臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上更㈠字第31號上 訴 人 宥全精密工業股份有限公司法定代理人 黃鴻圖訴訟代理人 蔡瑞煙律師複 代理 人 洪維洲訴訟代理人 黃呈利律師複 代理 人 陳怡婷律師被 上訴 人 允聯企業有限公司法定代理人 黃慶鴻訴訟代理人 宋永祥律師複 代理 人 鄭志誠律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國一０一年十二月二十四日臺灣臺中地方法院第一審判決（一００年度建字第二一號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院於一０四年九月一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本訴命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨反訴駁回上訴人之訴與訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分㈠被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣二百二十二萬七千六百九十八元，及自民國一０一年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國九十九年五月四日，訂定工程施作合約（下稱系爭合約），約定由伊承作上訴人所有坐落臺中市○○區○○○路○○號工廠（下稱系爭廠房）「屋頂FRP橡化瀝青防水及PC保護層」工程（下稱系爭工程），施工項目及工程款依序為「屋頂3MMFRP橡化瀝青防水工程」（下稱防水工程），新臺幣（下同）一百二十一萬二千七百五十元、「10CM2500 PSI混凝土拍漿整體粉光＋30*30*0.6點焊鋼絲網」（下稱混凝土工程），一百十五萬一千五百八十元，合計二百三十六萬四千三百三十元，於工程完工後依工程計價給付百分之八十現金票，保留款百分之二十俟驗收合格後給付。伊於九十九年八月二日、同年九月二十八日，先後完成防水工程及混凝土工程，請求上訴人給付工程款百分之八十及進行驗收，以便給付百分之二十保留款，竟遭拒絕，該百分之二十保留款，因上訴人以拒不驗收之不正當方式，阻其給付條件成就，應視為已成就等情。爰依系爭合約之約定，求為命上訴人給付一百十二萬三千七百四十四元，及加計自一００年二月二十四日起算法定遲延利息暨願供擔保為假執行宣告之判決（未繫屬本院者，不予贅論）。就上訴人反訴部分則以：系爭廠房屋頂之裂縫與伊施工無關，且非不能修補，上訴人解除系爭合約，並非有據。況其所提出回復工地原狀之費用，亦顯高估等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：系爭工程施作目的，在確保系爭廠房三樓屋頂供停車場使用之頂板，不因車輛行駛輾壓造成破裂漏水，惟被上訴人施工完成之混凝土工程，有混凝土表面嚴重龜裂，遍及全部室外之加鋪面積，裂縫深度全部由頂部至底部穿透，有重大瑕疵，不能達系爭工程上開目的，復不符通常或約定之效用。該瑕疵修補費用需二千一百二十三萬九千七百五十八元，九倍於系爭工程費用，顯非修補所能解決，應屬瑕疵不能修補。且經伊催請修補瑕疵，被上訴人亦未完成修補，伊已依民法第四百九十四條規定解除系爭合約。又上開瑕疵，乃可歸責於被上訴人之事由所致，故於修補完成前，伊亦得行使同時履行抗辯，拒絕給付工程款，或依同法第四百九十四條規定，主張減少全部承攬報酬，或類推適用民法第二百六十七條但書規定，以被上訴人因未修補而減省之費用、或以不完全給付損害賠償債權即回復原狀費用二百二十二萬七千六百九十八元，與被上訴人之報酬抵銷。另混凝土工程之混凝土與防水工程之橡化瀝青，於施工完成後已結合成一體，難以分離，如拆除混凝土重作，將毀損防水層，二者均構成契約之全部內容，被上訴人不得單獨請求防水工程之承攬報酬等語，資為抗辯。上訴人並提起反訴主張：被上訴人既因可歸責於己之事由，有前揭瑕疵給付情事，且經伊於一０一年三月二十八日，限期催告修補而未於期限內完成修補瑕疵，伊已依民法第四百九十四條規定，以同年七月十六日民事補充理由狀為解除契約之意思表示，自得依不完全給付、瑕疵擔保及解除契約之法律關係及民法第二百十三條第
一、三項規定，請求被上訴人給付將工地回復至施工前原狀所必要之費用二百二十二萬七千六百九十八元，及自一０一年七月十六日起加計法定遲延利息暨願供擔保為假執行宣告之判決。
三、原審就本訴部分判命上訴人應給付一百十二萬三千七百四十四元本息，及為供擔保准、免假執行之判決，並將上訴人之反訴駁回，上訴人提起上訴，兩造於本院各聲明如下：
㈠本訴部分：
①上訴人方面：
⑴原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
②被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
㈡反訴部分：
①上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二百二十二萬七
千六百九十八元，及自一０一年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
②被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於九十九年五月四日，承攬上訴人系爭廠房之系爭工程，工程合約總金額二百三十六萬四千三百三十元。
㈡依系爭合約第三條約定，被上訴人應施作之工程項目為防水工程及混凝土工程。
㈢依系爭合約第八條約定，工程完工後依工程計價，給付工程
款百分之八十現金票，保留款百分之二十於全部完工，驗收合格後給付，上訴人尚未給付工程款。
㈣被上訴人於九十九年八月二日，形式上完成防水工程，另於同年九月二十八日，形式上完成混凝土工程。
㈤被上訴人分別於九十九年九月二十一日、同年十月五日，開
立請款單向上訴人請求給付百分之八十之工程款，並派員進行驗收程序。
