文之追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
勞工法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫中 華 民 國 105 年 1 月 20 日