臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第16號上 訴 人 陳信宏訴訟代理人 蕭博仁律師被 上 訴人 陳羿冲設計事業有限公司法定代理人 陳羿冲訴訟代理人 廖學能律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年12月30日臺灣臺中地方法院102年度建字第105號第一審判決提起上訴，本院於104年9月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256條亦有明定。查上訴人於原審提起先位之訴，主張依民法第254條規定解除契約，並依民法第259條規定，請求被上訴人應給付其新台幣（下同）62萬元，及其中12萬元自民國98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中40萬元自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；於備位之訴主張依民法第511條規定終止契約，並依民法第179條、第497條、第229條、第231條及第260條規定，請求被上訴人應給付其1,540,320元，及其中12萬自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中1,320,320元自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理時，先以104年4月16日民事變更訴之聲明暨補充上訴理由狀，就上開先位請求擴張為被上訴人應給付其1,530,320元，及其中12萬元自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中1,310,320元自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人上開所為，核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，毋庸經被上訴人同意，應予准許。其後，上訴人復於104年6月26日提出民事變更上訴聲明暨準備書狀，將上開先、備位請求之聲明合併為一項，即請求被上訴人應給付其1,530,320元，及其中12萬元自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中40萬元自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起，其中910,320元自被上訴人收受該變更上訴聲明暨準備書狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；此核僅屬聲明之補正，尚無涉訴之變更問題。又上訴人該合併後之聲明，就其中910,320元請求之法定遲延利息部分，減縮自被上訴人收受該變更上訴聲明暨準備書狀繕本之翌日起算，核係減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，亦毋庸經被上訴人之同意，應予准許。再就上開合併後之聲明，上訴人於104年9月7日以民事辯論意旨書㈡狀陳明其先、備位主張之請求權基礎分別為：㈠先位主張被上訴人給付遲延而改依民法第502條第2項規定解除契約，且除民法第259條規定外，復追加依民法第497條、第184條第2項規定請求被上訴人損害賠償、回復原狀；㈡備位部分則主張依民法第511條規定終止契約，且除依民法第263條準用第260條、第497條規定外，復追加依民法第184條第2項規定請求被上訴人返還已支付之價金及損害賠償；經核上訴人上開訴之變更及追加，與其原請求之原因事實，均係基於同一設計契約所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符合上開准予訴之變更、追加之規定，自亦無庸經對造同意，本得為之，合先敘明。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：㈠上訴人於98年11月24日與被上訴人簽訂「設計合約書」（下稱系爭契約），約定以35萬元委託被上訴人辦理門牌號碼：
彰化縣○○鎮○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）建築及室內設計，系爭契約主要議定內容為：「被上訴人應擬訂草圖：設計平面圖規劃及設計草案，立面圖，繪製正式施工圖：包括照明、水電、空調系統、及內裝工程所需之設計並建議其所需之材料及色彩與家飾deco等，供給工程上必要的詳圖」等。又依系爭契約第6條約定，上訴人應於契約訂立之日給付被上訴人12萬元（被上訴人於98年12月1日收訖），尚應於被上訴人提出完成設計立面圖說予上訴人時，於當日再給付設計費用10萬元予被上訴人；然因被上訴人於簽約不久後在會議中告知，原本不支薪之事務所合夥人離職，為加速系爭建案進行，需增聘新設計師，而事務所初設置，接案不多，經費相形見絀，委請上訴人先預付第二期10萬元款項，以利系爭建案照原約進行，是上訴人於99年2月8日先行提前支付10萬元予被上訴人，故上訴人總計支付被上訴人22萬元。
詎系爭契約簽訂後3年多，被上訴人竟僅與上訴人確認1至4樓平面配置圖4張，且因被上訴人該平面配置圖空間規劃不當，無法執行，上訴人遂要求被上訴人重新規劃平面設計圖，並經被上訴人自己提出如原證3之100年度/101年度專案管制表（下稱系爭管制表），表示最終履約期限為101年5月31日。然101年5月31日之期限屆至後，被上訴人竟仍未完成契約義務，延宕至102年2月25日方提出另一份1至4樓平面配置圖4張，其餘契約義務被上訴人均未履行、完成。
㈡關於本件發生前後事件順序整理並說明如下：
⒈兩造係於98年10月上旬開始洽談，並於98年11月24日簽約
，約定期限為「2009．10－2010．1」：查兩造於98年10月上旬已有開始洽談簽約細節及規劃系爭建案事宜，此由被上訴人於98年10月21日以電子郵件表示：「TO陳先生：
目前已經跟建築師執行評估作業，我明後天會跟你回覆，請等候回覆。我希望將整建與重建的方式，概略的評估整理成書面資料讓你了解」等語可知，足證本件於98年11月24日簽約前，兩造即已開始洽談及溝通。兩造嗣於98年11月24日將討論內容付諸於文字，此由系爭契約內文第4條第1項括號備註事項是經上訴人特別要求而載明於上，且該字體是打印字體而非另外手寫填上可證。從而，系爭契約之履約期限及契約內文部分，顯然經過兩造討論、合意。因此，被上訴人才會於系爭契約封面，將「DESIGN PERIOD」（即設計期間），以打印字體訂為「2009．10－2010．1」（上證2參照），顯然非其建檔日期，而是兩造從98年10月上旬即有洽談及規劃，故該期間確係兩造當時約定之期限。
⒉被上訴人嗣後嚴重遲延，且歷經2年4個月以上，上訴人屢
次催促（101年3月19日、3月20日、3月23日、3月26日電子郵件，上證3參照），而依上訴人101年3月19日電子郵件內容：「建案的進度似乎和年前你給的時程表有相當程度的落差」等語，可知被上訴人確實進度有嚴重延遲，且被上訴人於101年3月21日電子郵件亦表示：「是的，我知道了，我會儘快補上新的project schedule，我會儘快回覆的」等語。被上訴人後於101年3月底當面向上訴人提出系爭專案管制表，並提出建照核發時間為同年5月31日之要約，且經上訴人承諾（上證4參照）。比對該專案管制表後頁，被上訴人亦有手寫更改「確認→定訂後開工」等文字，足證系爭專案管制表之內容，確有經雙方溝通，被上訴人才會作此修改。從而，系爭管制表所訂最終期限為101年5月31日，兩造對此並無再另外以手寫修改，足認兩造意思表示合致，應無疑問。
