臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上更㈡字第6號上 訴 人 鄉林營造工程股份有限公司法定代理人 鄭淑珍上 訴 人 明駿營造有限公司法定代理人 林明珠共 同訴訟代理人 蘇顯騰律師被上訴人 鎮銓鐵材有限公司法定代理人 王芸榕訴訟代理人 陳鵬光律師
陳一銘律師涂朝興律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年3月23日臺灣彰化地方法院98年度建字第22號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人鄉林營造工程股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人鄉林營造工程股份有限公司新臺幣參佰玖拾肆萬玖仟捌佰柒拾貳元，及自民國九十九年六月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十三，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人鄉林營造工程股份有限公司以新臺幣壹佰參拾壹萬柒仟元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰玖拾肆萬玖仟捌佰柒拾貳元或同面額之合作金庫銀行忠孝路分行可轉讓定存單預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；清算人之職務如下：1.了結現務。2.收取債權、清償債務。3.分派盈餘或虧損。4.分派賸餘財產；清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第8條第2項、第24條、第25條、第79條、第84條、第85條第1項、第113條分別定有明文。查上訴人明駿營造有限公司（下稱明駿公司）已向經濟部中部辦公室辦理解散登記，有經濟部函及所附明駿公司登記資料在卷可稽（見原審卷一第96-98頁），依公司法第24條規定，明駿公司即應行清算，雖其訴訟代理人陳明未進行清算，惟依上開說明，明駿公司之法人格仍屬存續。
貳、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺上字第16號判決意旨參照）。查上訴人於原審以被上訴人遲延給付主張解除契約（實為終止契約之意，下同，詳後述），並請求損害賠償、給付違約金共新臺幣（下同）3286萬8823元本息，經原審法院以上訴人上開請求均無理由，判決全部敗訴在案，嗣上訴人不服提起上訴，於本院主張：先位聲明部分，除依終止契約後之法律關係，減縮請求被上訴人應賠償損害及給付違約金共1621萬8844元本息（核屬就請求之金額為減縮起訴之聲明，於法並無不合）外，並追加依兩造約定，請求被上訴人返還加工費100萬3880元本息（見本院卷第80-90頁），又另追加備位聲明，主張若兩造間買賣契約未合法終止，則基於契約請求權，備位請求被上訴人給付上訴人37萬2847公斤平板料鋼筋及加工費74萬5694元本息，核上訴人於本院所為訴之追加（即先位聲明有關加工費100萬3880元本息部分及備位聲明部分）與原訴均係源自於兩造間買賣契約之糾紛而來，揆諸首開規定，其基礎事實顯屬同一，自應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人鄉林營造工程股份有限公司（下稱鄉林公司）與訴外人明威開發工程有限公司（下稱明威公司），共同承攬經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）「石笱排水改善工程」二工區及四工區之工程（下稱系爭工程），因施作工程之需要，鄉林公司與明駿公司於民國97年3月3日與被上訴人簽訂預定買賣契約書（下稱系爭契約），向被上訴人購買鋼筋100萬公斤（即1000公噸），價金每公斤29元，總價2900萬元，上訴人並交付明駿公司簽發面額合計2900萬元之3紙支票予被上訴人；另口頭約定如上訴人施作之工程無法進行，被上訴人應退還未出貨之款項，其並簽發同額本票予上訴人，作為履約之保證；被上訴人已提示兌領2900萬元，並依上訴人指示陸續於97年4月至7月間出貨12萬5213公斤鋼筋。
惟因第四河川局未能排除施工障礙，上訴人乃解除系爭工程承攬合約，並通知被上訴人毋須再出貨，應退還該部分價金，然被上訴人拒絕。嗣後於98年3月16日上訴人復請求被上訴人交付剩餘未加工平板鋼筋87萬4787公斤，依約被上訴人應於7日後即98年3月23日出貨，屆期其未交貨。於同年月26日上訴人依被上訴人指示至其上游廠商載貨，於該日及翌日共裝運未加工鋼筋50萬1940公斤後，其上游廠商拒絕上訴人再裝運，尚欠37萬2847公斤。上訴人不得已於同年月31日以名間郵局第14號存證信函通知被上訴人於函到3日內依系爭契約約定備妥剩餘之37萬2847公斤鋼筋，並通知上訴人領取，否則以該信函解除（終止）系爭契約。惟被上訴人屆期仍未履行，應認被上訴人於此時起負遲延責任，上訴人再於99年4月13日以存證信函通知被上訴人應於函到10日內備妥平板料鋼筋，並通知上訴人受領，被上訴人仍未給付，上訴人即於99年6月1日以書狀繕本之送達，再為解除（終止）系爭契約之意思表示。契約既經解除（終止），被上訴人自應按未交付之鋼筋37萬2847公斤，每公斤29元計算，返還上訴人
10 81萬2563元；又被上訴人交付前開之50萬1940公斤鋼筋未經加工，依兩造約定應返還每公斤2元之加工費，共計100萬38 80元；再者，被上訴人既有前開拒絕交付契約剩餘鋼筋之違約情形，復於單價每公斤29元外，擅自加計加工費，依系爭契約第9條後段約定，上訴人自得請求其給付違約金540萬62 81元等情，爰先位聲明，求為命被上訴人給付1722萬2724元，及其中1621萬8844元自支付命令聲請狀繕本送達之翌日（98年6月3日）、100萬3880元自民事補充上訴理由狀繕本送達之翌日（99年6月5日）起算之法定遲延利息之判決；倘認上訴人解除（終止）契約為無理由，被上訴人應給付未加工平板鋼筋37萬2847公斤，且因該鋼筋屬未經加工，被上訴尚應依兩造約定返還每公斤2元之加工費，共計74萬5694元，備位及追加備位聲明，求為命被上訴人給付37萬2847公斤平板鋼筋；及74萬5694元自104年6月10日起算之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人以上訴人尚未給付加工費、營業稅及運費抗辯就尚未交付之鋼筋為同時履行抗辯並無理由。因系爭契約所約定單價每公斤29元係包括加工費、營業稅及運費在內。
