臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第27號上 訴 人 益輝股份有限公司兼法定代理人 呂秋風共 同訴訟代理人 朱昭勳律師被上訴 人 鉅明營造股份有限公司法定代理人 詹添安訴訟代理人 王淑娟上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4月23日臺灣臺中地方法院103年度建字第140號第一審判決提起上訴，本院於105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過新臺幣伍拾玖萬捌仟壹佰參拾肆元，及上訴人益輝股份有限公司自民國一百零三年四月十八日起，上訴人呂秋風自民國一百零三年八月八日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計付利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之二十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；此項規定，依同法第466條第1項規定，於第二審訴訟程序亦有適用。查被上訴人於原審對上訴人呂秋風（下稱呂秋風）部分，原係聲明請求判決呂秋風應與上訴人益輝股份有限公司（下稱益輝公司）連帶給付被上訴人新臺幣（下同）2,140,134元，及自支付命令送達翌日（即民國103年4月18日）起算之法定遲延利息；嗣於本院104年11月30日審理中，將法定遲延利息之起算日，變更為自呂秋風收受103年7月31日民事追加被告狀繕本之翌日即103年8月8日起算（見本院卷第139頁反面），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予以准許，合先敘明。
二、被上訴人於原審係本於兩造間合約第17條第5、7款約定、不完全給付債務不履行損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求法院擇一判決上訴人連帶給付被上訴人2,140,134元本息，嗣於本院言詞辯論期日捨棄不完全給付債務不履行損害賠償請求權部分，上訴人並無異議（見本院卷第179頁反面），是被上訴人原依不完全給付債務不履行損害賠償請求權請求部分，已不在本院審理範圍，併此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)伊將所承攬之「台北市政校後勤區新建工程」其中之鐵欄杆等鐵件工程發包予益輝公司，雙方並於101年9月6日簽立承攬合約書（下稱系爭合約），約定由益輝公司提供材料並完成一定工作，工程總價為11,942,000元（含稅）。益輝公司負責人呂秋風並於系爭合約擔任益輝公司之連帶保證人。伊已依約於102年4月30日支付訂金3,090,134元，且多次催告益輝公司提供材料並進場施作，詎益輝公司僅於102年8月19辦理價值95萬元之部分材料進場，仍無法派工進場施作，旋即於同年月28日來函告知伊，其因公司內部問題致無法繼續施作工程，自有系爭合約第17條第5、7款所約「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」之終止事由，伊乃於102年9月2日依上開約定，發函予益輝公司終止系爭合約，則益輝公司依上開約定應就伊所蒙受之2,140,134元損失（3,090,134-950,000=2,140,134），負損害賠償責任。又呂秋風既於系爭合約中擔任益輝公司之連帶保證人，則呂秋風自應依系爭合約第15條約定，與益輝公司負連帶賠償責任。另伊給付予益輝公司之訂金3,090,134元，經與益輝公司於102年8月19日辦理價值95萬元之材料進場沖銷後，益輝公司尚受領訂金款餘額2,140,134元，在伊合法終止系爭合約後，益輝公司受領上開訂金款餘額即為無法律上原因，構成不當得利，自應將所受領之利益返還予伊。爰依系爭合約第17條及不當得利（以上各法律依據請求擇一為有利之判決）及連帶保證之法律關係，提起本訴，聲明求為命上訴人應連帶給付被上訴人2,140,134元，及益輝公司自支付命令送達之翌日（即103年4月18日）起，呂秋風自103年7月31日民事追加被告狀繕本送達之翌日（即103年8月8日）起，均至清償日止，按週年利率百分之5計付利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
