臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度家上易字第20號上 訴人 即附帶被上訴人 林秋麗訴 訟代理 人 黃維明
黃建閔 律師被 上訴人 即附 帶上訴 人 林蘭芳
林慧華黃小玲兼上三人共同訴 訟代理 人 林仁山上列當事人間回復特留分等事件，上訴人對於中華民國104年7月16日臺灣臺中地方法院103年度家訴字第74號第一審判決提起上訴，被上訴人林仁山並為附帶上訴，本院於105年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於分割林有賢遺產部分（主文第三項），並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人林秋麗在第一審之訴駁回。
上訴人林秋麗之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人林秋麗負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人即附帶被上訴人林秋麗起訴請求分割兩造之被繼承人林有賢之遺產，訴訟標的法律關係對於共同訴訟人必須合一確定，被上訴人林仁山於本院準備程序中提起之附帶上訴，形式上有利於其他共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1款之規定，效力及於同造之林蘭芳、林慧華及黃小玲，爰併列上3被上訴人為附帶上訴人，合先敘明。
貳、林秋麗主張：緣林有賢於民國（下同）102年10月27日死亡，生前立有公證遺囑（下稱系爭遺囑）處分身後之遺產。林秋麗與林蘭芳、林慧華、林仁山均為林有賢之子女，黃小玲係林有賢之配偶，為大陸地區人民，並已依法聲明繼承，兩造均為林有賢之法定繼承人。林有賢死亡時，遺有原判決附表（下稱附表）一所示，編號1至4所示之不動產、存款債權，林仁山並向林有賢借款新台幣（下同）1,109,458元、351,758元清償林仁山之借款本息（如附表一編號10、11），林秋麗並墊付林有賢之喪葬費86,590元。附表一編號1、2所示之不動產係林仁山賴以居住，林有賢並以系爭遺囑指定由林仁山繼承，惟侵害林秋麗之特留份，但林仁山已在102年11月18日就該不動產辦妥遺囑繼承登記（遺囑繼承登記經原審以侵害林秋麗與林蘭芳、林慧華之特留分為由判決塗銷，此部分未據聲明不服），爰行使扣減權，並請求裁判分割林有賢之遺產，聲明：林有賢之遺產應予分割。
參、林蘭芳、林慧華、林仁山主張：林有賢另有遺產，即：⑴臺中黎明郵局之存款6,344元，已經林秋麗於林有賢死亡後提領（如附表一編號5）。⑵政府於林有賢死亡後發給102年終慰問金17,219元，此已亦由林秋麗領取（如附表一編號6）。⑶林有賢於生前借款予林秋麗，餘額390,000元尚未清償（附表一編號7）、⑷因林秋麗未清償390,000元之借款，致林有賢無法獲取99年10月6日起至102年10月27日止，依年息18%計算之利息，損失216,000元，得請求林秋麗給付（附表一編號8）。⑸林秋麗管領林有賢之銀行帳戶後，自100年5月26日起至林有賢死亡間，共提領1,233,344元，林秋麗亦應予返還（附表一編號12）。⑹林有賢以附表一編號1、2所示不動產設定抵押權擔保，於92年6月10日以林仁山之名義向新光銀行借款1,700,000元。自林仁山取得附表一所示之不動產後，至107年6月10日止應繳之本息共631,120元，亦屬林有賢之負債（附表一編號9）；又系爭遺囑侵害林慧華、林蘭芳之特留分部分，林慧華、林蘭芳並行使扣減權。黃小玲主張：林有賢上述⑴、⑵、⑶、⑷、⑸之遺產外，對林仁山亦有351,758元之借款債權；附表一編號1、2之不動產，非林仁山賴以居住，林有賢以系爭遺囑處分遺產，亦侵害伊之特留分部分，伊亦行使扣減權。林蘭芳、林慧華、林仁山及黃小玲均聲明：林秋麗之訴駁回。
肆、原審判決林有賢之遺產依原判決主文第三項所示分割。林秋麗、林仁山分別上訴及附帶上訴，林秋麗求為判決：㈠原判決關於分割遺產部分廢棄。㈡上廢棄部分，應依林秋麗主張之方案分割。林仁山求為判決：㈠原判決關於分割遺產部分廢棄。㈡上廢棄部分，林秋麗第一審之訴駁回。對於對造當事人之附帶上訴及上訴，林秋麗、林仁山均聲明：應予駁回（未繫屬於本院部分，不予贅述）。
伍、經查：
一、本件林有賢於102年10月27日死亡，生前立有系爭遺囑處分身後之遺產。林秋麗、林蘭芳、林慧華、林仁山均為林有賢之子女，黃小玲為林有賢之配偶，為大陸地區人民，並已依法聲明繼承，兩造均為林有賢之法定繼承人。附表編號1、2所示之不動產經系爭遺囑指定由林仁山繼承，林仁山已在102年11月18日就該不動產辦妥遺囑繼承登記等各節，均為兩造所不爭，自屬真實可信。
二、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。
本件林有賢遺產中附表一編號1、2所示之不動產，雖經林仁山辦妥遺囑繼承登記，惟經原審判決塗銷後，迄未辦理繼承登記，此為兩造所不爭，依前開說明，自無從為遺產之分割，林秋麗訴請分割林有賢之遺產，於法尚有未合，自應駁回。
三、原審就此部分為林秋麗勝訴之判決，尚有未洽，林蘭芳、林慧華、林仁山、黃小玲附帶上訴指摘此部分原審判決不當，為有理由，爰廢棄此部分原判決，改判如主文第二項所示；林秋麗上訴請求分割林有賢之遺產，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結果不生影響，均不一一贅述。
陸、本件林秋麗之上訴為無理由、林蘭芳、林慧華、林仁山、黃小玲之附帶上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
家事法庭
審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 105 年 6 月 21 日