三、被上訴人以明駿公司向其借貸150萬元因而以系爭契約鋼筋給付請求權設定權利質權予被上訴人而拒絕給付未交付之鋼筋並無理由，蓋系爭契約鋼筋給付請求權並非權利質權之設定標的，且設定時之300萬元債務業已清償，依民法第307條規定被上訴人之質權即已消滅，明駿公司另再向被上訴人借款150萬元，惟此屬新債務，屬債之更改，新借之債權既無權利質權設定約定，則被上訴人即不得就該150萬元之借款主張權利質權存在等語。
貳、被上訴人則以：
一、系爭契約第4條第4項約定，被上訴人出貨之規格及數量，須待上訴人下料單後始得確定，上訴人於97年3月至5月間共下料單訂購23萬213公斤加工料，被上訴人已依約完成加工，並出貨12萬5213公斤，然其餘10萬5000公斤上訴人卻拒絕受領，被上訴人乃於98年1月15日函知上訴人受領，上訴人於同年月23日函覆，表示待其解決系爭工程管線及設計問題後再行處理，惟迄今上訴人仍拒絕受領。兩造未曾口頭約定，上訴人系爭工程若無法進行，伊願退還未出貨之款項。又系爭工程之承攬契約於98年2月26日終止後，上訴人於同年3月16日再下料單，被上訴人依約出貨50萬1940公斤平板鋼筋。
系爭契約兩造約定鋼筋每公斤29元之價金並不包括加工費、營業稅及運費，上訴人尚欠伊運費、加工費及145萬元之營業稅，被上訴人得行使同時履行抗辯權。另明駿公司積欠被上訴人150萬元借款，約定以上訴人請求被上訴人交付系爭契約鋼筋之債權作為擔保設定權利質權，依民法第907條規定，應經被上訴人同意始須交付鋼筋予上訴人，被上訴人僅同意交付上訴人50萬1940公斤鋼筋，其餘不同意交付，被上訴人拒絕給付剩餘鋼筋，於法有據，無給付遲延情事，上訴人不得解除（終止）系爭契約。另被上訴人未調整系爭契約數量，亦無其他違約情事，上訴人不得請求給付違約金。
二、上訴人尚積欠被上訴人營業稅150萬元及運費及加工費計3萬3266元未給付，故被上訴人對於上訴人之請求，亦得主張抵銷。另就明駿公司積欠被上訴人之150萬元借款債務，被上訴人亦可主張抵銷。
三、系爭契約仍屬有效，且就系爭契約上訴人鋼筋給付之債權已設定權利質權，擔保明駿公司對被上訴人之借款債務，而明駿公司迄今仍積欠被上訴人150萬元，故被上訴人自得依民法907條之規定拒絕出貨；另上訴人仍有營業稅、運費及加工費債務迄未向被上訴人清償，被上訴人應得行使同時履行抗辯權，亦得拒絕出貨，故上訴人備位請求，亦無理由等語，資為抗辯。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被
上訴人給付逾期出貨之損害833萬2204元、系爭契約解除（終止）後應返還之10,812,563元，及違約金13,724,056元，計32,868,823元本息，均無理由，而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮起訴聲明，及為訴之追加（即加工費及備位聲明部分）。其上訴聲明：一、先位聲明部分：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1621萬8844元及自支付命令狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢被上訴人應給付上訴人100萬3880元加工費，及自99年6月5日起算之法定遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、備位聲明部分：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人37萬2847公斤平板料之鋼筋。㈢被上訴人應給付上訴人74萬5694元加工費，及自104年6月10日起算之法定遲延利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人並答辯聲明為：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（至於上訴人於原審所請求逾期出貨之損害賠償833萬2204元本息部分，及逾540萬6281元本息之違約金請求，經原審駁回上訴人之請求後，未據上訴人聲明不服，業已確定，不予贅敘。
）
肆、兩造不爭執之事項：
一、上訴人因施作系爭工程需要，由上訴人向被上訴人購買鋼筋，雙方於97年3月3日簽訂系爭契約，約定數量100萬公斤絕對數量，每公斤單價29元，總價款2900萬元，上訴人並交付由明駿公司簽發分別為97年3月3日1160萬元、97年4月3日870萬元、97年5月3日870萬元，金額計2900萬元支票3紙予被上訴人，業經被上訴人提示兌領，被上訴人並簽發同額本票交付上訴人。嗣上訴人於97年4月至7月間受領被上訴人交付之12萬5213公斤鋼筋，並於98年3月16日以傳真方式通知被上訴人交付上訴人所訂未受領之鋼筋，上訴人分別於同年月26日及27日裝載受領50萬1940公斤未加工平板鋼筋，兩造迄今尚未完成履約之鋼筋數量為37萬2847公斤（即0000000－000000－000000＝372847）。嗣上訴人以被上訴人遲延給付為由，於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函為解除（終止）系爭契約未交付部分之意思表示，並再於98年8月18日以書狀繕本送達為解除（終止）契約之意思表示。
二、兩造對於加工費及運費之發票，形式上之真正不爭執。
三、行政院主計處公布之營造工程物價鋼筋指數影本，兩造對此無意見。
伍、兩造爭執之事項：
一、系爭契約所約定單價每公斤29元是否包括加工費、營業稅及運費在內？
二、兩造訂立系爭契約當時有無約定，如系爭工程無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值？
三、上訴人以被上訴人遲延交付鋼筋為由，終止系爭契約，有無理由？
四、被上訴人有無擅自自行加計加工費而調整契約之單價，上訴人依系爭契約第9條後段請求被上訴人給付違約金540萬6281元，有無理由？
五、上訴人就其已受領之50萬1940公斤平板鋼筋，請求被上訴人給付每公斤2元之加工費，合計100萬3880元加工費，有無理由？
六、上訴人備位之訴請求被上訴人交付37萬2847公斤平板料鋼筋及74萬5694元加工費，有無理由？
七、關於被上訴人之抵銷抗辯，有無理由？
陸、得心證之理由：