(二)對上訴人抗辯之補充陳述：⒈益輝公司向伊承攬系爭工程後，於102年6月1日再轉包給訴
外人諾亞美地企業坊，惟自同年7日就應給付予諾亞美地企業坊之6張支票280萬元開始跳票，延至同年7、8月間，益輝公司亦僅清償40萬元，所餘240萬元迄今尚未清償，足見益輝公司已無能力履行契約。又益輝公司於102年8月中旬有無法派工進場施作之狀況，且於同年月28日向伊寄發函文，表示其因公司內部問題，致無法繼續施作工程；而伊於102年8月間即開始與諾亞美地企業坊進行議價磋商，並於同年月22日著手擬與該企業坊間之工程契約，迨至同年9月初即與之簽約。參以上訴人亦承認伊於102年9月2日所寄發之函文係行使形成權，此觀上訴人於原審103年9月4日答辯狀及本院104年5月13日上訴理由狀內均自承「上訴人公司有內部問題致無法繼續施作工程，被上訴人亦發函告知解約皆屬事實」等語即明，足見伊於102年9月2日所寄發之函文確係向益輝公司行使終止系爭合約之意思表示。退步言之，伊於原審所提出之103年3月20日民事支付命令聲請狀、103年5月16日民事準備書狀，均詳述益輝公司不能履約之情形，並載明「被上訴人自得依約終止合約並請求上訴人返還尚欠款214萬134元」等語，亦有終止系爭合約之意思表示。縱認前述終止系爭合約之意思表示尚不明確，伊亦於原審以103年10月9日民事準備㈡狀，為終止系爭合約之意思表示。另伊因終止事由發生而取得終止權後，並不因終止之意思表示係在與第三人另訂契約之前或之後所為而受影響。
⒉上訴人雖抗辯：102年8月中間有三方協議云云。惟細譯證人
賴世杰於原審所述，102年8月中旬三方在工務所簡單磋商，當時磋商僅有大方向，亦即「合約轉給我，不代表我概括承受被告（即益輝公司，下同）對原告（即被上訴人，下同）的契約責任」、「被告公司與原告公司解約，諾亞美地企業坊與原告公司重新另訂約，後面這些工作是分開進行的」、「所謂的三方協議，只是原告公司與被告終止原來的契約，由諾亞美地企業坊來向原告公司承包工程，並沒有協議如何補償的問題」，「那個協商沒有講明要補償我們多少錢，也沒有講明要退還原告公司多少錢」，可見所謂的三方磋商，並未談及上訴人應歸還被上訴人多少訂金，亦未談及上訴人應補償諾亞美地企業坊多少款項，該會商充其量只是三方就益輝公司違約之事件進行會商，交換意見，並無互相表示意思一致之情形，自無所謂三方協議存在之情形。至益輝公司辯稱其應補償諾亞美地企業坊金錢，由諾亞美地企業坊代替其履行系爭合約云云，惟益輝公司就補償金額，先稱為80萬元，嗣又改稱為97萬元，前後反覆，且與證人賴世杰所述其中40萬元係為清償上訴人跳票之工程款280萬元一節，亦有不符。縱認益輝公司與諾亞美地企業坊間確有補償協議，惟據證人賴世杰所述，被上訴人並未參與上訴人與諾亞美地企業坊間如何補償之協議，上訴人亦未參與被上訴人與諾亞美地企業坊簽訂合約之過程，則上訴人與諾亞美地企業坊間應如何補償，或許影響諾亞美地企業坊之承攬意願，惟僅係其等間之法律關係，與被上訴人無涉，亦非被上訴人與諾亞美地企業坊簽訂合約之條件。
⒊再者，被上訴人乃依法設立之甲級營造公司，任何進銷帳均
要有書面憑證，俾利相關帳冊由會計師審核後，依相關賦稅法令申報賦稅，並供稅務主管機關隨時稽查。則姑不論營造公司內部須依書面契約方得據以辦理工程估驗計價及撥付工程款，伊亦不可能甘冒違背賦稅規定遭行政裁罰之風險，而不簽立書面契約即就契約權利義務為重大變更。故上訴人所謂有三方協議、但無書面契約云云，顯不合理。更何況，伊係在益輝公司無力施作系爭工程，又無法管理、監督及給付工程款予其下包商之情形下，始終止兩造合約後，再直接發包給諾亞美地企業坊，豈有可能同意益輝公司所謂之三方協議，使法律關係複雜化？而上訴人既主張三方有在102年8月中旬成立協議，為何又在102年8月28日發函予伊，表示因其公司內部問題致無法繼續施作工程，希望分期歸還訂金予伊？亦顯有矛盾，由此益見並無三方協議成立乙事。
