臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度勞上字第24號上 訴 人 劉惠甄訴訟代理人 陳俐均律師被上訴人 謝豪哲即謝豪哲記帳士事務所兼上一人之訴訟代理人 謝英銘即謝英銘稅務會計記帳代理人事務所上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年6月30日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於105年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人謝英銘即謝英銘稅務會計記帳代理人事務所應再給付上訴人新臺幣貳萬零參佰陸拾肆元，及自民國103年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨應提繳新臺幣壹拾壹萬零柒佰陸拾陸元至上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶。
被上訴人謝豪哲即謝豪哲記帳士事務所應再給付上訴人新臺幣參仟參佰壹拾貳元，及自民國103年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨應提繳新臺幣柒仟柒佰伍拾貳元至上訴人在勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人謝英銘即謝英銘稅務會計記帳代理人事務所負擔百分之十，被上訴人謝豪哲即謝豪哲記帳士事務所負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人劉惠甄（以下僅略稱劉惠甄）主張：劉惠甄自民國82年4月1日起任職於被上訴人謝英銘即謝英銘
稅務會計記帳代理人事務所（以下僅略稱謝英銘或謝英銘事務所）擔任記帳工作，工作採責任制。訴外人王麗卿（即原審之被告）為謝英銘之妻，係實際上掌理事務所之人，因其子即被上訴人謝豪哲（以下僅略稱謝豪哲）於3年前退伍，並在謝英銘事務所任職，王麗卿欲減少人事薪資，又不願發放資遣費，乃自103年起開始不斷以劉惠甄工作不力為由打壓劉惠甄，並將劉惠甄原先負責之工商登記工作轉給謝豪哲，以扣減劉惠甄每月責任津貼500元之發放，且額外增加劉惠甄工作內容（年終結清算申報）；又自102年8月20日起要求劉惠甄增加清潔工作（發給清潔津貼每人每月500元），種種行徑均在藉機逼退劉惠甄，致劉惠甄無法繼續工作，僅能於103年5月31日離職。而謝英銘事務所於94年6月30日勞工退休新制施行時，要求全部員工選擇新制，卻未與員工結清及提撥舊制退休金。另王麗卿因二代建保實施之故，自102年2月21日起將劉惠甄之勞、健保投保單位轉至謝豪哲記帳士事務所（以下僅略稱謝豪哲事務所），惟劉惠甄實際上仍任職於謝英銘事務所，且王麗卿在劉惠甄任職期間，均未按劉惠甄實際薪資數額為劉惠甄投保勞、健保，而有投保薪資以多報少之情事，企圖規避勞、健保費及勞工退休準備金6%提繳費，復未按勞動基準法規定給予足額休假，已違反相關勞工法令，應予終止勞動契約，給予資遣費。為此，依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例、就業保險法及民法第184條等規定，請求謝英銘、謝豪哲及王麗卿連帶給付①資遣費804,005元、②預告工資30日48,120元、③精神補償金125,112元、④失業給付138,960元；並請求核發非自願離職證明書、⑤產假給假不足之薪資補償44,912元、⑥喪假給假不足之薪資補償3,208元、⑦婚假給假不足之薪資補償4,812元、⑧生育給付差額59,668元、⑨舊制年資結清1,178,940元、⑩自94年7月1日至96年9月30日27個月之勞工退休準備金6%差額40,014元、⑪自96年10月1日至103年5月31日80個月之勞工退休準備金6%差額114,240元、⑫94年7月1日至103年5月31日之勞工退休準備金6%雇提收益（政府投資收益）17,353元、⑬老年年金給付差額1,136,982元、⑭自83年起至96年止未給予特休假之薪資補償248,620元、⑮自97年起至101年止未給予特休假之薪資補償136,340元、⑯自102年起至103年止未給予特休假之薪資補償54,536元、⑰國定假日未休假之加班費：請求給付82年至103年共22日之加班費70,576元、⑱每單月第二週週六加班共127日之加班費339,377元，以上請求合計4,565,775元。並為起訴聲明：1.謝英銘、謝豪哲及王麗卿應連帶給付劉惠甄4,565,775元，及自103年6月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