⒊被上訴人於101年3月底提出系爭管制表後，仍一再遲延，
遲至101年12月20日才掛號送件並遭建築師公會退件，後於102年5月17日經陳○浴建築師退回予被上訴人：
⑴被上訴人提出系爭管制表前，即時常謊稱與建築師討論
，作為延遲之理由，以取信於上訴人，有被上訴人101年3月20日電子郵件內容：「因為彰化政府那邊有提出一些問題，所以花了些時間跟建築師檢討相關問題」可證。其後，自101年3月至5月，兩造絲毫未見對該履約期限有任何再協議或展延合意，此可從被上訴人回應上訴人101年5月1日電子郵件追問：「進度是否正常」時，回應「時間的流程目前是不會造成延後的」等語為證（上證5）。實際上當時被上訴人並無找建築師參與設計，也未開始送件審核，足認被上訴人一再以矇騙手法，以取得上訴人之信賴。
⑵再就101年6月起至12月間之電子郵件內容可知，上訴人
只是被動回應被上訴人之各郵件訊息，且回應內容亦只限與系爭建照核發相關（101年9月26日主旨：鑑界資料）或要求回應拆除廠商問題（101年9月28日電子郵件），可見上訴人只是在等待建照核發，絲毫未見有延展之意。況依被上訴人所提專案管制表，請照期限為101年5月31日，且有載明7月底會進行「室內施工圖」、8月會進行「選營造廠、開工」等事項（上證4），而當時被上訴人尚未進行送件程序，卻未據實告知上訴人，致使上訴人受欺瞞，仍在等待建照核發，故僅能就表定事項先與被上訴人被動回應討論。
⑶另從陳○浴建築師證詞可知，在辦理申請建照跑照流程
前，確實不認識被上訴人，且被上訴人透過介紹人（即一般坊間代辦跑照人員），辦理事項僅係單純申請建照，設計圖僅是被上訴人單方面繪製，實際上並無建築師設計或參與設計，而與契約本旨未合。
⑷因被上訴人並無揭露上開完整資訊予上訴人，而僅係一
再以矇騙手法取信予上訴人，如何僅以101年6月起至12月間之電子郵件即能認定上訴人有同意延展？蓋被上訴人若據實告知上開完整資訊予上訴人，上訴人定不同意其延展並會要求解除契約，故被上訴人才一再以矇騙手法欺瞞爭取時間補正；但終因被上訴人專業不足，犯下面積計算此種最基本不該犯之錯誤，且自認無法在重審期限內補正，才會任由陳○浴建築師多次催件不理，並遭陳○浴建築師於102年5月17日退回及退費予被上訴人。被上訴人不僅在上開掛號送件迄至遭陳○浴建築師退費及其後期間均毫無作為，且未曾告知上訴人上開遭退件或建築師要求重新修正等重要事項，甚在領取建築師退費後，仍巧立名目，欲向上訴人詐領建照跑照費用。
⑸原審未考慮被上訴人自101年3月間提出系爭管制表後，
開始謊編送審情節、謊稱進度不會延後，在無建築師執照情況下獨攬系爭建築設計、謊稱建築師參與、不僅從未告知上訴人退件事實，更詐稱建案已送進縣府待查，即將取得建拆照等影響合約履行的重要事項，卻將兩造間有關沙發、電視、床墊、頂樓盆栽擺設等，完全與被上訴人需於101年5月31日取得建照無涉之一般性討論，作兩造有互為協議、討論而展延變更覆約期限之推論，實有所誤會。
⒋從而，除系爭契約有約定期限外，兩造嗣亦有約定期限延
至「101年5月31日」，然被上訴人屆期仍無履行，且被上訴人一再欺瞞並擅自設計，而未實際委託建築師設計，致發生計算面積錯誤而遭退件，使本件有嚴重給付遲延、給付不能之情形，此顯然可歸責於被上訴人。原審判決認定系爭契約無特定期限，顯與事實不符。
㈢被上訴人之履約義務除了室內設計、建築設計工作外，並包
含以上揭設計圖資使上訴人取得系爭房屋合法建照之義務；而支付建築師相關費用並非上訴人之協力義務，故本件確實是因可歸責被上訴人之事由，致給付嚴重遲延。是以，本件應有民法第502條第2項規定之適用，上訴人自得解除契約，並得請求賠償損害，且可再依民法第259條規定請求回復原狀。又建物之建造及成本估算，本即仰賴設計圖之完備及建照之核發，故就系爭契約之履約完成期限確有其利益存在。原審未詳加探究系爭契約之完成期限，對後續建物之施作及成本漲幅而言，有特別重要之期限利益，而驟認系爭契約無任何期限利益，直接否定上訴人解除契約之權利，並非妥適。準此，上訴人爰於本件先位主張以被上訴人給付遲延為由解除契約，並請求損害賠償及回復原狀，茲就請求金額詳列如下：
⒈依民法第502條第2項、第259條規定，上訴人得請求被上訴人返還已支付之價金22萬元。
⒉依民法第502條第2項、第497條、第184條第2項規定擇一
，請求被上訴人給付45萬元：按被上訴人逾期遲未完成契約義務（建築設計委外、執行室內設計），且仍不更正建築設計圖說，致使設計作業重回原點，上訴人只好於103年5月20日委由台北工事設計有限公司（下稱台北工事公司）重新設計系爭房屋全套之平面、立面及施工圖部分，而受有額外支出45萬元費用（上證7）之損失，則依民法第502條第2項、第184條第2項規定，被上訴人自應負損害賠償之責。又民法第497條第2項規定並無要求須具體指出承攬人之工作有何瑕疵，上訴人既已於原審102年11月7日準備書㈡狀催告被上訴人應於5日內確實履行系爭契約之所有義務，顯已符合該條文請求承攬人改善其工作或依約履行之要求。是上訴人另委由台北工事公司重新設計之花費，依民法第497條第2項規定，被上訴人亦應負給付之責。
⒊又依民法第502條第2項、第184條第2項規定，上訴人亦得
請求被上訴人賠償因給付遲延所生之損害860,320元：⑴上訴人本欲待設計完成即系爭契約封面期限99年1月，馬上開工建築，估計最遲於一年後即100年1月即可入住，詎因被上訴人給付遲延，使上訴人至今仍要租屋居住，就此租金之損失，被上訴人自應負賠償責任。而上訴人每月給付租金為25,000元，計算期間為100年1月至上訴人於102年7月30日起訴止（共31個月），總計租金為775,000元，此有建物所有權狀、出租人出具之切結書為證。⑵本件既為上訴人自地自建工程，建築單價自然較一般集合住宅為高，參酌行政院主計總處關於營造工程物價指數，比較101年7月與102年7月物價指數可知，漲幅為1.17%，比較101年7月與103年5月物價指數，漲幅為9.01%。據此，以101年7月關於系爭房屋報價每坪價格105,000元計算，102年7月物價指數調漲換算後每坪價差為1,299元，103年5月物價指數調漲換算後每坪差價為9,641元，則至上訴人另委託台北工事公司重新設計時，每坪建築成本已多9,461元，以系爭契約120坪計算，上訴人受有1,135,320元損害。從而，爰依民法第502條第2項規定請求被上訴人賠償因給付遲延所生之損害，且願折衷此部分主張，僅請求860,320元；並請審酌被上訴人自訂約起至上訴人起訴，拖延時間多達5年之久，嚴重延遲給付，造成上訴人因物價漲幅致成本上漲之損害，故以103年5月之物價指數計算屬當下最能彌補上訴人損害之方式。
⒋綜上，上訴人請求被上訴人給付之金額共1,530,320元。
㈣若認上訴人上開先位主張無理由，本件因可歸責於被上訴人
之事由致給付嚴重遲延，上訴人備位主張終止契約，並請求返還支付之價金及損害賠償：
⒈因系爭契約有特別約定須由建築師提供設計圖，且設計總