⒋伊就「台北市政校後勤區新建工程」係依伊定作人即業主提
出之圖說而就鐵件部分為專業分包予益輝公司，但益輝公司違約不履行，伊為完成對業主之履約責任，乃就益輝公司不履行部分另找廠商施作，否則對業主須負違約之責。故不論後續是否由諾亞美地企業坊或其他廠商進場施作，伊後來另行發包所訂之契約與系爭合約間，二者之施作項目與數量當然差異不大，但就債之相對性而言，二份係各自獨立之契約，是伊與諾亞美地企業坊間乃係重新另簽立新契約，此觀證人賴世杰於原審之證述亦足明之。準此，既是新契約，相關權利義務之履行即與益輝公司無關，自不發生諾亞美地企業坊承擔益輝公司就系爭合約當事人地位，或概括承受益輝公司對伊契約責任之情事。
⒌至益輝公司聲請傳喚李義舜為證人，以證明三方協議乙事，
惟李義舜於101年5月21日至103年4月間於伊公司實際管理「林口混擬土廠」，不曾負責採後發包業務，不曾負責「台北市政校後勤區新建工程」之工務管理等業務，更遑論李義舜自103年4月1日起因連續曠職3日而遭伊解職，豈可能有權限代表或代理伊協商契約等影響公司權益事宜之理？本件亦無上訴人所謂表見代理之情事。且上訴人於原審曾捨棄訊問證人李義舜，故其於本院再聲請訊問李義舜，顯無必要。
二、上訴人抗辯：
(一)益輝公司與被上訴人簽訂系爭合約，約定由益輝公司提供材料及施工後，於102年6月1日和諾亞美地企業坊簽訂被證一合約，約定將系爭合約之材料及工程轉包予諾亞美地企業坊，該轉包範圍包含益輝公司所交付給被上訴人之95萬元材料部分。嗣益輝公司就系爭合約有不能繼續履約之情形，被上訴人因工程進度復要求益輝公司須繼續完成系爭工程，益輝公司、被上訴人及諾亞美地企業坊乃於102年8月中旬派員協調，其中被上訴人公司係由王總經理及李義舜廠長、益輝公司是由前負責人黃凌志、諾亞美地企業坊是由負責人賴麗雲之弟弟賴世杰，三方所派之人員係至被上訴人公司在八里之工地進行討論磋商。三方磋商結果，達成協議由諾亞美地企業坊承接系爭工程，益輝公司將系爭契約轉由諾亞美地企業坊以900萬元（不含稅）承包，由諾亞美地企業坊與被上訴人訂立合約，益輝公司應於前開工程完成時，對被上訴人補償59萬元，另益輝公司應補償予諾美亞地企業坊97萬元，扣除益輝公司已給付諾亞美地企業坊40萬元，故益輝公司尚應補償57萬元予諾亞美地企業坊。
(二)關於上情除有原審證人賴世杰之證述可證，並請求訊問證人即被上訴人公司已離職之廠長李義舜。被上訴人雖主張李義舜無權代表其為三方協議云云，惟李義舜至少有表見代理的情形，蓋賴世杰有證述李義舜有代表被上訴人出面談判，而且賴世杰所代表的諾亞美地企業坊事後也證實有依照協議與被上訴人簽約，可見李義舜代表被上訴人的事實沒有被否認過。
(三)證人賴世杰既已承認有協議存在，且以轉包方式繼續合約乙情，探究其真意，應為諾亞美地企業坊承擔益輝公司原承攬人之地位，益輝公司就系爭契約之權利義務均由諾美亞地企業坊概括承受，諾美亞地企業坊變更為系爭合約之當事人，即屬契約承擔。對照兩造間之系爭合約內容明細與被上訴人與諾亞美地企業坊間合約之報價單以觀，益輝公司與諾亞美地企業坊依約各應施作之工程內容，除了少數施作之材料或稍有不同，其餘施作之內容與數量兩者完全相同，益證諾亞美地企業坊係承擔系爭契約。至少數細節及金額有所更動，及被上訴人另片面要求諾亞美地企業坊無償加做外封塗料工程，只是本於三方協議之結果，在諾亞美地企業坊經承擔契約成為契約當事人後，被上訴人與其就契約內容作調整。
(四)退步言之，倘認該三方協議與契約承擔不符，則諾美亞地企業坊於102年8月22日與被上訴人簽訂契約時，兩造間系爭合約即換約為由諾美亞地企業坊與被上訴人簽訂契約，故系爭合約於102年8月22日已合意終止。證人賴世杰於原審的證詞已證明有換約的事實，否則就同一契約內容被上訴人何得與諾亞美地企業再另行簽約，勢必兩造合約必須終止，然後才能讓諾亞美地就同一契約內容簽約來履行。