2.謝豪哲應開立非自願離職證明書予劉惠甄。3.願供擔保，請准宣告假執行。【劉惠甄就其原審受敗訴判決部分，僅減縮上訴請求如上訴聲明2～4所示。至於劉惠甄其餘敗訴部分，及謝英銘就其敗訴部分（即生育給付差額41,700元；101年5月1日國定假日未休假之加班費2,496元；週六上班工作之加班費28,392元，合計72,588元），謝豪哲就其敗訴部分（即102年5月1、103年5月1日國定假日未休假之加班費4,992元；週六上班工作之加班費10,296元，合計15,288元），則均未聲明不服，非本院之審理範圍。】劉惠甄為謝英銘事務所、謝豪哲事務所收集發票所領取之發
票津貼，屬劉惠甄提供勞務所獲取之對價，應屬薪資。劉惠甄因工作需要加班而領取之加班費，亦為勞務之對價，更應列入薪資計算。另謝英銘事務所、謝豪哲事務所每年所固定發放之獎金（年初一個月、年中半個月）既係每年固定發放，即非屬雇主恩惠性給予，應列入薪資計算。
謝英銘事務所於102年2月21日起將劉惠甄之勞、健保投保單
位轉至謝豪哲事務所時，即屬勞動基準法第11條第1項第1款之「歇業」，謝英銘事務所應終止與劉惠甄間之勞動契約，且因此非屬轉讓，故無勞動基準法第20條由新舊雇主商訂留用勞工之適用，謝英銘事務所依法應給付上訴人資遣費。而①劉惠甄於契約終止時之平均工資為45,428元（101年9月至102年2月薪資），加計月薪、全勤獎金、伙食津貼、清潔津貼、發票津貼，另謝英銘事務所承諾之年薪為13.5個月，並於每年1月及5月各加發1個月及半個月薪資，該名義雖為年終獎金，惟固定發放，非屬雇主獎勵或恩惠性質，應算入平均工資內，則劉惠甄舊制年資為12年3個月（82年4月1日至94年7月1日），新制年資為7年8個月（即94年7月1日至102年2月21日止），劉惠甄得請求給付舊制年資資遣費556,493元，新制年資資遣費174,141元，共計730,634元；②劉惠甄於終止勞動契約時為繼續工作三年以上之員工，得依勞動基準法第16條第1項、第3項請求給付30日之預告工資45,428元；③謝英銘事務所應提撥短少之勞工退休準備金138,732元至劉惠甄於勞工保險局之個人專戶（自94年7月1日至102年2月21日）；④另迄自94年7月至102年2月時止，謝英銘事務所為劉惠甄提繳退休金（含雇提收益）共110,891元（即退休金103,374元+雇提收益7,517元），故自94年7月1日起至102年2月21日止，共計短少提撥退休金138,732元，謝英銘事務所應賠償雇提收益差額為25,506元；⑤又依勞動基準法規定，謝英銘事務所於88年起每年應給劉惠甄特別休假日數為14日，惟謝英銘事務所自97年起每年只給5天特別休假，故劉惠甄於88年1月1日起至102年2月21日止共計有235日未休假，以平均薪資42,218元計算，此部分請求330,708元之加班費。
謝豪哲事務所認為劉惠甄有不能勝任之情形，於103年即透
過王麗卿口頭上多次表示要劉惠甄離職，堪認已向劉惠甄終止勞動契約之意思，屬勞動基準法第11條之情形，劉惠甄自得依法請求預告工資及資遣費。退步言之，謝豪哲事務所透過王麗卿不斷刁難劉惠甄，甚至任意變動勞動條件，更加重劉惠甄所未約定之工作，有違反勞動契約致影響劉惠甄權益之情形，故劉惠甄嗣後以口頭方式向王麗卿終止勞動契約，符合勞動基準法第14條第1項第6款之規定，並得依法請求給付資遣費。而①劉惠甄於謝豪哲事務所之工作年資為1年3個月（102年2月21日至103年5月31日），平均工資為48,134元，則資遣費為30,084元；②並得請求20日之預告工資32,089元；③及依勞動基準法第19條請求開立非自願離職證明書；④謝豪哲事務所應提撥短少之勞工退休準備金22,596元（自102年2月21日至103年5月31日）至劉惠甄於勞工保險局之個人專戶；⑤另迄自102年2月至103年6月時止，謝豪哲事務所為劉惠甄提繳退休金（含雇提收益）共32,627元（即退休金17,856元+雇提收益14,771元），故自102年2月21日起至103年5月31日止，共計短少提撥退休金22,596元。謝豪哲事務所應賠償雇提收益差額為4,154元；⑥劉惠甄於102年2月21日起至103年5月31日止，共計有2日特休未休假，以平均薪資42,218元計算，此部分請求2,815元加班費。
劉惠甄遭謝豪哲事務所資遣後，謝豪哲事務所即無再提繳勞