一、系爭契約所約定單價每公斤29元係包括加工費在內，並不包括營業稅及運費㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。本件系爭契約上之「品名規格、數量、單價、金額」後方之備註欄、稅額欄、第4條「運費貼補」、第6條，依序明載「加工料」「台料特型另計」（編號2）、「5%稅金外加」、「出車以板車計」、「付款辦法：1、其他雜項如鋼種加價等另計。2、每月貨達月結，於每月5日前送單，開現金票。」等語（見原審卷一第29頁），且「加工料」係記載於「編號1、3# -5#> =SD280非常溫矯直鋼筋、1,000,000 KG、29元、29000,000」之後，而「台料特型另計」則係記載於「編號2、6# -8#> =SD420水淬、絕對數量」之後，則由上開「加工料」明確係記載於編號1之後，顯見系爭契約所約定單價每公斤29元係包括加工費在內，而系爭契約又明示尚有「5%稅金」外加，且另須以板車計算運費補貼事宜，則系爭契約所約定單價每公斤29元自不包括營業稅、運費。至於被上訴人何以未在收取2900萬元之初即一併收取5%稅款、運費，則係因系爭契約之鋼筋價款，上訴人係先付，其後始依上訴人之請求分批受領，並採每月月結之方式計算（見系爭契約第6條第2項），故被上訴人實際交付鋼筋之數量直至月結時始得明確，被上訴人方能計算上訴人所應付之營業稅額及運費，故被上訴人未在收取2900萬元之初即一併收取稅款、運費，並無不妥之處。
㈡又系爭約係為系爭工程而訂立，而非一般鋼筋買賣契約，故
其工程材料自有因應該工程所需之特別規格而需加工裁剪，故系爭契約所約定之材料單價29元，當係為配合系爭工程所為之約定，故該單價29元自係指加工料之單價，且被上訴人所開立系爭工程之鋼筋請款單（見本院99年度建上字第42號卷<下稱建上字卷>一第146、147頁）中則均未記載「加工費」，且被上訴人所寄發與上訴人之存證信函中亦未提及「加工費」（見原審卷一第32、33頁），堪認系爭契約所約定單價29元，已包括加工費在內無誤。
二、兩造訂立系爭契約當時並無約定，如系爭工程無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值㈠上訴人主張依兩造訂立系爭契約當時即已約定，如系爭工程
無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值云云，為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條規定，即應由上訴人負舉證之責任。上訴人雖以證人黃柏錩之證言及被上訴人簽發交付同額本票予上訴人為其依據。然查：
⒈證人即系爭契約之介紹人黃柏錩固到庭結證稱：當時林明
珠與石明杰到被上訴人公司訂約，當時有約定工程如果無法進行，被上訴人退還未出貨款項，但是口頭約定並沒有書面，因為書面是被上訴人提供的制式合約，所以沒有另外加註，當時被上訴人有同意，當時訂約只有伊、林明珠、石明杰3人，約定未出貨退款，業界也有這樣子約定，因為這個合約一次付款所以這樣約定等語（見原審卷一第122頁）。已為被上訴人所否認，且證人石明杰於101年10月31日本院準備程序期日作證時亦不承認有上開約定存在，雖石明杰曾證稱：伊在本票上寫「質保彰化石笱排水二工區及四工區、履約完成自動作廢」，是因為伊向上訴人收了2900萬元，伊一定要將鋼筋全部交完，如果伊沒有交付鋼筋，就可以把錢還給上訴人，所以伊才開本票並那樣記載等語（見本院101年度建上更㈠字第42號卷<下稱建上更㈠字卷>一第81頁），實因系爭契約，上訴人已事先給付2900萬元之價款完畢，為免被上訴人收錢後卻無故拒絕或因故不能交付鋼筋，證人石明杰乃簽發本票交與上訴人供擔保該2900萬元之價款所用，其目的係在擔保被上訴人會依約交付鋼筋而已，對於系爭工程是否會遭第四河川局終止，當非石明杰簽發該本票時所思考之問題，故石明杰上開證詞，非可解讀為係被上訴人曾同意若系爭工程無法進行，被上訴人即依原價返還未交付鋼筋價值之事實存在。另觀諸系爭契約（見原審卷一第29頁、原審法院98年度司促字第7873號卷第3頁），除打字部分外，尚有許多空白處可供加註，在「交貨地點」處並有以手寫加註之情形，是以該契約書兩造顯可以手寫方式加註相關約定，而無不能加註變更之情形。是倘兩造確有可以因系爭工程無法進行而部分解約退款之約定，如此重要之事項，理應於契約上加註，以作為兩造日後履約之依據。況系爭契約第9條明定：「本合約經雙方同意訂立，雙方不得因任何理由要求調整（漲降）單價及數量，違約金總價50%，違約者應支付。」等語，其契約文義上已明確約定兩造不得要求調整鋼筋數量，上訴人所稱系爭工程若進行不順利得退貨之約定，顯與約定不符，且證人即與被上訴人接洽鋼筋買賣之通順鋼鐵股份有限公司（以下稱通順公司）人員林豊智復到庭證稱：當時因被上訴人接到一個大案子，故向通順公司買了1000公噸鋼筋，以前均是買300或500公噸，1000公噸的錢均已付完，這是不能退貨的，除非產品有瑕疵等語（見本院建上字卷二第65頁正、背面）。則被上訴人向通順公司購買之鋼筋既不能退貨，被上訴人實無同意其出貨之對象即上訴人可以退貨之可能。故證人黃柏錩上揭有關當時有約定工程如果無法進行，被上訴人退還未出貨款項云云，與事實並不相符，要難採憑。
⒉上訴人雖另以被上訴人開立同額本票予上訴人收執即表示
兩造有可以原價退還之約定云云。然被上訴人雖有開立同額本票予上訴人收執之行為，然被上訴人陳稱此乃如期交貨之擔保等語。經查上訴人為系爭契約，一次即簽發金額共2900萬元之支票予被上訴人兌領，因金額甚大，則為確保被上訴人能如約交付鋼筋，故要求被上訴人開立本票以為交貨之擔保，實與常情無違，是以上訴人以此作為兩造曾約定如系爭工程無法進行即可部分解約之證明，並非可採。
⒊又第四河川局早於98年2月26日以水四工字第00000000000
號函上訴人終止系爭契約，亦有該局98年6月10日水四工字第00000000000號函可稽（見原審卷一第36頁），然上訴人卻仍於98年3月26日及27日依被上訴人指示至其上游廠商載運未加工鋼筋50萬1940公斤，此為兩造所不爭執，是上訴人主張兩造約定，如系爭工程無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值，即有不實。
㈡基上，上訴人主張依兩造約定，如系爭工程無法順利進行，
被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值云云，要無足取。
三、就系爭契約尚未交付鋼筋，關於鄉林公司部分，除5萬2500公斤加工鋼筋外，已因被上訴人遲延交付鋼筋，而終止系爭契約；關於明駿公司，被上訴人依法得拒絕給付鋼筋，並無給付遲延，明駿公司終止系爭契約，於法不合㈠按契約因給付型態之不同，而區分為一時性契約與繼續性契