價包含建築師之設計費用，然被上訴人在未實際委託建築師設計之情形下擅自設計建築物並發生計算面積錯誤，此種連基本建築法規都未能符合之荒謬瑕疵而遭退件，不僅退件後未知會上訴人，迄起訴日止亦未修正任一錯誤並補件，至今仍未完成工作，上訴人自得依照民法第511條終止系爭契約，請求損害賠償。況被上訴人此等行為不僅悖離兩造締約本旨且可歸責，而有嚴重給付遲延、給付不能之情形，縱依照民法第263條準用第260條規定，被上訴人亦應負損害賠償責任。
⒉而上訴人已支付22萬元予被上訴人而受有損害，爰依民法
第511條規定終止系爭契約，並依民法第511條、第263條準用第260條、民法第184條第2項規定，擇一請求被上訴人賠償已支付之設計費用22萬元。
⒊又被上訴人逾期遲未完成履行契約義務，上訴人只得另委
由台北工事公司重新設計，而受有額外支出費用之損失，已如上述。則上訴人終止系爭契約後，自得依民法第511條、第263條準用第260條、第184條第2項、第497條規定，擇一請求被上訴人給付45萬元。
⒋雖上訴人備位係主張依民法第511條規定終止系爭契約，
然被上訴人自訂約起至上訴人起訴，拖延時間多達3年之久，使上訴人需另外租賃房屋，額外支付租金而受有損失，且造成上訴人延後蓋建物，因物價漲幅而導致成本上漲之損害，被上訴人自應負損害賠償責任。是上訴人併依民法第511條、第263條準用第260條、第184條第2項規定擇一請求並折衷僅主張被上訴人應賠償860,320元。
⒌是上訴人請求被上訴人應給付之金額共1,530,320元。
㈤綜上所述，爰於原審聲明：
⒈先位聲明：被上訴人應給付上訴人62萬元，及其中12萬元
自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中40萬元自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：被上訴人應給付上訴人1,540,320元，及其中
12萬自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中1,320,320元自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依系爭契約第4條、第7條約定，建照、拆照程序並非被上訴
人本件應履行之契約義務；縱被上訴人負有以其設計圖資使上訴人取得系爭房屋合法建照義務，上訴人仍有給付建築師相關費用之協力義務，方足以完成請照、跑照程序。而被上訴人就系爭契約業已配合上訴人多次要求變更設計，共計繪製平面設計圖、立面圖、施工圖不下數百張，且均已交付上訴人收執。又被上訴人否認兩造就本件有約定履約期限，亦否認兩造嗣後已意思表示合致並補充為定有履約期限，被上訴人並無給付遲延之情事。是以，上訴人主張系爭契約之履約期限為西元2010年1月，被上訴人逾越履約期限致無法完成工作云云，並於先位主張依民法第502條第2項規定解除契約，並請求損害賠償、回復原狀，即無足採。
㈡又上訴人於備位主張終止契約云云，被上訴人並無異議，惟
兩造已於系爭契約約定終止契約之法律效果，自有拘束兩造之效力。而上訴人已於100年11月11日簽核確認收到被上訴人繪製交付之平面設計圖定稿，且依該平面設計定稿發展立面及請照相關流程。是依系爭契約第8條約定，上訴人如欲終止系爭契約，自應支付被上訴人總設計費60%。茲因設計總價為35萬元，則於此階段終止契約，上訴人須給付被上訴人21萬元。至上訴人於備位主張依民法第511條、第263條準用第260條、第184條第2項、第497條等規定，擇一請求被上訴人返還已支付之設計費用、由台北工事公司繼續工作增加之費用、租金損失及損害賠償，並無所憑等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,530,320元，及其中12萬元自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中40萬元自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起，其中910,320元自被上訴人收受上訴人104年6月26日變更上訴聲明暨準備書狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【至原審判決被上訴人敗訴部分，並未據其聲明不服，不在本院審理範圍。】
肆、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠兩造於98年11月24日簽立系爭契約，約定設計總價35萬元（
設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請照跑照費用），系爭契約付款辦法約定：「付款辦法：㈠本契約訂立之日，甲方需即時給付設計費用予乙方計新臺幣壹拾貳萬元整。㈡乙方提出完成設計立面圖說予甲方時，甲方需當日給付設計費用予乙方，計新臺幣壹拾萬元整。㈢乙方提出完成施工圖說予甲方時，甲方需當日給付設計費用予乙方，計新臺幣玖萬伍仟元。（保留10%設計費至完工後收取）」。上訴人已交付被上訴人設計費用共計22萬元。
㈡兩造有原證4、9、10、13、17、18及被證2、4、6之電子郵件內容往來。
㈢上訴人分別於100年4月18日及101年3月19日寄發電子郵件與被上訴人後，被上訴人分別提出原證3之二紙專案管制表。
㈣兩造有原證5、6及被證5之存證信函內容往來。
㈤上訴人於100年11月11日簽核確認已收到被上訴人繪製交付
之平面設計圖定稿（下稱「系爭平面設計圖」），且依該平面設計定稿發展立面及請照相關流程。
㈥被上訴人代上訴人委任陳○浴建築師，委任契約由被上訴人
與建築師訂立，委任建築師之費用55,000元，上訴人尚未給付。
㈦系爭契約第8條約定：甲方如有特殊情況，必須終止設計之
進行，應書面通知乙方，甲方應付已著手部分之費用，設計階段及設計費用如下：⑴設計平面圖及立面圖階段：甲方需支付乙方總設計費60%。⑵繪製正式施工圖階段：甲方需支付乙方設計費90%。
二、兩造爭執之事項：㈠本件被上訴人之履約義務除了室內設計、建築設計工作外，
是否包含以其設計圖資使上訴人取得系爭建物合法建照義務？㈡系爭契約是否訂有履約期限？或是否已因兩造事後之行為而
補充為定有履約期限？如有，其履約期限為何？被上訴人是否已逾期限仍未完成系爭契約所定義務而應負遲延責任？㈢系爭契約若未定有履約期限，系爭契約是否有上訴人所稱嚴
重遲延情事？是否可歸責於被上訴人？如有，被上訴人是否因上訴人催告其履行仍未履行而應負遲延責任？㈣上訴人先位聲明以被上訴人給付遲延為由解除契約，請求回
復原狀及損害賠償，是否有理由？㈤系爭契約是否業經兩造合意終止或由上訴人任意終止、或由
被上訴人依民法第507條規定解除契約？如有，其終止或解除時間？㈥上訴人備位聲明主張終止契約，並依民法第179條、第497條
、第229條、第231條、第260條請求被上訴人返還已支付之設計費用、由台北工事公司繼續工作增加之費用及損害賠償，是否有理由？
伍、本院得心證之理由
一、本件被上訴人之履約義務除了室內設計、建築設計工作外，是否包含以其設計圖資使上訴人取得系爭建物合法建照？㈠系爭契約首段及第4條設計之內容第1款分別以明文約定：「