工退休金至劉惠甄個人專戶之紀錄；謝豪哲事務所於105年1月25日所提繳104年11月份之勞工退休金繳款單上所列計繳納19,108元，實際上係包含劉惠甄及其他員工在內之所有繳納勞工退休金總額，謝豪哲事務所僅補繳關於劉惠甄於102年9月至103年5月共計9個月間之勞工退休金10,260元（勞工保險局將劉惠甄上開期間之投保薪資均調整為38,200元，扣除謝豪哲事務所原申報月提繳工資19,200元（計算式：《38,200-19,200》×6%×9=10,260），對於劉惠甄102年9月、11月，103年1月、3月及5月份均尚有差額未提繳足額。
貳、被上訴人謝英銘、謝豪哲抗辯：劉惠甄主張於102年2月21日勞保投保單位由謝英銘事務所轉
換至謝豪哲事務所，未經劉惠甄同意，且二人為獨立之獨資事業，非屬勞動基準法第20條規定之事業單位改組或轉讓，故依法請求資遣費云云。然謝英銘與謝豪哲為父子關係，於謝豪哲成立謝豪哲事務所後，謝英銘即將其事務所之相關業務等均轉由謝豪哲服務，且二者之地址均設於臺中市○○區○○路○段000號，故二者間實際上確實具有業務之承接關係，且為劉惠甄所明知，劉惠甄主張謝英銘、謝豪哲自行辦理勞保投保單位轉換一事，顯非屬實。退步言之，縱認謝英銘事務所及謝豪哲事務所並非業務承接，然謝英銘事務所係獨資成立之勞動基準法所稱事業單位，其轉讓予謝豪哲事務所，於事業單位轉讓時，謝英銘與謝豪哲商定留用劉惠甄，並承認其工作年資，而劉惠甄並無任何拒絕另訂新約或因個人因素拒絕留用之意思表示，於劉惠甄同意之情形下，始於102年2月21日將其勞保投保資料轉入謝豪哲事務所，劉惠甄從無任何主張應終止勞動契約之情事，並於103年5月31日自願離職，並無任何資遣或得請求資遣費之情事發生，劉惠甄主張謝英銘事務所應給付資遣費，實非有據。
劉惠甄請求關於資遣費、預告工資及提供非自願離職證明部
分，於合意終止勞動契約之情形，除非雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。況且上開請求均應以非自願離職為前提條件，然劉惠甄係自願離職，並不符合該三項請求之要件，劉惠甄之請求，自無理由。
劉惠甄主張特別休假給假不足或未休假，請求謝英銘、謝豪
哲給付工資部分：因勞動基準法及勞工請假規則及行政院勞工委員會函文對於勞工特別休假有明文規定，且謝英銘、謝豪哲從未禁止劉惠甄之特別休假，劉惠甄亦無說明何以得歸責於雇主之事由而未給予特別休假，故並無任何可歸責於謝英銘、謝豪哲二人之事由，劉惠甄請求給付相關金額，並無理由。再縱認劉惠甄得請求給付，依民法126條規定，其期間已罹於時效，劉惠甄亦得主張時效抗辯。
謝英銘事務所每年分二次發放年終獎金，然年終獎金、收集
發票數量給付津貼部分不應記入薪資，加班費、差旅津貼不得計入薪資總額。平均工資之計算方式為月薪33,400元、清潔津貼500元、全勤獎金2,226元、伙食津貼1,000元之總合扣除請假日數。謝英銘事務所、謝豪哲事務所應分別補提繳155,750元、17,100元至劉惠甄之勞工退休個人專戶。
謝豪哲於105年3月4日提出勞工保險局勞工退休金繳款單，
證明其於104年11月補提繳之勞工退休金為19,108元，惟於本院105年4月12日言詞辯論期日自認其給付劉惠甄之勞工退休金數額為10,260元。
參、原審認為劉惠甄依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例、就業保險法及民法第184條等規定，請求謝英銘事務所給付72,588元（即生育給付差額41,700元、101年5月1日國定假日未休假之加班費2,496元、週六上班工作之加班費28,392元）；謝豪哲事務所給付15,288元（即102年5月1日、103年5月1日國定假日未休假之加班費4,992元、週六工作之加班費10,296元），及均自103年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，而予准許，並依職權宣告假執行，暨駁回劉惠甄逾上開範圍之請求及假執行之聲請（謝英銘、謝豪哲就受敗訴判決部分，未聲明不服，非本院審理範圍）。劉惠甄就受敗訴判決部分提起上訴，然減縮請求項目及數額，於本院上訴聲明：1.原判決不利於劉惠甄部分廢棄；2.謝英銘事務所應再給付劉惠甄1,131,976元，及自103年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨應提繳138,732元至劉惠甄在勞工保險局所設置之勞工退休金個人專戶；3.謝豪哲事務所應再給付上訴人69,142元，及自103年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨應提繳22,596元至劉惠甄在勞工保險局所設置之勞工退休金個人專戶；4.謝豪哲事務所應發給劉惠甄非自願離職證明書；⒌訟費用由謝英銘、謝豪哲負擔；⒍願供擔保，請准宣告假執行。謝英銘、謝豪哲則答辯聲明：