約。前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，債務始克履行完畢者而言。本件依系爭契約第
3、4條約定，係兩造就鋼筋買賣噸數預為約定，且被上訴人須配合上訴人之需求，由上訴人於每次進貨前7日或10日通知被上訴人備料交付，即被上訴人係按上訴人之指示給付上訴人所需之鋼筋規格數量，是兩造間買賣係採分期給付之方法，法律性質應屬繼續性契約，益為灼然。
㈡次按契約終止僅向將來消滅而無溯及效力，在契約終止以前
之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅。又按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。
又按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院95年度臺上字第1604號、94年度臺上字第1860號、89年度臺上字第1904號裁判要旨參照）。本件被上訴人所交付之鋼筋，上訴人已使用，上訴人嗣於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函通知被上訴人於函到3日內依約定備妥剩餘之37萬2847公斤鋼筋，並通知上訴人領取，否則以該信函作為解除（終止）剩餘（尚未交付）鋼筋買賣契約之意思表示通知，且不再另函通知。上訴人於本件訴訟進行中，再於99年4月13日以存證信函通知被上訴人應於函到10日內備妥剩餘之平板料鋼筋，並通知上訴人受領（見本院建上字卷一第35、36頁），被上訴人仍未給付，上訴人乃以99年6月1日民事補充上訴理由狀繕本之送達為解除（終止）契約之意思表示（見本院建上字卷一第28頁），核上訴人之真意，乃使系爭契約向將來消滅，僅生終止契約之效力至灼。
㈢本件上訴人主張被上訴人遲延交付鋼筋，上訴人已合法解除
（終止）系爭契約等語，被上訴人則以因上訴人尚欠加工費、營業稅及運費未給付，被上訴人行使同時履行抗辯權，又明駿公司欠被上訴人借款150萬元，且將系爭契約請求給付鋼筋之債權設定質權擔保，故在明駿公司返還上開借款前，被上訴人依法得拒絕給付剩餘鋼筋，故無給付遲延等語。查：
⒈被上訴人以上訴人尚有加工費、營業稅及運費未支付為由
拒絕交付鋼筋，並無理由⑴查本件系爭契約所約定每公斤29元之價格，應包括加工費
在內，然未包括運費及營業稅在內等情，已如前述。故就加工費部分，被上訴人並不得再對上訴人有所主張，則被上訴人以上訴人尚未付加工費為由而拒絕交付鋼筋，自屬無據。
⑵按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條定有明文。本件系爭契約所訂每公斤29元固不包括運費及營業稅在內，然買賣關係中僅買賣標的物之交付與價金間具對待給付之關係，其他因買賣契約而衍生之運費及營業稅，實難認與系爭契約之鋼筋交付具有對待給付關係而得行使同時履行抗辯權；又系爭契約簽訂時上訴人已就買賣價金2900萬元（不包括運費及營業稅在內）先給付被上訴人，且依系爭契約第4條約定，被上訴人應依上訴人之通知後備貨並交貨，運費貼補，其期間係自97年3月起，於第6條更約定：「付款辦法：1、其他雜項如鋼種加價等另計。2、每月貨達月結，於每月5日前送單，開現金票。」字樣，足見被上訴人就系爭鋼筋有先給付之義務，於先為給付後，每月再以月結方式結算稅金數額向上訴人請求給付稅金。且實際履約時，亦是被上訴人先出貨12萬5213公斤鋼筋後，又出貨50萬1940公斤之鋼筋，被上訴人出貨當時均未曾主張上訴人未付清運費及營業稅款而行使同時履行抗辯權，是系爭契約乃於上訴人給付買賣價金2900萬元後，被上訴人本有先給付鋼筋之義務，其不得主張同時履行抗辯，堪以認定。況民法第264條第2項亦規定：「他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」上訴人給付被上訴人之2900萬元既超過已交付鋼筋之價金及稅金、運費，被上訴人自不得以上訴人未給付稅金、運費為由，而拒絕交付其餘之鋼筋，故被上訴人以因上訴人尚欠營業稅及運費未給付，其未給付，不構成給付遲延云云，即有未當。
⒉被上訴人以明駿公司欠被上訴人借款150萬元，且將系爭
契約鋼筋給付請求權擔保此借款，故在明駿公司返還該借款前，被上訴人依法得拒絕給付鋼筋予明駿公司，自無給付遲延，但對於鄉林公司仍構成給付遲延⑴被上訴人辯稱明駿公司於97年6月間向被上訴人表示急需
資金，並由明駿公司簽發票面金額300萬元之支票乙紙交與被上訴人，約定由被上訴人以自己之信用，持該支票向銀行辦理貼現，再將貼現所得資金依上訴人明駿公司指示匯入明威公司帳戶，並約定於該支票所載發票日屆至時，由明駿公司逕行支付上開支票票款以清償對被上訴人之借款，且兩造同意以系爭契約請求交付鋼筋之債權設定質權，擔保借款返還，目前明駿公司尚欠被上訴人150萬元等情，業經被上訴人提出明駿公司所簽發之面額300萬元支票、臺中銀行國內匯款申請書回條、三信商業銀行匯款回條為證（見原審卷第43-45頁），堪信為真實。
⑵上訴人雖主張當時兩造就300萬元借款已另訂NO.00000000
00號預定買賣契約，不可能再同意將系爭契約鋼筋給付請求權作為質保云云。然查NO.0000000000號契約，係因被上訴人以自己之信用，持明駿公司簽發之支票向銀行辦理貼現，故由明駿公司單獨與被上訴人簽訂1313契約，且明駿公司實際上並無向被上訴人購買該契約之鋼筋之意，僅係供銀行徵信之用，嗣因銀行核貸後，即由明駿公司將該契約返還被上訴人，並於其上記載「契約作廢」、「已返還」等語，有預定買賣契約書一份在卷可稽（見本院建上字卷二第39頁），故就該300萬元消費借貸關係，被上訴人係明駿公司之債權人，則設定前開權利質權所擔保之債權自係被上訴人對明駿公司300萬元債權，要與銀行對被上訴人之債權無涉，且明駿公司法定代理人林明珠對上開300萬元支票上渠之簽名並不爭執（見本院建上字卷二第116頁背面），僅辯稱渠簽名時並無下面那四行字云云，然查支票上「林明珠」之簽名係緊鄰於四行文字旁，更係在其中第一行「以NO.0000000000契約已付質保」等字樣後方，上訴人既無法證明林明珠簽名時並無該四行文字之變態事實，本院自難認其前開主張為真實。而「0000000000」經核確係系爭契約之契約書號，且系爭契約之當事人係除鄉林公司外，尚有明駿公司，林明珠則係明駿公司之法定代理人，故林明珠當係以明駿公司法定代理人之身分簽名，是本件應認明駿公司確有以系爭契約之權利為其300萬元借款設質擔保之意。