(五)本件既有三方補償協議存在，且上訴人已履行協議，系爭工程亦經諾亞美地企業坊承擔系爭契約，而負擔繼續履行施作之義務，益輝公司自無債務不履行之情事，縱不符契約承擔，兩造亦已合意終止。被上訴人主張得依系爭契約第17條約定合法終止系爭合約，自屬無據。又被上訴人對益輝公司所發之102年9月2日函文僅提到轉約與簽約金退回的相關事宜，並無終止之意思表示。另被上訴人提出103年3月20日民事支付命令聲請狀、103年5月16日民事準備書狀之內容關於被上訴人究有無終止合約，依據何項規定或約定終止合約，語意仍屬不明。另被上訴人103年10月9日民事準備㈡狀並無明確表示終止契約之效果意思。是被上訴人主張已依系爭契約第17條約終止合約，均有不合。
(六)否認被上訴人所受損害為2,140,134元，因為透過諾亞美企業坊的簽約，被上訴人所受損害應扣除所受利益的部分，因整個工程款價金確實減少，減少的原因也是來自於上訴人願補償諾亞美地企業坊的結果。亦即，系爭合約工程價額為11,942,000元，而經益輝公司同意轉合約給諾亞美地工作坊工程價額為945萬元，被上訴人因此節省2,492,000元。再者，益輝公司在原工程合約已交付材料價值95萬元，則與上開數額相加，被上訴人因轉約之情形合計獲有3,442,000元，而被上訴人僅付給益輝公司3,090,134元，其何來有受損之情。
(七)倘認上訴人有不當得利，因本件三方協商的結果，益輝公司應分別補償給被上訴人與諾亞美地企業坊，被上訴人行使的應該是無名契約的補償請求權；如果三方協議無法被證實或本院不採有此協議而認契約有終止的情況，則上訴人因換約而結束與被上訴人間之合約，被上訴人受損與上訴人得利，亦應交互計算，被上訴人所主張受損金額2,140,134元，應扣除兩造間契約總價與益輝公司跟諾亞美地企業坊間之契約總價之差價147萬元，及益輝公司已付款40萬元予諾亞美地企業坊，故不當得利應僅有270,134元（2,140,134-1,470,000-400,000=270,134），而非2,140,134元等語，資為抗辯，爰聲明駁回被上訴人於原審之訴；並陳明如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，並依兩造之聲請，為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對之不服，提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用均由上訴人共同負擔。
四、兩造不爭執之事實如下：
(一)被上訴人與益輝公司於101年9月6日簽立如原證一所示之工程合約書（附於臺灣新北地方法院103年度訴字第1244號卷，下稱1244號卷，第13-68頁），由益輝公司向被上訴人轉承攬臺北市政校後勤區新建工程之鐵件工程，約定：工程總價為：11,942,000元（含稅）。呂秋風為益輝公司之負責人於上開工程合約書中擔任益輝公司之連帶保證人。
(二)上開工程合約簽訂後，被上訴人已依約給付益輝公司訂金款3,090,134元，益輝公司僅於101年8月19交付材料95萬元。
(三)諾亞美地企業坊為益輝公司之下游廠商，益輝公司向被上訴人承包前述工程後，於102年6月1日，將前述承攬之工程，以10,472,000元（含稅）轉包予諾亞美地企業坊。益輝公司轉包予諾亞美地企業坊後，於102年6月7日開始支付諾亞美地企業坊工程款之6張支票未能兌現。事後僅於102年7月19日、102年8月29日各給付諾亞美地企業坊報酬25萬元、15萬元，合計40萬元。
(四)益輝公司於102年8月28日以益字第1020828001號函，告知被上訴人：「主旨：有關本公司益輝股份有限公司承攬貴公司鉅明營造股份有限公司之台北市政校後勤區新建工程一鐵件工程，配合處理轉約、簽約金退回相關事宜。說明：一、對於本公司內部問題，造成貴公司相關作業及工地現場皆有許多不便，再次深感抱歉。二、本公司先前已領取本工程之訂金部份，盼貴公司能讓本公司分期歸還退回訂金部份。三、唯本公司之分包廠商諾亞美地企業坊於本案，亦因本公司的原故，造成其公司更多的不便與損失，雖如此，諾亞美地企業坊賴世杰先生亦願意配合將此案完成，希望轉約金額以當初與本公司簽約之金額（997萬）轉約承攬（氟碳烤漆部份，諾亞美地企業坊願依約原設計吸收）。」