1.上訴駁回；2.訴訟費用由劉惠甄負擔。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第71、72頁）：
兩造不爭執之事項：
㈠劉惠甄自82年4月1日起任職於謝英銘所開設之謝英銘事務所，擔任記帳工作。
㈡劉惠甄之勞工保險及全民健康保險之保投單位，自102年2
月21日起由謝英銘事務所變更為謝英銘之子即謝豪哲開設之謝豪哲記帳士事務所。
㈢劉惠甄之102年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單之扣繳單位為謝豪哲事務所。
㈣劉惠甄於103年5月31日離職。
㈤劉惠甄任職期間，謝英銘事務所及謝豪哲事務所均未按劉
惠甄之實際薪資數額為劉惠甄投保勞健保，而有投保薪資以多報少之情事。
㈥謝英銘事務所係以現金發放劉惠甄每月之薪資，發放薪資
項目及金額分別為：月薪每月33,400元、清潔津貼500元、全勤獎金2,226元、伙食津貼1,000元；另每兩個月按劉惠甄蒐集的發票家數核給發票津貼，每家以50元計算，數額不定；又每年年終獎金分兩次發放，於農曆過年前給付一個月薪資之年終獎金、於5月給付半個月薪資之年終獎金。
㈦94年6月30日勞工退休新制施行時，劉惠甄以書面選擇自94年7月1日起採用退休金新制，但未結清舊制年資。
㈧依勞動部103年11月18日勞動條1字第0000000000號函所載
，行政院勞工委員會87年12月31日台勞動一字第059605號公告會計服務業（除會計師外），自87年12月31日起適用勞動基準法，故謝英銘事務所係自87年4月1日起始適用勞動基準法。
㈨依財政部中區國稅局102年6月21日中區國稅一字第000000
0000號函所載，謝英銘事務所於102年6月18日申請辦理停業。
㈩劉惠甄任職期間之每年5月1日勞動節如非適逢假日，即不能放假，而仍應上班。
謝英銘事務所自94年7月1日起至102年2月止為劉惠甄提繳
退休金（含雇提收益）共計110,891元；謝豪哲事務所自102年3月起至103年5月止為劉惠甄提繳退休金（含雇提收益）共32,627元（退休金17,856元，雇提收益14,771元）。
謝英銘於原審受敗訴判決部分（即⑴生育給付差額41,700
元；⑵101年5月1日國定假日未休假之加班費2,496元；⑶週六上班工作之加班費28,392元，合計72,588元），未聲明不服，非本院審理範圍。
謝豪哲於原審受敗訴判決部分（即⑴102年5月1日、103年
5月1日國定假日未休假之加班費4,992元；⑵週六上班工作之加班費10,296元，合計15,288元），未聲明不服，非本院審理範圍。
上訴人於原審受敗訴判決部分，僅減縮請求如上訴聲明2～4所示，其餘部分，非本院審理範圍。
兩造爭執事項：
㈠劉惠甄請求謝英銘事務所再給付：⑴資遣費730,634元；
⑵預告工資45,428元；⑶短少提撥退休金138,732元；⑷雇提收益差額25,206元；⑸特別休假應休未休之工資330,708元，有無理由？㈡劉惠甄請求謝豪哲事務所再給付：⑴資遣費30,084元；⑵
預告工資32,089元；⑶短少提撥退休金22,596元；⑷雇提收益差額4,154元；⑸特別休假應休未休之工資2,815元及⑹發給非自願離職證明書，有無理由？兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：劉惠甄請求謝英銘事務所再給付：⑴資遣費730,634元；⑵
預告工資45,428元；⑶短少提撥退休金138,732元；⑷雇提收益差額25,206元；⑸特別休假應休未休之工資330,708元，有無理由？說明如下：
㈠關於資遣費730,634元部分：
⒈劉惠甄自82年4月1日起任職於謝英銘所開設之謝英銘事
務所，擔任記帳工作（不爭執事項㈠參照）。嗣劉惠甄之勞工保險及全民健康保險之保投單位，自102年2月21日起由謝英銘事務所變更為謝英銘之子即謝豪哲開設之謝豪哲記帳士事務所（不爭執事項㈡參照）；且劉惠甄之102年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單之扣繳單位為謝豪哲事務所（不爭執事項㈢參照）。另依財政部中區國稅局102年6月21日中區國稅一字第0000000000號函所載，謝英銘事務所於102年6月18日申請辦理停業（不爭執事項㈨參照）。再者，謝英銘與謝豪哲為父子關係，且謝英銘事務所與謝豪哲事務所均係設立於臺中市○○區○○路○段000號，而劉惠甄迄至103年5月31日離職為止，均任職於上開地點，工作內容亦大致相同，此為劉惠甄所不爭執。基此，堪認謝英銘事務所確實因擬辦理停業，而由謝豪哲事務所於102年2月21日承受謝英銘事務所之營業，雙方並商定留用劉惠甄為謝豪哲事務所之員工。而劉惠甄雖主張並未同意由謝豪哲事務所留用，惟劉惠甄於102年2月21日勞、健保投保單位改為謝豪哲事務所後，或謝英銘事務所於102年6月21日辦理停業後，仍於同一地點為同一內容之工作，足見應有同意由謝豪哲事務所留用，否則其至遲應於謝英銘事務所辦理停業後即由謝英銘事務所予以資遣為是。從而劉惠甄所辯上情，尚非可採。