⑶上訴人另主張明駿公司上開300萬元借款債務已還清，另
外所借之150萬元並未在系爭契約鋼筋請求權質權範圍內云云。然按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文，借款屆償還期後，當事人更約償還期限換立借券者，其債務之要素並不變更，自不得謂為消滅舊債務而發生新債務（最高法院19年上字第788號判例參照）。查上開300萬借款債權，明駿公司本應於97年11月12日支票發票日逕行支付票款以清償對被上訴人之借款，然明駿公司因資金不足，無力支付票款全額，僅支付支票票款150萬元，餘150萬元票款由被上訴人墊付，並約定由明駿公司另行簽發發票日為97年12月12日、票面金額為150萬元之支票予被上訴人一情，有經明駿公司法定代理人林明珠及見證人黃柏錩簽認之文書及匯款回條為證（見原審卷一第45頁）。另本件被上訴人係以自己之信用，持明駿公司簽發之支票向銀行辦理貼現乙節，已為兩造所不爭執，並有臺中商業銀行102年5月28日中花壇字第0000000000號函可憑（見本院建上更㈠字卷一第192頁），故上揭300萬元之名義上借款人係被上訴人，僅係利用明駿公司之支票給銀行擔保，則為使被上訴人交付與臺中商銀之發票人為明駿公司之支票獲得兌現，藉以清償被上訴人對臺中商銀之債務，被上訴人墊付150萬元給明駿公司讓明駿公司之支票獲得兌現，就被上訴人而言，實係清償被上訴人對臺中商銀之貸款債務，客觀上，明駿公司仍未清償其所積欠被上訴人之債務，故本件就上開300萬元債務，明駿公司仍有150萬元尚未清償。而就該300萬元債務既未全部清償完畢，上訴人復未能舉證證明明駿公司與被上訴人間有債之更改之意思表示，自不得謂為消滅舊債務而發生新債務，故上述權利質權自尚未消滅，實無庸贅言。
⑷上訴人雖主張上開被上訴人權利質權之設定未以書面為之
，且明駿公司仍持有債權證書即系爭契約書未交付被上訴人，故該權利質權之設定有無效事由云云。然查：民法第904條規定：「以債權為標的物之質權，其設定應以書面為之（第1項）。前項債權有證書者，出質人有交付之義務（第2項）。」本條第2項係於96年3月28日修正公布，同年9月28日施行。則①依民法第904條第1項之規定，以債權為標的物之質權，故應以書面設定之，然書面之形式，法未明定其一定之格式，由出質人與質權人同意將設定權利質權之意旨，載明於書面者，即為已足（最高法院64年臺上字第684號判例參照）。查依前揭被上訴人提出明駿公司所簽發之面額300萬元支票影本（見原審卷一第43頁），其上載有「以NO.0000000000契約已付質保」等語，且「0000000000」經核確係系爭契約之編號，足認明駿公司與被上訴人確有以系爭契約所示之權利設定權利質權，則依上揭判例意旨所示，明駿公司與被上訴人間對於以系爭契約債權為標的之質權設定，當已符合法條所定之書面要件，上訴人辯稱該權利質權之設定欠缺書面而無效云云，自無可採。②另對於民法第904條第2項之規定，原條文係規定「如債權有證書者，並應交付其證書於債權人」，故學者通說乃認為證書之交付為債權質權設定之要件，於設質時有證書而不交付，不生質權設定之效力。然96年3月28日修正公布之條文係規定「債權有證書者，出質人有交付之義務。」，考其修正理由，係認為「按債權證書僅係債權存在之證明方法，且證書之有無，質權人常難以知悉，於無債權證書時，設質以書面為之為已足，債權證書之交付並非成立或生效要件。至於有證書時，出質人予以隱瞞時，質權人原屬被欺矇之人，若竟因而使質權設定歸於無效，殊非合理，應以出質人負有交付證書之義務為宜」等語（見司法院99年5月編印「民法物權編及施行法彙編」第132頁）。足認現行法就權利質權設定時，有關債權證書之交付，已非將之認係質權設定生效要件，故上訴人所主張本件權利質權因明駿公司未將系爭契約書交付給被上訴人而無效云云，顯屬無據。
⑸至上訴人另主張明駿公司就150萬元借款已簽發支票予被
上訴人，並經被上訴人將支票轉交黃柏錩作為給付仲介費，被上訴人對明駿公司已無債權云云，然為被上訴人所否認，且被上訴人於本件交易確曾給付黃柏錩12萬元之仲介費，當時即要求黃柏錩簽收紙據（見本院建上字卷一第184頁），則被上訴人如有交付黃柏錩150萬元之高額仲介費，焉有不要求黃柏錩簽收之可能？且設若被上訴人曾交付黃柏錩高達150萬元之仲介費，又何以收據卻會由上訴人持有？足見上訴人100年3月24日庭呈之支票簽收影本（見本院建上字卷一第268頁），尚難認為是明駿公司於97年12月12日為償還被上訴人150萬元借款所簽發，並經被上訴人交付黃柏錩充當仲介費所用。況查，上訴人及黃柏錩均聲稱97年12月12日即已由黃柏錩收受該150萬元支票，則明駿公司既已清償借款，就此重要事實及攻擊方法，何以上訴人於原審仍自承明駿公司有150萬元借款未清償被上訴人，並自行列為不爭執之事項（見原審卷一第79頁），又若明駿公司已清償借款，何以未向被上訴人收回原先借300萬元時所出具之面額300萬元支票？又何以上訴人於原審98年11月24日民事準備續（二）狀第4頁仍陳述：「被告（即被上訴人，下同）就系爭合約之簽立，本應支付證人黃柏錩佣金約120萬元。而97年7月底前，因被告約僅交付一成之鋼筋數量，故，被告於當時即僅支付證人黃柏錩12萬元之佣金，爾後即未再支付證人黃柏錩佣金」等語（見原審卷二第8頁）？且上訴人於原審言詞辯論終結前，從未主張曾簽發150萬元支票以清償借款之事實？故上訴人改稱渠有清償借款之事實云云，顯非合理。再者，依通常交易習慣，仲介費在買賣契約成立時即確定並隨即支付，是黃柏錩依約得獲取之仲介費數額，在訂約時即已確定，此由兩造於97年3月3日簽訂買賣契約後，被上訴人隨即於97年3月5日給付黃柏錩12萬元之仲介費可資證明；且縱使不認為仲介費應在買賣契約成立時即確定，然至少不可能有於本件訴訟中仍無法確定之情形。惟上訴人於原審98年11月24日民事準備續（二）狀第4頁係主張：「證人黃柏錩因介紹兩造訂定系爭合約，被告曾與證人黃柏錩約定支付買賣總價4%之佣金，因之，被告就系爭合約之簽立，本應支付證人黃柏錩佣金約120萬元」（見原審卷二第8頁），卻於本院審理中，改口稱約定之仲介費為150萬元，則就本件仲介費之約定，上訴人自本件起訴時起至訴訟程序進行期間，竟仍無法確定且主張反覆不一，已屬可疑；而黃柏錩就其究竟應拿若干佣金，先稱145萬元，後又稱要看實際成交鋼筋多少，才用5%計算佣金云云（本院建上字卷一第246頁正背面），亦前後不符，甚而稱石明杰所給的12萬元是紅包，不算佣金云云，顯與黃柏錩簽收12萬元之現金支出傳票上所載「介紹費」（本院建上字卷一第184頁）不符，是黃柏錩所述應係附和上訴人之辯詞，所證不足採信，故上訴人此部分主張，顯非實在。