茲因甲方（即上訴人，下同）委託乙方（即被上訴人，下同）辦理建築及室內設計彰化鹿港陳寓，……」、「⒈建築與室內設計所需之天花板、牆面、地面、櫥櫃、傢俱等其配置方式、材料及施工方法，應予以圖面指定」等語（見原審卷㈠第11頁反面），依其契約文字之文義解釋，可見本件承攬契約所約定之設計內容，應包含建築設計及室內設計兩大部分，即被上訴人應完成之工作內容，除室內設計圖面之設計、製作外，亦包含建築設計圖面之設計、製作。此由兩造於履約過程中之電子郵件往來內容包含討論建築設計事項（見原審卷㈠第66至71頁，即原審被證2之電子郵件），以及被上訴人於102年5月3日12：41AM所發電子郵件內容記載：「……⒉請照跑照及簽證部分：設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請照跑照費用，經由雙方協商後『本公司同意協助負擔建築請照圖面之製作』，並於您的授權後進行……」等語（見原審卷㈠第18頁，即原審原證四第2頁之電子郵件），亦足證明兩造就系爭契約約定之工作內容確實包含建築設計及室內設計二部分甚明。
㈡又除建築設計及室內設計等工作外，被上訴人亦負責委任建
築師辦理圖說審核、簽證暨申辦系爭房屋之拆除、建築執照等工作，此由被上訴人於102年5月16日寄發之台中健行路郵局第267號存證信函內容記載：「緣於98年間就坐落於彰化縣○○鎮○○路○○號住宅，雙方合意簽訂『彰化鹿港陳寓』設計合約書，及『委請建築師簽證申請證照』等相關事宜……」等語（見原審卷㈠第18頁，即原審原證五），及兩造於履約過程中之電子郵件往來內容討論申辦拆除、建築執照之事項（見原審卷㈠第69至70、87頁，即原審被證2第5、6頁及原證九第1頁），暨被上訴人提出予上訴人之100年、101年project schedule專案管制表（見原審卷㈠第15頁，即原審原證三）、被上訴人於101年11月22日7：37PM所發電子郵件附件之預訂之工作程表記載：「12/14星期五（預計）建築及拆除執照完成。（建築執照限期六個月內須申報開工，如超過間，須辦展延）」（見原審卷㈠第93至94頁，即原審原證十），該等文件均明列系爭房屋之請照時程事項，皆可證被上訴人就系爭契約之履行，亦應完成委請建築師審圖簽證及請領拆除、建築執照之工作。
㈢被上訴人雖以依系爭契約第4條第1項約定：「……（建築部
分之請照及相關審核圖說由最後確定委託之建築師事務所提供）」及第5條約定：「……（設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請跑照費用）」為據，辯稱系爭契約並未約定被上訴人有完成系爭建物之請照、建照之申請程序云云。惟查：本件被上訴人就系爭房屋之圖說審核及申請建築執照事宜係以自己之名義委任陳○浴建築師辦理，此為兩造均不爭執，並據證人陳○浴建築師於原審結證在卷。證人陳○浴建築師於原審證稱：本件係被上訴人透過朋友委託伊辦理建築師簽證；申請建照所需之圖資是由委託人提供；伊以工程造價的百分之一點五報價給介紹人；如果包含畫設計圖，要收取工程造價百分六點五的費用，上述一點五是不包含畫設計圖，只單純申請建照完成的費用等語（見原審卷㈠第207頁反面至第208頁）。依證人陳○浴建築師所證內容，足證系爭房屋之建築設計部分，其設計圖資係由被上訴人負責並提供予證人陳○浴建築師審核，證人陳○浴建築師受被上訴人委任辦理之事項並不包含製作建築設計之圖資，此核與前述本院認定被上訴人依系爭契約應完成之工作內容包含建築設計之情相符。準此，系爭契約第4條有關「（建築部分之請照及相關審核圖說由最後確定委託之建築師事務所提供）」之約定，應解為被上訴人完成之建築設計圖資，最終應經委請之建築師審核後簽證提出；至系爭契約第5條有關「（設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請跑照費用）」等語，僅係就委請建築師辦理簽證、審核圖說及申請建築執照之相關規費應如何負擔所為之約定，即兩造約定上述費用不包含在系爭契約約定之承攬報酬內，此與被上訴人依約是否應負擔完成建築設計圖資、委請建築師審圖簽證及申辦拆除、建築執照等工作內容並無扞格，是故，被上訴人此部分所辯，難以遽採。
㈣被上訴人就系爭契約之履行既應負責完成建築設計及提出建
築設計圖資委請建築師審核簽證並申辦拆除、建築執照等工作，自應負有使其製作完成之建築設計圖資可據以申請辦理，使系爭建物取得合法建築執照之義務，否則，被上訴人如何完成其承攬之工作。準此，上訴人主張被上訴人之履約義務除了室內設計、建築設計工作，亦包含以其設計圖資使上訴人取得系爭建物合法建照乙節，應足採信。
二、系爭契約是否訂有履約期限？或是否已因兩造事後之行為而補充為定有履約期限？如有，其履約期限為何？被上訴人是否已逾期限仍未完成系爭契約所定義務而應負遲延責任？㈠系爭契約之履行期限，依系爭契約第3條設計時間所示，就
系爭契約設計時間之起、迄日期，工作天日數等事項，均為空白未予補充填載，此有上訴人提出之系爭契約影本在卷可憑。雖系爭契約封面載有：「DESIGN PERIOD 2009.10-2010.1」等語（見原審卷㈠第11頁），惟系爭契約係由被上訴人事先印製提供，已據被上訴人於原審當庭陳明在卷，亦為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第87頁反面），則該封面印製之「DESIGN PERIOD 2009.10-2010.1」顯係被上訴人事前預立而製作，該預立之設計期間為民國98年10月至99年1月。然查：系爭契約係由兩造於98年11月24日始為簽訂，該預立之設計期間已與系爭契約之簽訂時程不合，則該預立之設計期間，已難據為系爭契約有關履行期限之約定內容。又兩造實際簽署系爭契約時，於系爭契約第3條關於設計時間之約定，並無具體載明其履約之起、迄日期及工作天日數，準此，自應認為兩造於訂約之初，並未約定系爭契約之履行期間，即系爭契約於訂約時應屬給付無確定期限之不定期契約。
㈡系爭契約經雙方意思表示合致而成立，本無確定之給付期限
，惟於契約訂立後仍得再經雙方以意思表示合致而變更系爭契約有關給付期限之約定，可由無確定期限變更為有確定期限，亦得經由雙方意思表示合致展延其約定之給付期限，或再變更為無確定之給付期限，此在私法契約自治之原則下均無不可。經查：
⒈被上訴人前曾於100年4月18日1：00PM以電子郵件向上訴
人報告興建規劃目前進度；上訴人於同日1：49PM以電子郵件回覆：「所以2月以來的進度是零？我以為已進入請照程序！」；被上訴人再於翌日（即100年4月19日）6：
50PM以電子郵件回覆解釋工作進度並表示：「……我這週將我預計的時間表先提出給你……」（見原審卷㈠第129至131頁，即原審原證17）；被上訴人嗣即向上訴人提出100年之專案管制表記載：「100年12月1日至24日立面完成、101年2月1日至29日請照室內設計、101年3月1日至31日選營造廠室內設計、101年4月1日至30日開工-避開梅雨季」（見原審卷㈠第15頁，即原審原證三第1頁）。⒉上訴人復於101年3月19日上午01：53以電子郵件向被上訴
人詢問：「陳先生：整個建案的進度似乎和年前你給的時程表有相當程度的落差。這樣讓我不免擔心建案開始後，是否也會有許多的拖延？」；再於同年月21日10：15PM寄發電子郵件予被上訴人以：「……我想是否我們需要一個新的project schedule，並且確定它的準確性？」；被上訴人則以同日11：18 PM電子郵件回覆：「陳先生：是的，我知道了，我會儘快補上新的project schedule。我會儘快回覆的」（見原審卷㈠第87至88頁，即原審原證原證九）；被上訴人嗣即向上訴人提出101年之專案管制表記載：「101年4月16日至5月6日立面完成、101年5月14日至20日請照、101年5月21日後室內工圖、101年5月18日至6月8日選營造廠、101年6月9日以後開工─避開梅雨季」、「預計四月中開始請照、五月底前請到建照。五月中開始室內施工圖說。六月確認營造廠→定訂後開工」（見原審卷㈠第16頁，即原審原證三第2頁）。