⒉按勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，
除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」本件劉惠甄既然為謝英銘事務所轉讓予謝豪哲事務所時經新舊雇主商定予以留用，則其工作年資即應由謝豪哲事務所繼續予以承認。基此，舊雇主即謝英銘事務所自無須依勞動基準法第17條規定發給劉惠甄資遣費。
從而劉惠甄請求謝英銘事務所給付資遣費730,634元，於法尚有未合，不應准許。
㈡關於預告工資45,428元部分：
劉惠甄既然為謝豪哲事務所留用之勞工，且其工作年資由謝豪哲事務所繼續予以承認，則原雇主即謝英銘事務所即無須依勞動基準法第16條規定期間預告終止契約。從而劉惠甄請求謝英銘事務所給付預告工資45,428元，於法亦有未合，不應准許。
㈢關於短少提撥退休金138,732元部分：
⒈按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本
條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人帳戶。」第14條規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」準此，該勞工退休金個人帳戶內之本金及累積收益，屬勞工所有，僅於未符合該條例第24條第1項所定請領退休金規定之前不得領取。是以雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事裁判要旨併為參照）。
⒉94年6月30日勞工退休新制施行時，劉惠甄以書面選擇
自94年7月1日起採用退休金新制，但未結清舊制年資（不爭執事項㈦參照）。而謝英銘事務所係以現金發放劉惠甄每月之薪資，發放薪資項目及金額分別為：月薪每月33,400元、清潔津貼500元、全勤獎金2,226元、伙食津貼1,000元；另每兩個月按劉惠甄蒐集的發票家數核給發票津貼，每家以50元計算，數額不定；又每年年終獎金分兩次發放，於農曆過年前給付一個月薪資之年終獎金、於5月給付半個月薪資之年終獎金（不爭執事項㈥參照）。本件兩造就雇主短少提撥退休金之數額，分別提出各自主張之計算表（參見本院卷第53～57頁；第75～78頁），而二者主要差異在表列之加班費、收集發票津貼及年終獎金應否計入為劉惠甄之工資。茲查，勞工退休金條例第14條第5項規定：「前四項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。」而行政院核定之勞工退休金月提繳工資分級表，就工資列有「實際工資」及「月提繳工資」，其中「實際工資」部分，參照勞動基準法第2條第3款規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。然勞動基準法施行細則第10條將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、節金、差旅費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外，以杜爭議。故勞動基準法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之。準此以解，上開表列之加班費及收集發票津貼，應計入為劉惠甄之工資；年終獎金則不應計入為劉惠甄之工資。基上，以劉惠甄提出之計算表為依據，尚應扣除：⑴95年1月年終獎金提撥差額2,406元；95年5月年終獎金提撥差額948元【計算式：工資57,682-16,700=40,982，40,982元之月提繳工資為42,000元，提繳差額（42,000-18,300）×6%=1,422，表列差額為2,370元，故應扣948元】，合計3,354元。⑵96年1月年終獎金提撥差額2,634元；96年5月年終獎金提撥差額1,128元【計算式：工資48,847-17,200=31,647，31,647元之月提繳工資為31,800元，提繳差額（31,800-18,300）×6%=810，表列差額為1,938元，故應扣1,128元】，合計3,762元。