⑹上訴人另主張被上訴人拒絕給付鋼筋之數量不應超過150
萬元之價值云云。然查，本件就該剩餘之150萬元債權之質權標的係明駿公司對於被上訴人依系爭契約鋼筋給付請求權，則該明駿公司之鋼筋給付請求權全部自均屬質權標的之範圍而成為該150萬元借款債權之擔保，非經質權人之同意，就該質權標的自不得任由明駿公司加以變更或減縮（民法第903條參照），故上訴人上開主張，自屬誤解。
⑺另系爭契約係以鄉林公司、明駿公司為買受人，而其買賣
標的則係鋼筋100萬公斤，核其給付性質係屬可分，而屬可分之債。依民法民法第271條規定：「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」故上訴人就系爭契約所取得對出賣人即被上訴人之債權係屬可分債權，依法該債權由上訴人即鄉林公司與明駿公司平均分受之。從而，對於明駿公司與被上訴人間所成立之權利質權標的，解釋上其質權標的範圍當係限於明駿公司依系爭契約所取得對於被上訴人之2分之1之給付請求權，至於鄉林公司基於系爭契約對於被上訴人之給付請求權則不屬質權標的之範圍。被上訴人尚不得對鄉林公司之給付請求權主張質權人之權利。至於上訴人所主張系爭契約之2900萬元價金實際上係由鄉林公司支出，故系爭契約權利應全部歸屬鄉林公司云云；另被上訴人抗辯明駿公司係系爭契約之真正權利人，明駿公司有出資2900萬元，鄉林公司出資為0元，即系爭契約權利應全部歸屬明駿公司云云；經查兩造所辯，核均係鄉林公司與明駿公司就系爭契約權利歸屬之內部關係問題，而本件系爭契約係屬可分之債，該買賣契約債權由鄉林公司與明駿公司平均分受之，已如前述，則對於鄉林公司與明駿公司之內部關係為何，當僅由鄉林公司與明駿公司彼此間可互為主張，對於本件與被上訴人間之關係，自無庸審認鄉林公司與明駿公司之內部關係為何。至於被上訴人另抗辯：明駿公司借款時，係以系爭契約所餘尚未交付之鋼筋之全部債權設定質權，非僅限定相當於明駿公司對於被上訴人之鋼筋給付請求權云云，然為上訴人否認，且向被上訴人借款及設定權利質權者，均僅明駿公司而已，在無證據證明鄉林公司亦將其對於被上訴人之鋼筋給付請求權設為質權，自無從僅憑明駿公司法定代理人林明珠1人之簽署，即認鄉林公司對於被上訴人之鋼筋給付請求權亦為權利質權之標的，故被上訴人前開空言所辯，自不足採。
⑻基上，被上訴人主張明駿公司欠被上訴人借款150萬元，
且將其對於被上訴人之鋼筋給付請求權擔保此借款，故在明駿公司返還上開借款前，被上訴人依法得拒絕給付鋼筋，故無給付遲延等語，核屬有據。然此僅限於對明駿公司而言，對於鄉林公司則不得為該主張，亦即被上訴人之質權不能拘束鄉林公司，於鄉林公司依約請求被上訴人給付鋼筋時，被上訴人自有交付之義務，如被上訴人竟拒絕交付其餘鋼筋，自屬給付遲延，堪以認定。
⒊被上訴人復辯稱伊未交付之鋼筋中，有10萬5000公斤之鋼
筋業已依上訴人之指示加工完成，係上訴人拒絕受領等語。上訴人雖否認曾下單指示被上訴人加工10萬5000公斤鋼筋，並舉證人黃柏錩證稱：被上訴人有向伊反應上訴人有訂10萬5000公斤鋼材未受領一事，伊去了解，但沒有上訴人訂單，故無法知道上訴人下單10萬5000公斤鋼材，10萬5000公斤是一般鋼材不是特殊尺寸，其他工程亦可使用等語（見原審卷一第122頁）。然查：
⑴由上訴人97年間提出之料單（見原審卷一第30、147頁）
可知，上訴人當時指示交付之鋼筋均須進行裁剪及打彎，係專用於其當時承攬之系爭工程，非當然得用其他工程，此由上訴人於第四河川局於98年2月26日發函終止與上訴人間之承攬契約後（見原審卷一第36頁），上訴人於同年3月17日再度傳真料單，即改下未經加工而得再轉售第三人之板料，上訴人於98年3月26日及27日亦是裝載受領50萬1940公斤之平板鋼筋甚明。是以上開證人黃柏錩所證加工料部分，其他工程亦可使用一情，實非可採。故被上訴人應無理由在未經上訴人指示下即自行加工鋼筋，否則倘上訴人拒絕收受，被上訴人就該等專為系爭工程加工而非當然得使用於他處之鋼筋，豈非須承受僅得以廢鐵出售之損失。
⑵次查被上訴人於98年1月15日寄發存證信函通知上訴人尚
未指示交付之鋼筋為87萬4787公斤，包括已加工之10萬5000公斤，請上訴人告知已加工之10萬5000公斤之交貨時間及地點（見原審卷一第32、33頁），而上訴人於同年1月2
3日以存證信函回覆被上訴人時，並未否認已訂購10萬5000公斤之加工鋼筋乙事，僅表示因系爭工程之「管線及設計問題未能解決故請貴公司體諒。待問題解決後再行處理」（見原審卷一第35頁），則從上訴人之回覆內容，益徵上訴人確有訂購10萬5000公斤之加工鋼筋，且迄今拒絕受領。
⑶另上訴人於98年5月間提起本件訴訟前，於假扣押強制執
行程序中導引執行法院至被上訴人營業處所進行指封，包括業已加工鋼筋105噸，亦由林明珠指封在案，林明珠並聲明如查封物品有誤願負法律上一切責任，有查封筆錄及查封物品清單影本在卷（見本院建上字卷二第156-158頁），並經更審前本院調閱原審法院98年度執全字第579號卷查明無訛，足認上訴人確實知悉且不否認有此10萬5000公斤加工鋼筋存在，上訴人於本件訴訟中否認曾下單此等10萬5000公斤已加工之鋼筋，並拒絕受領此部分鋼筋，實屬無據，此部分被上訴人自無庸負給付遲延之責任，是就此部分上訴人以被上訴人遲延給付為由，主張終止契約，亦無理由。又上訴人就系爭契約所取得對被上訴人之債權係屬可分債權，並應鄉林公司與明駿公司平均分受之，業如前述，故就上開5萬2500公斤加工鋼筋，被上訴人對鄉林公司自無給付遲延，鄉林公司不得以被上訴人遲延給付為由，主張解除（終止）契約，自無疑義。
⒋除上開5萬2500公斤加工鋼筋外，鄉林公司主張被上訴人
遲延給付鋼筋，而終止系爭契約，應有理由⑴本件系爭契約之標的物係100萬公斤加工鋼筋，已如前述
，而鄉林公司於被上訴人交付12萬5213公斤加工鋼筋及50萬1940平板鋼筋後，主張解除（終止）系爭契約，因上開5萬2500公斤加工鋼筋，被上訴人無庸負給付遲延之責任，已如前述，則鄉林公司就此以被上訴人遲延給付而解除（終止）契約，為無理由。
⑵至於其餘部分之鋼筋，按契約當事人之一方遲延給付者，