⒊被上訴人嗣又於101年10月9日1：37PM以電子郵件檢附平
面規劃圖、天花板圖及水電圖予上訴人參考，並就申請建照事項表示：「跑照事項，需要您提供您的⒈出生年月日、⒉通訊地址」；並於101年11月22日7：37PM寄發主旨為：坐設計事務所鹿港陳寓工作時程表之電子郵件予上訴人，其內容為：「……附件為預訂之工作時程表，請您詳閱並確認。……」，而其附件工作時程表之內容為：「11/29星期四⒈一樓至四樓室內sketch up簡易透視與設計建模（討論）。⒉透視圖討論……。12/14星期五（預計）建築及拆除執照完成。（建築執照限期六個月內須申報開工，如超過時間，須辦展延）。後續完成事項：⒈確認廠商、⒉執行拆除工作、⒊申報開工。備註：⒈距離建築及拆除執照完成時間，尚有15天工作天（約三週）。預計完成日期為12月14日星期五。⒉請於11/29星期四開會前，以email方式回覆：a.廚房使用需求及電器、b.較為理想的衛浴品牌（歐系或日系）業主確認欄＿＿＿＿＿101年11月22日」（見原審卷㈠第92至94頁，即原審原證十第2-4頁）。
⒋上訴人復於102年1月31日下午10：56發送以主題：頂樓風
景之電子郵件向被上訴人詢問：「如下圖，是否可規劃至目前的建案中？（附網址）」；被上訴人則於同年2月1日
12：01PM回覆：「……這會影響到覆土深度以及後續維護的問題，以及外牆高度的調整，但依照我們目前建照的申請我們是無法在一次改變外牆高度。所以這部份要比較注意到！」（見原審卷㈠第181至182頁，即原審被證6）。
⒌由以上兩造就系爭契約履行過程中之電子郵件往返內容所
示，被上訴人雖曾三度提出專案管制表或工作時程表予上訴人，惟於各次管制表、時程表提出後，兩造均再次就履約時程及設計內容更為變更、討論、協議，尚無從遽認兩造於簽訂系爭契約後，業以意思表示合致確認系爭契約之最終履約期限，變更原無確定期限之約定為有確定期限之約定。縱認被上訴人各次提出之專案管制表或工作時程表，曾經兩造以合意定為系爭契約之履約期限，然各該次之履約期限，嗣後亦均再經兩造變更或展延。
㈢上訴人雖主張系爭契約經兩造以合意補充其最後履約期限為
101年5月31日前等語，然為被上訴人所否認。且依前述兩造互以電子郵件往來之過程以觀，被上訴人雖曾提出前述專案管制表記載：101年5月底前請到建照（見原審卷㈠第16頁，即原審原證三第2頁），惟該專案管制表所定時程，事後亦再經兩造互為協議、討論而展延變更。準此，上訴人主張系爭契約之最後履約期限為101年5月31日，被上訴人逾期未完成工作，已陷於給付遲延云云，尚無可採。
㈣上訴人復主張：從陳○浴建築師證詞可知，在辦理申請建照
跑照流程前，確實不認識被上訴人，且被上訴人透過介紹，辦理事項僅係單純申請建照，設計圖僅是被上訴人單方面繪製，實際上並無建築師設計或參與設計，而與契約本旨未合；因被上訴人並無揭露上開完整資訊予上訴人，而僅係一再以矇騙手法取信予上訴人，如何僅以101年6月起至12月間之電子郵件即能認定上訴人有同意延展等語。經查，兩造確於系爭契約第4條第1項約定：「……（建築部分之請照及相關審核圖說由最後確定委託之建築師事務所提供）」等語，惟參諸兩造往來之電子郵件，可見被上訴人未曾向上訴人謊稱其所提出之建築設計圖係由陳○浴建築師提供，即難遽認被上訴人有何矇騙上訴人之情事。何況，上訴人係委請被上訴人申請建照及擬訂設計平面圖等事項；而衡諸情理，系爭房屋之建築設計自有考量室內設計之必要，故在取得建照以前，兩造應仍有討論設計平面圖之必要。則上訴人此部分，亦難遽採。
㈤系爭契約原屬給付無確定期限之約定，上訴人既主張經兩造
嗣後以合意補充其最後履約期限，自應由上訴人就其主張此項有利於己之事實負舉證之責任，上訴人主張最後履約期限為101年5月31日，尚不可採，已如前述，上訴人復未能更舉證證明兩造最終以意思表示合致補充之系爭契約履約期限為何日？準此，系爭契約仍應認為屬給付無確定期限之不定期契約。
三、系爭契約若未定有履約期限，系爭契約是否有上訴人所稱嚴重遲延情事？是否可歸責於被上訴人？如有，被上訴人是否因上訴人催告其履行仍未履行而應負遲延責任？㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第2項前段、第3項定有明文。此所謂催告為請求給付之意思通知，得以言詞或書面為之（最高法院89年度台上字第1482號判決意旨參照）。又因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第230條亦有明定。
但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張其業於100年4月18日、101年3月19日以電子郵件
催告被上訴人履行，被上訴人仍未履行而應負遲延責任。惟查：上訴人所發送上述二則電子郵件，其內容分別為：「所以2月以來的進度是零，我以為已進入請照程序！」、「陳先生：整個建案的進度似乎和年前你給的時程表有相當程度的落差。這樣讓我不免擔心建案開始後，是否也會有許多的拖延？」等語（見原審卷㈠第130、132頁），核其內容僅在表達對被上訴人工作進度落後之意見及擔憂，並無隻字片語提及催告被上訴人完成工作及應於如何之期限內完成之意思，是上開二則電子郵件尚難認為係上訴人對被上訴人所為催告之意思通知。
㈢上訴人提起本件訴訟後，於102年11月7日以民事準備㈡狀催
告被上訴人於送達翌日起5日內，確實履行系爭契約之所有契約義務（見原審卷㈠第148頁第參大點所載），該書狀繕本已於同年月11日送達被上訴人，此有上訴人提出之郵件回執影本在卷可參（見原審卷㈠第216頁，即原審原證21）。
本院參酌被上訴人於兩造訂約前預立之設計期間僅為3個月，此期間雖非兩造約定之履約期限，然仍可作為本件建築及室內設計工作完成時間之評估參考。衡以兩造於98年11月24日簽訂系契約後，迄至上訴人於102年11月11日以上開民事準備㈡狀催告被上訴人履行契約，已時隔近4年，衡情自屬工作已可完成，而上訴人得請求被上訴人給付，則經上訴人以上開民事準備㈡狀限期催告被上訴人履約後，被上訴人仍未完成工作，自催告期限屆滿時即自102年11月18日起，被上訴人應負給付遲延責任。
㈣被上訴人雖辯稱本件係因上訴人多次要求修改設計及未給付