(五)被上訴人因益輝公司於102年8月中旬表示無法為被上訴人完成工程，將前述益輝公司所承攬之工程，以945萬元（含稅）再發包予諾亞美地企業坊。
(六)被上訴人於102年9月2日以鉅明政字第102157號函知益輝公司：「有關貴公司承攬『台北市政校後勤區新建工程』之鐵件工程，出工數不足，施工遲延，經工務所多次電話催告，但貴公司皆無積極作為，導致工程進度嚴重落後在案；貴公司來函稱要配合處理轉約，簽約金退回相關事宜，請於文到後3日內前來本公司處理解決，請查照。」等語。
五、本院得心證之理由：
(一)兩造簽約時，益輝公司當時之名稱為益輝藝術鍛造有限公司，嗣該公司改組為益輝股份有限公司，負責人仍為呂秋風，此有被上訴人提出原證一工程合約書影本、公司變更登記表及被上訴人102年8月8日函（見臺灣新北地方法院103年度訴字第1244號卷第19、69-71、77頁），並有本院依職權查詢之公司登記資料附卷可憑（見本院卷第55頁），惟不影響其法人格之同一性，合先敘明。
(二)被上訴人主張：伊與益輝公司於101年9月6日簽立材料買賣合約書，被上訴人已依約支付訂金款3,090,134元，益輝公司僅於102年8月19交付相當價值95萬元材料，尚欠2,140,134元之訂金款部分遲未履行合約，益輝公司於102年8月28日發函表示因公司內部問題致無法繼續施作工程，被上訴人遂於102年9月2日發函要求益輝公司限期處理被上訴人所受之損害等事實，為兩造所不爭執，均堪採信。
(三)按系爭合約第17條第5、7款約定，益輝公司如有「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」等情形，被上訴人得終止合約，被上訴人因此所蒙受之一切損失，概由益輝公司負責賠償。又被上訴人主張益輝公司確有前揭2款之情形，業經益輝公司於原審自承因公司內部問題致無法繼續施作工程等情（見其103年9月4日答辯狀第2頁，原審卷第30頁），並有被上訴人提出益輝公司102年8月28日益字第1020828001號函文附卷可證（見1244號卷第74之1頁），則被上訴人主張益輝公司已發生前揭約定之終止契約事由，應屬可採。
(四)上訴人抗辯益輝公司、被上訴人及諾亞美地企業坊於102年8月中旬曾成立三方協議，約定益輝公司依系爭合約之承攬人權利義務由諾亞美地企業坊概括承受，而為契約承擔，伊並同意補償諾亞美地企業坊97萬元，另補償（或退還）被上訴人59萬元，縱認上開三方協議與契約承擔之要件不符，惟三方約定換約，而由諾亞美地企業坊與被上訴人簽約，故於被上訴人與諾亞美地企業在102年8月22日簽約時，兩造間契約已合意終止，故益輝公司已無不能履行之情事，被上訴人不得依系爭第17條約定終止契約云云。被上訴人則予否認，經查：
⒈上訴人主張益輝公司向被上訴人承攬系爭工程後，於102年6
月1日將前述向被上訴人承攬之工程，以10,472,000元（含稅）轉包予諾亞美地企業坊，益輝公司於102年6月1日與諾亞美地企業坊簽訂如被證一所示工程合約書（見原審卷第35-36頁）；益輝公司於101年8月19日交付予被上訴人相當於95萬元之材料，係由諾亞美地企業坊依與益輝公司間之契約而履行，此為兩造於本院所不爭執之事實（見本院卷第140頁），並有原證一合約書及被證一工程合約書（見1244號卷第13-68頁、原審卷35-36頁）附卷可憑。又兩造均不爭執被上訴人就原發包予益輝公司之工程，另以945萬元（含稅）與諾亞美地企業坊簽訂如原證六工程合約書之事實，並有被上訴人提出之上開合約書附卷可憑（見原審卷第54-57頁）。又原證六合約書上所載日期固為102年8月22日（見同前卷第57頁），惟被上訴人主張實際簽約日期是在9月初，契約書所載8月28日（按原證六合約書記載應為8月22日之誤），是被上訴人內部自行擬定的契約日期，當時還未與諾亞美地企業坊簽約，意思表示亦尚未合致等語（見本院卷第140頁反面），經核益輝公司於102年8月28日所發益字第1020828001號函所載內容（見不爭執事項四），及被上訴人所發102年9月2日鉅明政字第102157號函文之內容（見不爭執事項六），應可證明被上訴人於102年9月2日之前應尚未與諾亞美地企業坊簽約，而係在同年9月2日之後始簽約，是被上訴人所稱原證六之合約係於同年9月初簽約一節，應屬可採。