⑶97年1月年終獎金提撥差額2,634元；97年5月年終獎金提撥差額918元【計算式：工資55,226-16,700=38,526，38,526元之月提繳工資為40,100元，提繳差額（40,100-19,200）×6%=1,254，表列差額為2,172元，故應扣918元】，合計3,552元。⑷98年1月年終獎金提撥差額2,634元；98年5月年終獎金提撥差額918元【計算式：工資55,376-16,700=38,676，38,676元之月提繳工資為40,100元，提繳差額（40,100-19,200）×6%=1,254，表列差額為2,172元，故應扣918元】，合計3,552元。⑸99年1月年終獎金提撥差額2,748元；99年5月年終獎金提撥差額918元【計算式：工資55,276-16,700=38,576，38,576元之月提繳工資為40,100元，提繳差額（40,100-19,200）×6%=1,254，表列差額為2,172元，故應扣918元】，合計3,666元。⑹100年1月年終獎金提撥差額2,748元；100年5月年終獎金提撥差額918元【計算式：工資55,376-16,700=38,676，38,676元之月提繳工資為40,100元，提繳差額（40,100-19,200）×6%=1,254，表列差額為2,172元，故應扣918元】，合計3,666元。⑺101年1月年終獎金提撥差額2,748元；101年5月年終獎金提撥差額918元【計算式：工資55,237-16,700=38,537，38,537元之月提繳工資為40,100元，提繳差額（40,100-19,200）×6%=1,254，表列差額為2,172元，故應扣918元】，合計3,666元。⑻102年1月年終獎金提撥差額2,748元。以上共計應扣除27,966元（計算式：3,354+3,762+3,552+3,552+3,666+3,666+3,666+2,748=27,966）。準此，謝英銘事務所短少提撥退休金之數額應為110,766元（計算式：138,732-27,996=110,766）。劉惠甄請求超過上開數額部分，尚屬無據。
㈣關於雇提收益差額25,206元部分：
⒈謝英銘事務所自94年7月1日起至102年2月止為劉惠甄提
繳退休金（含雇提收益）共計110,891元（退休金103,374元，雇提收益7,517元）；謝豪哲事務所自102年3月起至103年5月止為劉惠甄提繳退休金（含雇提收益）共32,627元（退休金17,856元，雇提收益14,771元）（不爭執事項參照）。基此，謝英銘事務所及謝豪哲事務所自94年7月起接續為劉惠甄提繳退休金共計121,230元，其雇提收益為22,288元。而謝英銘事務所短少提繳之退休金為110,766元，謝豪哲事務所短少提繳之退休金為18,012元（尚未扣除嗣後補繳之10,260元，詳後述），合計共128,778元，依此計算雇提收益差額為23,676元（計算式：雇提收益總和22,288元/提繳總退休金121,230元×《應提繳退休金總和121,230元+128,778元》-已生雇提收益22,288元=23,676元，元以下四捨五入，下同）。再依謝英銘事務所及謝豪哲事務所補提繳退休金之比例計算，謝英銘事務所應賠償之雇提收益差額為20,364元（計算式：23,676×110,766/128,778=20,364）；謝豪哲所應賠償之雇提收益差額為3,312元（計算式：23,676×18,012/128,778=3,312）。劉惠甄逾此金額之請求，尚屬無據，不應准許。
⒉上開雇提收益為自謝英銘事務所及謝豪哲事務所提繳之
勞工退休金從事投資所獲得之利益，並非謝英銘事務所及謝豪哲事務所應提繳之勞工退休金，謝英銘事務所及謝豪哲事務所無從以雇提收益之名義存入劉惠甄之勞工退休金專戶，故謝英銘事務所及謝豪哲事務所因短少提撥退休金所減損之雇提收益，係屬劉惠甄之損失，謝英銘事務所及謝豪哲事務所自應予賠償。
㈤關於特別休假應休未休之工資330,708元部分：
⒈劉惠甄主張謝英銘事務所於87年4月1日開始適用勞動基
準法後，斯時其年資為5年以上10年未滿，謝英銘事務所應於88年起每年按勞動基準法規定計給14日之特別休假，惟謝英銘事務所對於所有員工全部均未同意給特別休假，直至97年起始同意員工每人每年有5天特別休假，且須一次連休完，故劉惠甄自88年1月1日起至102年2月21日止共計有235日之特別休假應休而未休。依劉惠甄之平均工資每月42,218元計算，謝英銘事務所應給付劉惠甄特別休假應休未休工資30,708元。
⒉勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位繼