建築師相關費用，導致請照程序無法進行，係上訴人未盡其協力義務，非屬可歸責於被上訴人之事由等語。經查：上訴人對其尚未給付建築師相關費用乙事固無爭執，然系爭房屋請領建築執照之程序，係由被上訴人提供圖資並以其名義委請陳○浴建築師辦理，經陳○浴建築師於101年12月20日以被上訴人提供之圖資至建築師公會辦理掛號，因店舖要有無障礙通路及面積計算有誤（樓地板面積、建蔽率、容積率不符）等原因，初審即未獲通過，陳○浴建築師因而透過介紹人將案件交還被上訴人及通知被上訴人修正2、3次，惟被上訴人一直未修正，也沒有再交付圖資，故陳○浴建築師於102年5月17日至建築師公會辦理退費而予退件，此有上訴人提出之陳○浴建築師事務所退件單據可憑（見原審卷㈠第128頁，見原審原證16），並經證人陳○浴建築師於原審證述在卷（見原審卷㈠第207頁反面至第208頁反面）。則本件系爭房屋無法順利申領建築執照之原因，實係緣於被上訴人提供予建築師申辦建築執照之圖資內容錯誤且未予修正重新送件所致，並非因上訴人拖欠建築師相關費用致無法委請建築師辦理，亦與被上訴人所辯上訴人一再要求修改設計內容無關。而提供正確圖資使系爭房屋取得合法建築執照，為被上訴人就系爭契約應履行之債務內容，則被上訴人提供予建築師申辦建築執照之圖資內容發生錯誤，且未依建築師指示修正等，自應認為係可歸責於被上訴人之事由，被上訴人復未能舉證證明系爭房屋無法順利取得建築執照，係因其他何項不可歸責於被上訴人之事由所致，其所辯自無可採。
四、上訴人先位主張被上訴人給付遲延，並據以解除契約，請求回復原狀及損害賠償，是否有理由？㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。民法第502條、第503條分別定有明文。上開第503條所定期前遲延之解除契約，必須於有民法第502條第2項之情形時，始得適用，此觀其立法理由即明。
又承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用；民法第502第1項有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契約解除之特別規定。是承攬之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254條規定之餘地（最高法院89年度台上字第2506號、87年度台上字第1779號裁判意旨參照）。準此，承攬契約，除該契約係以工作於特定期限完成或交付作為契約之要素者外，定作人不得以承攬人給付遲延之事由，主張依民法第254條之規定解除承攬契約。
㈡本件兩造所訂系爭契約，係由被上訴人為上訴人完成系爭房
屋之建築、室內設計及以其圖資為上訴人請領建築執照工作，其性質為承攬契約，此為兩造所不爭執。而系爭契約未見以工作於特定期限內完成或交付作為契約要素之明文約定，且該工作之性質於客觀上亦非屬期限利益行為。揆諸前揭說明，並不符合民法第502條、第503條規定之要件，則上訴人先位主張以被上訴人給付遲延為由據以解除契約，並請求解除契約後之回復原狀、損害賠償，均屬無據。
五、系爭契約是否業經兩造合意終止或由上訴人任意終止、或由被上訴人依民法第507條規定解除契約？如有，其終止或解除時間？㈠被上訴人抗辯系爭契約業經兩造於102年5月3日合意終止，
惟為上訴人所否認。依兩造間就解除或終止系爭契約之電子郵件往返內容所示：被上訴人於102年4月25日7:18PM寄送主旨為「設計合約終止相關事宜」之電子郵件予上訴人，其內容略為：「以目前狀態終止合約的清算方式及資料交按內容如下……」；上訴人則於同年月26日7:38PM以電子郵件回覆：「……我不得不考慮是否需透過其他的途徑，才能讓我們開始討論解約事宜？」。被上訴人復於102年5月3日12:41AM傳送主旨為「設計合約終止事宜」之電子郵件予上訴人，其內容略為：「……關於解約事宜⒈設計合約部分……總金額之60%應該為新台幣貳拾壹萬元整，因而退費金額為新台幣壹萬元整。⒉請照跑照及簽證部分……設計費用不包含建築師簽證部分費用及任何請照跑照費用經由雙方協商後本公司同意協助負擔建築請照圖面之製作，並於您的授權後進行，在您完全尚未付款的情況下本公司為請照進度執行順利代墊費用執行，僅能提供建築請照圖說部分資料，其他水電及結構之相關資料由於是交由專業技師執行工作，必須在您同意付款後才能交付資料本公司從2009年開始進行本案，已為期4年之久，以工作成本來評估已不復攤提，因此若需執行解約，本公司將按照以上履行合約精神進行退款及資料交付」；上訴人分別於同日2:29AM及2:06PM以電子回郵回覆被上訴人略以：「陳先生：煩請將款項10000元匯入以下帳戶：
……」、「……本人對貴事務所後續工務督導及設計執行能力產生疑慮，並據此提出解約要求。本人非基於任何特殊情況（合約第八條）提出解約要求；解約一事，純為貴事務所不明原因之延宕所致。……本人亦將針對貴事務所因設計案延宕4年，導致本人所付出的精神耗損、溝通成本及因物價波動超支的建築費用，追溯貴事務負責人在法律上的相關責任。……」等語（見原審卷㈠第102至103頁即原審原證14、15及上訴人提出之電子郵件往來紀錄第13至16頁）。其中上訴人於102年5月3日2:29AM傳送之電子郵件雖記載請被上訴人匯款1萬元，惟該電子郵件並未明白表示同意依被上訴人電子郵件所載依系爭契約第8條約定終止系爭契約，且該電子郵件對於被上訴人於同日12:41AM傳送之電子郵件中所提及解約事宜⒉請照跑照部分內容，完全無任何回覆，則上訴人以電子郵件請被上訴人匯款1萬元之回覆是否即為與被上訴人合意終止系爭契約之意思，並非無疑。況上訴人於同日復以2:06PM之電子郵件明確回覆被上訴人其非係依系爭契約第8條之約定而終止契約，且於本件訴訟中一再否認於102年5月3日與被上訴人合意終止系爭契約，並主張因被上訴人給付遲延而解除契約之意旨。綜上，自難認兩造已於102年5月3日因兩造意思表示合致而終止系爭契約。
㈡被上訴人復辯稱因上訴人未給付建築師相關費用，致系爭房
屋之請照程序無法繼續進行，上訴人已違反系爭契約之協力義務，被上訴人於102年5月16日以存證信函催告上訴人限期給付，然上訴人仍拒絕給付，被上訴人因而於102年10月8日以台中水湳郵局第000583號存證信函，依民法第507條第2項之規定，向上訴人為解除系爭契約之意思等語。而按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」。本件系爭房屋之請照程序無法進行，係因被上訴人提供予建築師請照之圖資有誤，復未依建築師請求修正重新送件，已如前述，縱認上訴人尚未給付建築師相關費用，確有未盡其協力義務之情事，惟依被上訴人於102年5月16日所寄發予上訴人之台中健行路郵局第267號存證信函，其內容略為：「……⑶建築師相關費用，雙方有口頭協議，臺端負擔新臺幣55000元，然而卻一直未能支付，本公司擔心會影響進度，故而先行墊付委請建築師事務所依規定送件申請。從而，本公司均依約進行，並無任何遲延或故意推諉之情事，請款進度亦無超前請領，希請瞭解上情為要，特予說明如上」等語（見原審卷㈠第19至20頁即原審原證五）。而依被上訴人所寄發上開存證信函之意旨僅在向上訴人解釋表明其代墊付建築師費用及否認有遲延情事，並無任何關於限期催告上訴人給付建築師相關費用之文字，上開存證信函自不能認為係被上訴人依民法第507條第1項對上訴人所為之催告，則被上訴人嗣後再於102年10月8日以台中水湳郵局第000583號存證信函，依民法第507條第2項之規定，向上訴人為解除系爭契約之意思表示，顯與上開法條之規定不合，並非適法，其解除契約之意思表示無從發生效力。
㈢復按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條
前段定有明文有。本件系爭契約之工作尚未完成，為兩造所不爭執，系爭契約復未經兩造合意終止或經被上訴人依民法第507條第2項規定解除契約，亦如前述，則上訴人於103年4月29日以變更訴之聲明狀，依民法第511條前段規定對被上訴人為終止系爭契約之意思表示（見原審卷㈠第304頁），被上訴人嗣於同年5月2日收受送達（見原審卷㈠第309頁，即被上訴人所提民事答辯八狀第一大點所載），堪認兩造間所訂系爭契約，已於103年5月2日因上訴人依民法第511條前段規定終止契約。