他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第254條所明定。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明。又所謂無確定期限，包括未定期限及定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院97年度臺上字第1049號判決意旨參照），本件系爭契約第4條約定，被上訴人應依上訴人之通知後備貨並交貨，其期間係自97年3月起，備貨期間，定尺料單須7日前通知賣方，加工料10天等情，已如前述，上訴人亦陳明本件係依照工程進度及需求，於約定時間前向被上訴人下單由被上訴人備料交付等語，益證被上訴人應出貨之規格及數量必待上訴人下料單後始得確定個別鋼筋規格之數量，其給付應屬不確定期限之債務無訛。因之系爭契約剩餘鋼筋37萬2847公斤（應由鄉林公司與明駿公司平均分受，即每人18萬6423.5公斤），仍應經上訴人催告而未為給付，始負遲延責任。經查，上訴人於98年3月26日及27日裝載受領50萬1940公斤平板鋼筋後，因被上訴人尚餘37萬2847公斤未交付，經鄉林公司與明駿公司於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函通知被上訴人於函到3日內依系爭契約約定備妥剩餘之37萬2847公斤鋼筋，並通知鄉林公司與明駿公司領取，否則以該信函作為解除（終止）剩餘（尚未交付）鋼筋買賣契約之意思表示通知，且不再另函通知，已據上訴人提出存證信函為證（見原審卷一第58-59頁），足堪採信。則被上訴人屆期仍未履行，應認被上訴人於此時起負遲延責任，鄉林公司與明駿公司再於99年4月13日以存證信函通知被上訴人應於函到10日內備妥平板料鋼筋，並通知鄉林公司與明駿公司受領（見本院建上字卷一第35、36頁），被上訴人仍未給付，從而，鄉林公司以99年6月1日民事補充上訴理由狀繕本之送達為終止契約之意思表示，被上訴人並於同年月4日收受，有送達證書可稽（見本院建上字卷一第28、37頁），自已生終止契約之效力。惟因被上訴人就5萬2500公斤加工鋼筋部分不負給付遲延之責任，業如上述，是以鄉林公司僅就13萬39
23.5公斤（即未交付之18萬6423.5公斤－5萬2500公斤＝13萬3923.5公斤）鋼筋生終止契約之效力，是鄉林公司請求被上訴人給付3,883,782元（即29元×13萬3923.5公斤＝3,883,782元，元以下四捨五入）部分有理由，應予准許，逾此範圍，即無理由。
⒌明駿公司主張被上訴人遲延給付鋼筋，而解除（終止）系
爭契約，應無理由：查被上訴人對明駿公司依系爭契約所餘尚未交付之鋼筋給付請求權既得基於質權人之地位行使質權，被上訴人即得拒絕給付剩餘鋼筋予明駿公司，而不構成給付遲延等情，已見前述，則被上訴人就剩餘未交付之鋼筋，既不負遲延責任，前開明駿公司與鄉林公司一併所為解除（終止）系爭契約之意思表示，於法即有未合，亦即，本件系爭契約關於明駿公司部分，並未經明駿公司合法予以終止。是明駿公司主張其已合法解除（終止）系爭契約，而請求被上訴人返還迄今未交付鋼筋之貨款，並無理由。
四、關於上訴人主張被上訴人違約，依系爭契約第9條約定，請求給付違約金540萬6281元，應無理由㈠本件上訴人係主張被上訴人因遲延給付違約，且有擅自加計
加工費而調整契約之單價，上訴人依系爭契約第9條後段請求違約金之賠償云云，已為被上訴人所否認，查系爭契約第9條約定：「本合約經雙方同意訂立，雙方不得因任何理由要求調整（漲降）單價及數量，違約金總價50%，違約者應支付。」等語。故上訴人以被上訴人違約，請求給付違約金，自應就被上訴人於系爭契約履約過程中有要求調整（漲降）單價及數量之違約情事負舉證責任。
㈡依系爭契約第9條兩造有關違約金之約定，其事由僅限於擅
自「調整單價及數量」，並無因給付遲延而得請求違約金之約定明灼；再者，本件本院前雖認定加工費已包括在單價29元中，然因系爭契約已於「品名規格、數量及單價金額」後方之備註欄記載「加工料」「台料特型另計」等語，故對於「加工費」是否係包括在單價29元之價格中，於契約解讀上，確存有爭執之餘地，雖本院調查審理後，為不利於被上訴人之判斷，然此係因契約解讀不同所致，非可當然認為被上訴人有故意調漲單價之行為，此不可不察。又本件上訴人所提出被上訴人之請款單（見本院建上字卷一第146、147頁）及被上訴人98年1月15日所寄發給上訴人之存證信函（見原審卷一第32、33頁），亦均無「加工費」之記載或請求，足認被上訴人於系爭契約履行過程中，並無對上訴人有請求給付「加工費」之行為。而對於系爭契約之加工費另計問題，係被上訴人於上訴人提起本件訴訟後，於審理期間抗辯上訴人尚有加工費及3萬3266元運費等未付，而主張行使同時履行抗辯及為抵銷之抗辯（見原審卷一第25、112、117頁、本院建上字卷一第73頁、177頁、本院卷第184頁背面），故有關加工費之支付，被上訴人僅係於訴訟中就兩造爭執事項為攻擊防禦而已，並非在系爭契約履行過程中，擅自主張於29元之單價外，就加工費部分，再對上訴人有所請求，故被上訴人之行為實與系爭契約第9條之規定有間，上訴人尚不得依該約定主張被上訴人有違約行為而請求給付違約金。此外，上訴人既未能舉證證明被上訴人有違反系爭契約第9條所規定之事由存在，其以被上訴人違約，遽而請求被上訴人給付違約金540萬6281元，洵屬無據，應予駁回。
五、上訴人就其已受領之50萬1940公斤平板鋼筋，請求被上訴人給付每公斤2元之加工費，合計100萬3880元（應由鄉林公司與明駿公司平均分受，即每人50萬1940元）之加工費，核屬有理由：本件上訴人業於98年3月26日及27日裝載受領被上訴人所交付之50萬1940公斤未加工平板鋼筋乙節，已為兩造所不爭執。又系爭契約所約定單價每公斤29元係包括加工費在內乙情，亦如前述。再者，上訴人所主張兩造曾約定被上訴人交付之鋼筋若未加工，則被上訴人同意以每公斤2元之加工費退還上訴人等事實，業據證人黃柏錩於本院審理時到庭證述屬實（見本院建上字卷第244頁），則被上訴人交付上訴人之50萬1940公斤平板鋼筋既未加工，上訴人請求被上訴人給付每公斤2元之加工費，合計100萬3880元（應由鄉林公司與明駿公司平均分受，即每人50萬1940元）之加工費，核屬有理由。
六、按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件鄉林公司除上開5萬2500公斤加工鋼筋外，其主張被上訴人遲延給付鋼筋，而終止系爭契約，應有理由，業如前述，則鄉林公司另依系爭契約備位請求被上訴人給付剩餘尚未交付平板鋼筋及加工費部分，依上開說明，即無庸為裁判。至於5萬2500公斤加工鋼筋，被上訴人既已依鄉林公司指示加工完成，並通知鄉林公司受領如上述，就該5萬2500公斤加工鋼筋即屬特定之債，鄉林公司應為受領，是鄉林公司另依系爭契約備位請求5萬2500公斤平板鋼筋及加工費部分，亦屬無據。