續工作滿一定期間者，雇主每年應給予一定數日之特別休假。至於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止勞動契約而未休者，應如何處理，勞動基準法本身對此並無規定，惟於其施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」此從穩定勞資關係之目的性考量而言，施行細則所定雇主有給付勞工未休完特別休假日數工資之義務，在勞動基準法未修法明定特別休假權之行使期限前，固不失為可行之處理法則。惟勞動基準法施行細則第24條第3款規定，並非法律授權命令，亦非特別休假權行使之程序性規定，在特別休假權之規範目的下（即應係鼓勵勞工休特別休假，而非鼓勵勞工不休特別休假以向雇主換取工資），施行細則直接課予雇主給付未休日數之工資義務，容有商椎之餘地。而行政院勞工委員會對此項疑義，曾以79年9月15日台勞動二字第21827號函釋：「…勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」以為因應，該函釋意見可兼顧特別休假之規範目的及勞工休假權益之保障，殊堪採認。惟勞工是否因雇主業務上需要而無法休完年度特別休假，應由勞工負舉證之責。
⒊劉惠甄雖主張謝英銘事務所就特別休假不予給假或給假
不足，惟為謝英銘事務所所否認，並抗辯：年假部分均係由員工自行提出休假申請，伊係按勞動基準法規定，員工之休假天數員工自己清楚，如員工沒有休完假，伊也不清楚等語（見原審卷第154頁背面）。而劉惠甄就此未能舉證證明謝英銘事務所曾拒絕劉惠甄或其他員工申請特別休假之事實，亦未舉證證明是因謝英銘事務所業務上需要而無法休完年度特別休假，則其請求謝英銘事務所發給自88年1月1日起至102年2月21日止特別休假應休未休之工資330,708元，即屬無據，不應准許。
劉惠甄請求謝豪哲事務所再給付⑴資遣費30,084元；⑵預告
工資32,089元；⑶短少提撥退休金22,596元；⑷雇提受益差額4,154元；⑸特別休假應休未休之工資2,815元及⑹發給非自願離職證明書，有無理由？說明如下：
㈠關於資遣費30,084元部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證，係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言。若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。
⒉劉惠甄係於103年5月31日離職（不爭執事項㈣參照）。
而劉惠甄雖主張謝英銘之妻王麗卿自103年起即不斷在工作上予以刁難，更多次向劉惠甄表示不用來上班了，而王麗卿為謝豪哲事務所之主要管理人員，當認係謝豪哲事務所認為劉惠甄有不能勝任之情形而提出與劉惠甄終止勞動契約之表示，其因此得依勞動基準法第11條第5款及第17條規定請求謝豪哲事務所給付資遣費。惟上情為謝豪哲事務所所否認，其並辯稱劉惠甄係自願離職等語。則依前揭規定，劉惠甄自應就其於103年5月間有遭謝豪哲事務所依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約之情事負舉證之責。惟劉惠甄就上開事實並未舉證以實其說；且參諸劉惠甄自承：伊本來要待滿25年，是因為壓力太大，被老闆娘（即王麗卿）壓得喘不過氣來，所以才辭職等語（參見原審卷第153頁背面），足認謝豪哲事務所抗辯劉惠甄係於103年5月31日自願離職，應堪採信。從而劉惠甄主張其得依勞動基準法第11條第5款及第17條規定請求謝豪哲事務所給付資遣費，於法尚有未合，不應准許。
⒊劉惠甄任職期間，謝英銘事務所及謝豪哲事務所均未按
劉惠甄之實際薪資數額為劉惠甄投保勞健保，而有投保薪資以多報少之情事（不爭執事項㈤參照）。而謝豪哲事務所將劉惠甄之投保薪資以多報少，固已構成違反勞工法令之情事，劉惠甄原得依勞動基法第14條第1項第6款規定，於知悉其情形之日起30日內不經預告終止勞動契約。惟劉惠甄係於103年5月31日自願離職，已如前述；且其於離職前，未曾以上開事由向謝豪哲事務所為終止勞動契約之意思表示，故劉惠甄另主張依勞動基準法第14條第1項第6款終止與謝豪哲事務所之勞動契約，並依同條第4項準用第17規定請求謝豪哲事務所給付資遣費，於法亦有未合，不應准許。
㈡關於預告工資32,089元部分：
按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止勞動契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項、第3項分別定有明文。本件並無劉惠甄所主張謝豪哲事務所依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約之情事，已如前述，則劉惠甄請求謝豪哲事務所給付預告工資32,089元，自屬無據，不應准許。