六、上訴人備位主張終止契約，並依民法第511條、第263條準用第260條、第184條第2項、第497條等規定，擇一請求被上訴人返還已支付之設計費用、由台北工事公司繼續工作增加之費用、租金損失及損害賠償，是否有理由？㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。是以，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利（最高法院69年度台上字第2229號裁判意旨參照）。再依民法第263條準用第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。然按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例意旨參照）。準此，上訴人固於104年6月26日提出民事變更聲明暨準備書狀，追加民法第263條準用第260條規定為其備位主張之請求權基礎之一；惟依前揭說明，民法第263條準用第260條規定並無從據為請求權基礎之一，上訴人仍應表明其備位主張之各項請求究係依何債務不履行所生之損害賠償請求權。嗣經本院於104年8月13日通知上訴人補正，上訴人乃於104年9月8日提出民事辯論意旨書㈡狀陳明其備位主張之各項請求亦均併依據民法第511條規定為請求。而承前所述，系爭契約業經上訴人依民法第511條前段規定為終止，該終止之意思表示並已於103年5月2日到達被上訴人而生效，此不僅使系爭契約自103年5月2日起向後失其效力，並使承攬人即被上訴人取得向定作人即上訴人請求損害賠償之權利。是以，上訴人於備位主張併依民法第511條、第263條準用第260條等規定為各項請求，顯然無據。
㈡又按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任
。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項亦定有明文。本件上訴人於於備位主張併依民法第184條第2項規定為各項請求，並主張：被上訴人擅自繪製設計圖，不斷於回覆上訴人進度之電子郵件中，以與建築師討論之詐術（實際上當時陳○浴建築師並不認識被上訴人，也無參與設計，有證人陳○浴於原審證詞可證，是系爭房屋送審圖資全為被上訴人違法製作而成），致上訴人作出錯誤判斷，誤以為系爭房屋係由委任之建築師設計，而未提早於合約期間解約，造成如今各項損失（包含委由台北工事公司重新設計費用、上訴人租屋及成本漲幅），參照最高法院99年度台上字第2240號、95年度台上字第395號、92年度台上字第2406號判決意旨，足認被上訴人違反建築法第13條第1項前段規定，而有過失，亦應依民法第184條第2項負損害賠償責任等語。惟所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言。而建築法第13條第1項前段及第85條固各規定：「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限」、「違反第13條或第14條之規定，擅自承攬建築物之設計、監造或承造業務者，勒令其停止業務，並處以六千元以上三萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金」，此等規定係在限制僅建築師得以承攬建築物設計、監造及承造等業務，純係基於對建築物設計、監造及承造業者行政上管理之考慮，而非著眼於委託客戶之保障，尚難指為民法第184條第2項所謂保護他人之法律。是以，縱使被上訴人並非建築師，其擅自向上訴人承攬系爭房屋之建築設計，充其量僅得依前開規定對被上訴人施以處罰，尚難謂為違反保護他人之法律，上訴人尚不得依民法第184條第2項之規定，主張推定被上訴人為有過失。準此，上訴人於備位主張併依民法第184條第2項規定為各項請求，亦屬無據。
㈢上訴人依民法第511條、第263條準用第260條、民法第184條
第2項規定，擇一請求被上訴人賠償已支付之設計費用22萬元部分：
⒈上訴人請求被上訴人賠償其已給付之設計費用，兩造就此爭執甚烈。經查：
⑴上訴人於100年11月11日簽核確認收到被上訴人繪製交
付之平面設計圖定稿，且由被上訴人依該平面設計定稿發展立面及請照相關流程乙節，有被上訴人提出之平面設計圖定稿附卷為證（見原審卷㈠第182頁即原審被證7），復為上訴人所不爭執，則上訴人主張被上訴人完成之工作總額為0元，顯與事實不符。又被上訴人就系爭契約之履行，已完成至交付面積計算式、位置圖、配置圖、都市計畫圖、地籍圖、平面圖、立面圖、剖面圖、結構平面圖、結構配筋圖等圖資予陳○浴建築師審核、作為申請建築執照之用等情，已據證人陳○浴建築師證述在卷（見原審卷㈠第208頁），足見被上訴人就系爭契約之履行，已完成設計平面圖及立面圖之階段。被上訴人雖辯稱已完成至繪製正式施工圖階段，惟參諸被上訴人提出之專案管制表記載室內施工圖說係在請到建照後開始進行，而系爭房屋申請建築執照後，業遭退件而未取得合法建築執照，如前所述，是依此情況判斷，被上訴人自無可能進行後續繪製正式施工圖階段，且被上訴人於102年5月3日12:41AM傳送予上訴人之電子郵件內容亦認系爭契約係履行至設計平面圖及立面圖階段，則被上訴人就系爭契約之履行，係完成至設計平面圖及立面圖之階段，洵堪認定。
⑵依系爭契約第8條約定：「甲方如有特殊情況，必須終
止設計之進行，應書面通知乙方，甲方應付已著手部分之費用，設計階段及設計費用如下：⑴設計平面圖及立面圖階段：甲方需支付乙方總設計費60%。⑵繪製正式施工圖階段：甲方需支付乙方總設計費90%」。本件上訴人於工作完成前，依民法第511條前段規定終止系爭契約，而被上訴人就系爭契約之履行已完成至設計平面圖及立面圖階段，則被上訴人完成工作之計價金額，參酌系爭契約第8條之約定，應按總設計費35萬元之60%計算，即21萬元。而上訴人已給付被上訴人設計費用22萬元，亦為兩造所不爭執，則被上訴人依據系爭契約受領之設計費用逾越其實際工作計價金額為1萬元。又原審判決被上訴人應將該溢收之設計費用1萬元返還上訴人，並未據其聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍。
⒉又依前開說明，上訴人依民法第511條、第263條準用第
260條、民法第184條第2項規定，擇一請求被上訴人賠償其餘設計費用21萬元，於法無據，難以准許。
㈣上訴人依民法第511條、第263條準用第260條、第184條第2
項、第497條規定，擇一請求被上訴人賠償額外支出之費用45萬元部分：
⒈按民法第497條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，
顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔」。所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用（最高法院88年度台上字第3222號裁判意旨參照）。
⒉上訴人主張被上訴人逾催告期限仍未履行契約義務，且不