七、本件明駿公司先位之訴主張其已終止系爭契約，而請求被上訴人給付未交付鋼筋之價款，經本院認為終止契約不合法而無理由等情，已如前述，則本院即應審酌此部分明駿公司之備位之訴，即依系爭契約請求被上訴人交付平板料鋼筋18萬6423.5公斤及加工費，是否有理由？因明駿公司之鋼筋給付請求權屬質權標的之範圍而成為150萬元借款債權之擔保，復如前述，則本件於明駿公司清償150萬元借款債務以消滅被上訴人之權利質權之前，被上訴人依法就剩餘未交付之鋼筋，即有權拒絕給付，被上訴人既得拒絕給付，則明駿公司備位之訴請求被上訴人交付平板料鋼筋18萬6423.5公斤及加工費，於法即屬無據。
八、綜上，鄉林公司本於終止契約之法律關係，就尚未交付鋼筋部分請求被上訴人給付388萬3782元，就已受領平板鋼筋加工費部分，請求被上訴人給付50萬1940元，合計438萬5722元，應有理由，逾此範圍之請求，即無理由。另明駿公司就已受領平板鋼筋加工費部分，請求被上訴人給付50萬1940元，應有理由，逾此範圍之請求，即無理由。
九、關於被上訴人之抵銷抗辯：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項本文定有明文。是債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院19年上字第1048號判例參照）。本件被上訴人以對上訴人之營業稅、運費債權、及150萬元借款債權，與上訴人上述請求為抵銷抗辯，雖為上訴人所否認，茲論述如下：
㈡查系爭契約所約定單價每公斤29元並不包括營業稅及運費在
內，業如前述，則就已交付之鋼筋，上訴人自應依約給付被上訴人5%營業稅，且就12萬5213公斤加工鋼筋之統一發票，被上訴人已交付上訴人，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第139頁背面），堪信為真；上訴人雖主張其後另依被上訴人指示至其上游廠商載運未加工鋼筋50萬1940公斤，因非屬被上訴人出貨予上訴人之行為，被上訴人並無法交付上訴人統一發票，上訴人並未收受被上訴人或其上游廠商所出具之統一發票云云（見本院卷第139頁背面），惟被上訴人確已就該未加工鋼筋50萬1940公斤開立統一發票，其買受人均為鄉林公司，日期為98年3月26日、27日、28日，備註欄所載契約編號即為系爭契約之「0000000000」契約書號，此有被上訴人提出20張統一發票可稽（見本院建上字卷第90-109頁），經合計結果亦為50萬1940公斤，亦有上訴人提出之附表可證（見本院建上字卷第135、161頁），顯見被上訴人已繳納該部分營業稅，依約自仍應由上訴人負擔，至於其餘尚未交付之鋼筋（含上訴人訂購10萬5000公斤之加工鋼筋），因尚未出貨，並無被上訴人出具及交付統一發票之問題，故就尚未交付之37萬2847元鋼筋，上訴人即無給付被上訴人5%營業稅之義務，是被上訴人得請求上訴人給付5%營業稅為85萬9178元【即（000000×29×5%＝181558.85）＋（000000×27×5%＝677619）＝859178，元以下四捨五入）】，並由鄉林公司與明駿公司平均分受，即每人42萬9589元。另關於運費部分，因僅有前開12萬5213公斤加工鋼筋係被上訴人依上訴人指示出貨，其餘鋼筋或未交付，或由上訴人自行前往載運，自無需貼補運費，而兩造對於每公斤鋼筋運費貼補為0.1元未見爭執，並有兩造提出統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單可稽（見本院建上字卷第77-83、136-144頁），自得據此計算，則被上訴人得請求上訴人給付運費為1萬2521元（即125213×0.1＝12521，元以下四捨五入），並由鄉林公司與明駿公司平均分受，即每人6261元。
㈢是被上訴人對鄉林公司與明駿公司營業稅、運費債權，各為
43萬5850元（即429589＋6261＝435850）。被上訴人就此營業稅、運費債權主張與前開其對上訴人所負債務相抵銷，自應准許。
㈣另被上訴人對於明駿公司尚有150萬元借款債權，而就該債
權，明駿公司並簽發發票日為97年12月12日之同額支票予被上訴人，均如前述，顯見被上訴人與明駿公司就該借款約定清償期為97年12月12日，則該債權清償期即已屆至，是被上訴人就此借款債權主張與前開其對明駿公司所負債務相抵銷，亦應准許。
㈤綜上，鄉林公司上述請求被上訴人給付438萬5722元，經被
上訴人以其對鄉林公司43萬5850元之營業稅、運費債權抵銷後，鄉林公司自得請求被上訴人給付394萬9872元（即0000000－000000＝0000000）。至於明駿公司上述請求被上訴人給付50萬1940元，經被上訴人以其對明駿公司43萬5850元之營業稅、運費債權及150萬元借款債權抵銷後，明駿公司請求被上訴人給付50萬1940元，即不應准許。
十、綜上所述，鄉林公司本於終止契約之法律關係及兩造約定，請求被上訴人給付394萬9872元，及自被上訴人收受終止系爭契約之意思表示之翌日即99年6月5日（於99年6月4日送達被上訴人，見本院建上字卷一第37頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由（包含部分之追加之訴），應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。明駿公司先位之訴本於終止契約之法律關係及兩造約定，請求被上訴人給付861萬1362元本息（即00000000÷2＝0000000），及備位之訴依系爭契約，請求被上訴人給付18萬6423.5公斤（即372847÷2＝186423.5）平板鋼筋及給付37萬2847元本息（即745694÷2＝372847），均無理由（包含其餘之追加之訴），不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為鄉林公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又鄉林公司勝訴部分，鄉林公司與被上訴人分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人其餘敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 24 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 105 年 5 月 24 日