㈢關於短少提撥退休金22,596元部分：
⒈兩造提出之上開計算表（參見本院卷第53～57頁；第75
～78頁）所列之加班費及收集發票津貼，應計入為劉惠甄之工資；年終獎金則不應計入為劉惠甄之工資，已如前述。
⒉基上，以劉惠甄提出之計算表為依據，尚應扣除：⑴
102年5月年終獎金提撥差額918元【計算式：工資55,326-16,700=38,626，38,626元之月提繳工資為40,100元，提繳差額（40,100-19,200）×6%=1,254，表列差額為2,172元，故應扣918元】。⑵103年1月年終獎金提撥差額2,748元；103年5月年終獎金提撥差額918元【計算式：工資55,076-16,700=38,376，38,376元之月提繳工資為40,100元，提繳差額（40,100-19,200）×6%=1,254，表列差額為2,172元，故應扣918元】，合計3,666元。以上共計應扣除4,584元（計算式：918+3,666=4,584）。準此，謝豪哲事務所短少提撥退休金之數額應為18,012元（計算式：22,596-4,584=18,012）。又謝豪哲事務所嗣後曾於105年1月25補提繳勞工退休金19,108元，其中10,260元為補提繳劉惠甄之退休金，此為兩造所不爭執（參見本院卷第102～104頁；第128頁背面），故亦應予扣除。經扣除後，謝豪哲事務所短少提撥退休金之數額應為7,752元（計算式：18,012-10,260=7,752）。從而劉惠甄請求超過上開數額部分，尚屬無據。
㈣關於雇提收益差額4,154元部分：
謝豪哲所應賠償之雇提收益差額為3,312元，已如前述。
劉惠甄逾此金額之請求，尚屬無據，不應准許。
㈤關於特別休假應休未休之工資2,815元部分：
⒈劉惠甄主張其自102年2月21日起至103年5月31日止，共
計有2日之特別休假應休而未休。依劉惠甄之平均工資每月42,218元計算，謝豪哲事務所應給付劉惠甄特別休假應休未休工資2,815元。
⒉惟查，劉惠甄於103年5月31日係自願離職，故難認其當
年度未休完之特別休假係可歸責於謝豪哲事務所所致，則劉惠甄請求謝豪哲事務所給付103年度之特別休假應休未休工資2,815元，於法未合，不應准許。
㈥關於發給非自願離職證明書部分：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。依上開規定，雇主既然有發給服務證明書之義務，解釋上自然包括雇主應於服務證明書上載明真正之離職原因，以符合勞工之需求。而勞工起訴請求雇主發給非自願離職證明書，其目的是為依就業保險法相關規定申請失業補助。然就業保險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言，此觀就業保險法第11條第3項之規定即明。本件劉惠甄係自願自謝豪哲事務所離職，已如前述，其離職原因既然未符合就業保險法第11條第3項所列舉之事由，即非屬「非自願離職」。基此，劉惠甄請求謝豪哲事務所發給非自願離職證明書，於法尚有未合，不應准許。
綜上所述，劉惠甄請求謝英銘事務所應再給付雇提收益損失
20,364元，及自103年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，暨應提繳110,766元至劉惠甄在勞工保險局所設置之勞工退休金個人專戶；謝豪哲事務所應再給付雇提收益損失3,312元，及自103年6月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，暨應提繳7,752元至劉惠甄在勞工保險局所設置之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回劉惠甄之訴及假執行之聲請，即有違誤，劉惠甄就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二、三項所示；其餘上訴部分，原審為劉惠甄敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。至於劉惠甄陳明願供擔保聲請宣告假執行部分，因謝英銘事務所及謝豪哲事務所敗訴之金額合計未逾150萬元，不得上訴第三審，此部分因本院判決即告確定，故無宣告假執行之必要。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫中 華 民 國 105 年 4 月 27 日