㈥被上訴人於九十九年十一月十一日，請正邦聯合法律事務所
出具律師函，促請上訴人於函到後三日內給付工程款，並辦理驗收程序。
㈦被上訴人提出屋頂裂縫處理及表面修復塗裝修繕方案，擬以
環氧樹脂修補混凝土層裂縫，上訴人則於九十九年十二月十日，通知被上訴人應於同年月二十六日前，將混凝土層拆除重作，並為附停止條件解除契約之意思表示。
五、得心證之理由：㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅
失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。經查：系爭工程施作後，系爭廠房樓板確實發生不規則型及規則型之龜裂，不規則型龜甲狀龜裂原因，可能為材料配比不當、使用含泥成分過多之粒料、混凝土拌合及輸送時間過長，而系爭廠房樓板上面沿配筋位置發生規則型龜裂，可能造成原因是混凝土搗實不良。又施工當天，天氣炎熱，混凝土澆置後，水份蒸發快速，造成混凝土乾燥收縮，在無適當防護及施工保養下，龜裂情況更加明顯惡化等情，業經本院前審勘驗屬實，復有照片在卷可稽（本院前審卷第一一二頁至第一二三頁），即臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）亦同此鑑定，有該會函附鑑定報告書存卷可憑。至土木技師公會所出具之鑑定報告，對於系爭工作物發生龜裂原因之描述雖有不同，然對於系爭工程確有混凝土龜裂之瑕疵認定則相同，即非判斷本質之內容有所歧異，洵堪認定。故被上訴人質疑上開鑑定報告之正確性，尚無足採。又裂縫原因與施工當日之天氣過於炎熱有關，屬施工技術問題，本需由具備相關專業技能之被上訴人設法克服，自難認被上訴人得免除瑕疵責任。復依卷附土木技師公會函（原審卷㈠第七一頁）可知，該會於鑑定前，已通知被上訴人到廠進行會勘，惟九十九年十一月十日之會勘紀錄表（同上卷第七三頁）顯示，被上訴人並未派員會勘，被上訴人主張上訴人未知會即進行瑕疵鑑定，並無足取。是混凝土工程確有瑕疵，堪以認定。㈡次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約減少報酬外，並得請求損害賠償，前項情形所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第四百九十三條至第四百九十五條分別定有明文。經查：
①系爭工程加舖之混凝土，經土木技師公會現場取樣測試結
果，抗壓強度符合規定，鑑定意見亦認為是傳遞壓力沒有問題，是該瑕疵固未減損該樓頂為停車場之功能，然該混凝土龜裂之瑕疵，鑑定意見認為修繕費用為二千一百二十三萬九千七百五十八元；另系爭廠房三樓頂板，回復至施工前應有狀態之修復費用，則為二百二十二萬七千六百九十八元，有鑑定報告書存卷可參。該鑑定報告估算之修繕費用，近九倍於原工程費用，顯然修補所需費用過鉅，被上訴人並表示拒絕依鑑定之修繕方式修繕，復經被上訴人以環氧樹脂填縫加以修補，但填縫深度未能將裂縫長度全部填滿，龜裂修復不完全乙節，有該公會函附補充鑑定報告書在卷可佐。是被上訴人之修繕方式，顯然未能將混凝土龜裂之瑕疵修補，殊堪認定。至回復至施工前應有狀態之修復費用，既經土木技技師公會鑑定在案，被上訴人徒以上訴人提出回復工地原狀之費用，顯有高估諸語為辯，自難憑信。
②本件如用填補方式修復混凝土層，對於防水層完全沒有影
響，或原來之龜裂狀態依照鑑定報告方式進行修復，即可達到僅修復混凝土層而不破壞防水層等節，固據兩造分別陳明在卷（本院前審卷第七七、七八頁），再參照土木技師公會鑑定，亦肯認混凝土層之修復技術上，確可做完全修復裂縫所造成之瑕疵，且不破壞底下之瀝青防水層，亦有鑑定報告書在卷可考。但依土木技師公會就系爭工程混凝土龜裂之瑕疵修繕費用鑑定，其鑑定意見認為修繕費用為二千一百二十三萬九千七百五十八元，且被上訴人表示拒絕依鑑定之修繕方式修繕，及依被上訴人之修繕方式，顯然未能將混凝土龜裂之瑕疵修補等情，業如上論。準此，被上訴人既未能修補系爭瑕疵，而前揭鑑定報告建議修繕方式之費用復高於系爭工程費用近九倍，顯然修補所需費用過鉅，不言可喻。
③本件防水工程係舖在底層，而混凝土層係舖在防水工程之
瀝青上面，為兩造所不爭執，而混凝土工程經被上訴人自行修補後，雖將混凝土層表面的裂縫處填補起來，但底部的裂縫沒有填補，如要再修復混凝土層，須敲除混凝土層表面已被填補的裂縫處，此舉勢將破壞防水層，當可認定。則上訴人抗辯系爭瑕疵重大，已無修繕實益，達應予拆除重作程度，應可採信。從而上訴人主張解除系爭合約，進而執以抗辯其無給付工程款之義務，依上說明，洵屬有據。是被上訴人依系爭合約之約定，求為命上訴人給付工程款一百十二萬三千七百四十四元，及自一０一年七月十六日起加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。惟上訴人於解除系爭合約後，反訴請求被上訴給付系爭廠房三樓頂版，回復至施工前應有狀態之修復費用二百二十二萬七千六百九十八元，及自一０一年七月十六日起加計法定遲延利息，為有理由，應予准許。
㈢綜上所述，被上訴人本於系爭合約之約定，求為命上訴人給
付工程款一百十二萬三千七百四十四元本息，尚屬無據，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。至上訴人於解除系爭合約後，本於回復原狀之法律關係，反訴請求被上訴給付系爭廠房三樓頂板，回復至施工前應有狀態之修復費用二百二十二萬七千六百九十八元本息，為有理由，應予准許。原審就本訴被上訴人之請求不應准許部分，及就反訴上訴人之請求為有理由部分，均為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決各該部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由。爰依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂淑芬中 華 民 國 104 年 9 月 15 日