更正平面面積錯誤，使設計作業停頓，上訴人另委由第三人台北工事公司繼續完成系爭建物平面及立面設計部分，共花費45萬元，故被上訴人應給付上訴人使第三人繼續完成工作多花費之費用45萬元云云。經查：上訴人固於102年11月7日以民事準備㈡狀限期催告被上訴人依約履行，惟其催告內容，僅以「本件確係因被告（即被上訴人，下同）之嚴重延宕，迄今未完成系爭設計合約書之履約義務……，原告（即上訴人）爰以本訴狀送達繕本送達為意思表示，催告被告應於送達翌日起5日內，確實履行系爭設計合約書之所有契約義務……」等語（見原審卷㈠第418頁，即上訴人民事準備㈡狀第3頁第叁大點），其催告之內容並無具體指明被上訴人之工作有何瑕疵而應限期改善，僅能認為上訴人係限期催告被上訴人完成工作。則上訴人依民法第497條規定得請求被上訴人負擔之費用，至多僅為被上訴人經限期催告仍未完成工作，上訴人使第三人繼續工作之費用。而被上訴人就系爭契約之履行已完成至設計平面圖及立面圖階段，被上訴人尚未完成之工作為請領建築執照及繪製正式施工圖等項，就上述被上訴人未完成之工作項目，上訴人並無給付建築師相關費用及繪製正式施工圖階段之設計費用予被上訴人，自無從依民法第479條規定，請求被上訴人負擔使第三人繼續完成工作之費用，上訴人據此請求被上訴人賠償其額外支出之費用45萬元，洵屬無據。
⒊又依前開說明，上訴人另依民法第511條、第263條準用第
260條、民法第184條第2項規定，擇一請求被上訴人賠償其額外支出之費用45萬元，亦屬無據，難以准許。
㈤上訴人依民法第511條、第263條準用第260條、第184條第2
項規定，擇一請求被上訴人賠償其因契約終止所受之損害860,320元部分：
⒈上訴人主張：伊買下系爭房屋及土地，本欲待設計完成，
即可馬上開工建築，最遲於一年後即100年1月即可入住，詎因被上訴人之給付遲延，致伊至今仍要租屋居住，以每月租金25,000元，計算期間為100年1月至伊於102年7月30日起訴止，共31個月，總計伊受有租金損失775,000元；另於101年7月至102年7月、103年5月，建築成本分別上漲
1.17%、9.01%，故亦造成伊受有建築成本增加之損失1,135,320元；就此等部分，伊願折衷僅請求被上訴人賠償860,320元等語；被上訴人則否認上訴人受有上開租金損失及建築成本上漲損失，並以上訴人就系爭房屋並未於101年7月9日、102年7月30日開工興建為辯。茲分別說明如後。
⒉有關租金損失部分，上訴人係主張系爭房屋之設計重建，
原本應於100年1月完成，但因被上訴人之給付遲延，致伊至今仍要租屋居住，以每月租金25,000元，計算期間為100年1月至伊於102年7月30日起訴止，共31個月，總計伊受有租金損失775,000元云云。據查，依上訴人所提其父親陳再謙於104年9月6日出具之房租繳納切結書影本固記載，上訴人係於100年1月1日起至102年12月31日向其父親陳再謙承租房屋，並以現金繳納每月租金25,000元（見本院卷第180頁）；惟被上訴人係自102年11月18日起，始應負給付遲延責任，前已敘明。則上訴人請求於100年1月起至102年7月30日止之租金損失，顯屬無據。
⒊有關建築成本上漲損失部分，原審依上訴人聲請囑託社團
法人彰化縣建築師公會（下稱彰化縣建築師公會）鑑定系爭房屋重建之建築成本，鑑定結果以：「㈠有關建築物重置建築成本，鑑定人依據台灣省建築師公會於中華民國97年7月公告之公灣地區住宅類建築造價參考表及行政院主計總處公告之營造工程物價指數（總指數）銜接表，查閱換算前述資料以供參考。㈡依台灣地區住宅類建築造價參考表，鑑定標的物區位屬於苗栗、新竹、雲林、彰化、南投、台中、嘉義地區內。以三層樓高之RC鋼筋混凝土建造時，其基準建築成本每坪單價為新台幣51000元整。㈢依行政院主計總處公告之營造工程物價指數（總指數）銜接表標示，97年7月、101年7月、102年7月、103年5月營造工程物價指數分別為109.6、101.1、99.91、102.38（指數基期係以民國100年營造工程物價累計平均值定為100）。經換算結果，建造成本每坪單價分別為51,000×101.1/109. 6＝47,045（元）51,000×99.91/109.6＝46,491（元）51,000×102.38/109.6＝47,640（元）。㈣綜上說明，鑑定標的物於101年7月9日、102年7月30日、103年5月建造時，其建築物之建築成本每坪單價分別為新台幣47,045元整、46,491元整、47,640元整」等語，此有彰化縣建築師公會103年8月18日彰建師鑑字第103133號函所附鑑定案說明在卷可稽（見原審卷㈡第56至57頁）。上訴人雖以上開鑑定報告將不同基期之指數直接作比較，未先將指數轉換成相同的新基期，使其基準一致，故鑑定報告之結果不可採信云云，惟上開鑑定說明㈢已指明「指數基期係以民國100年營造工程物價累計平均值定為100」，鑑定報告附件二營造工程物價指數（總指數）銜接表亦記載「基期：民國100年＝100」，即鑑定報告所憑之附件二及鑑定依據均係以民國100年為基期之營造工程物價指數（總指數）加以換算，並無將不同基期之指數直接比較之錯誤情事，上訴人所指顯有所誤認。況依前開鑑定說明附件二營造工程物價指數（總指數）銜接表所示，自101年7月起至同年10月間營造工程物價指數（總指數）呈下降情形，自101年10月至102年3月間營造工程物價指數（總指數）呈上升情形，自102年3月起至6月間營造工程物價指數（總指數）呈下降情形，自102年6月起至103年5月間營造工程物價指數（總指數）呈上升情形，可見營造工程物價指數（總指數）自101年7月起至103年5月間止，乃呈現漲跌互見之狀況。而依前述，系爭契約係於103年5月2日始經上訴人依法終止；且上訴人於原審103年12月9日審理時亦自陳系爭房屋尚未開始重建（見原審卷㈡第125至126頁），則其重建成本如何，仍未可知。雖本件自上訴人於102年11月間對被上訴人限期催告履行系爭契約，至103年5月上訴人對被上訴人為終止系爭契約之意思表示期間，營造工程物價指數（總指數）確呈上升情形，然亦不能排除於將來上訴人實際重建系爭房屋時，該指數再呈下降之可能性，即上訴人將來實際重建時是否將受有營建成本上漲之損害，目前仍未能證明。則上訴人主張受有系爭房屋重建成本上漲之損害，然尚未能證明已實際受有該損害及實際受損金額為何，則上訴人請求被上訴人賠償因給付遲延所生之損害，尚難准許。
七、綜上所述，上訴人先位主張被上訴人給付遲延，並據以解除契約，乃依民法第502條第2項、第259條、第497條及第184條第2項等規定，擇一請求被上訴人損害賠償、回復原狀，於法無據。又上訴人備位主張終止契約，並依民法第511條、第263條準用第260條、第184條第2項、第497條等規定，擇一請求被上訴人返還已支付之設計費用、由台北工事公司繼續工作增加之費用、租金損失及建築成本上漲損失，亦屬無據。從而，上訴人訴請被上訴人給付1,530,320元，及其中12萬元自98年12月2日起，其中10萬元自99年2月9日起，其中40萬元自被上訴人收受起訴狀繕本之翌日起，其中910,320元自被上訴人收受上訴人104年6月26日變更上訴聲明暨準備書狀繕本之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。是則原審就上開不應准許部分判決上訴人敗訴，於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 104 年 10 月 22 日