⒉證人即諾亞美地企業坊負責工務工程人員賴世杰於原審具結
證稱：益輝公司，與諾亞美地企業坊、被上訴人三方在102年8月中旬曾在工地進行簡單的磋商（見原審卷第68頁），該三方磋商雖有談及大方向為益輝公司退出系爭工程，另由被上訴人發包給諾亞美地企業坊（見原審卷第70頁），被上訴人與益輝公司要先終止合約，益輝公司要補償諾亞美地企業坊，也表示要退還款項給被上訴人，但三方協商時並未具體約明益輝公司要補償諾亞美地企業坊多少錢，也沒有講明益輝公司要退還被上訴人多少錢（見原審卷第71頁），堪認該三方磋商僅係三方為解決益輝公司無力履約之問題而進行會商協調，尚難認三方已有意思表示合致而成立「契約」或「協議」，即並無成立上訴人所謂之「三方協議」。另證人賴世杰並證稱：益輝公司有承諾就諾亞美地企業坊先後各與益輝公司及被上訴人簽訂二份契約之差額即973,333元，補償諾亞美地企業坊97萬元，就益輝公司願補償諾亞美地企業坊97萬元之事，益輝公司告知伊該公司已與被上訴人協商過了，但伊沒有向被上訴人查證等語（見原審卷第70頁反面）。故可知益輝公司同意補償諾亞美地企業坊97萬元之事，應係其間內部之約定，而非與被上訴人三方之共同約定。證人賴世杰復明確證述：被上訴人與諾亞美地企業坊簽訂原證六之合約時，上訴人並未參與（見原審卷第68頁），諾亞美地企業坊係為自己履行合約，不是為益輝公司履行合約（見原審卷第70頁），且已約明諾亞美地企業坊並非概括承受上訴人對被上訴人的契約責任等語（見原審卷第68頁），可知諾亞美地企業坊與被上訴人係簽訂新約，並非為契約承擔。再觀之原證六之合約之工程總價為945萬元（含稅），與原證一合約之工程總價為11,942,000元（含稅），顯不相同；又上訴人自承原證六合約應施作內容除系爭合約應施作項目外，尚增加包含外封塗料（即氟碳烤漆）部份之工程項目（見本院卷141頁反面）；況查，原證六合約內亦未載諾亞美地企業坊承受益輝公司就原合約之權利義務等契約條款之內容。綜上所述，諾亞美地企業坊與被上訴人簽訂合約，應係另行發包之新契約，而非承受益輝公司依系爭合約之承攬人權利義務，自無契約承擔之可言。
⒊上訴人雖辯稱諾亞美地企業坊與被上訴人簽訂原證六之合約
時，縱無契約承擔，惟係屬換約，兩造已合意終止契約云云。惟查，由益輝公司102年8月28日益字第1020828001號函所載內容（見不爭執事項四），及被上訴人所發102年9月2日鉅明政字第102157號函文之內容（見不爭執事項六）均提及簽約金退回相關事宜可知，倘兩造欲合意終止契約，顯然必先就益輝公司已領款項逾出貨材料價值之退還問題詳為約定解決之方式，兩造始有可能達成合意終止契約。然依證人賴世杰所證述之前揭三方磋商內容，就益輝公司應退還被上訴人之款項金額既未約明，則兩造間關於倘合意終止契約，被上訴人應退還款項金額之必要之點等顯然並未達成意思表示合致。另證人賴世杰雖證稱：剛開始益輝公司跟被上訴人說是否能請被上訴人來監督付款，後來決議用轉包的方式，由被上訴人與上訴人終止合約，再由被上訴人與諾亞美地企業坊訂約等語（見原審卷第68頁），及證稱：當初102年8月中在工地三方協調後，大方向出來，後來益輝公司與被上訴人解約，諾亞美地企業坊與被上訴人重新另訂約，後來這些工作是分開進行的等語（見原審卷第70頁），並證稱：在102年9月份，益輝公司有跟伊說他們與被上訴人有解約，有說部分的錢要退還給被上訴人，他說他們與被上訴人協議後，要退589,000元給被上訴人（問：上開內容有無與被上訴人內容求證？）沒有。只是益輝公司單純告訴伊而已等語（見原審卷第69頁）。可知證人賴世杰之證述有關三方協商後，益輝公司與被上訴人解約或終止契約部分，益輝公司約定退還被上訴人589,000元等情，僅係聽聞自上訴人方面，並未親自見聞，且未經向被上訴人查證，自不能證明確有合意終止契約之事。另被上訴人與諾亞美地企業坊簽訂新約亦無證據證明屬於換約情事，綜上各節，均不能證明兩造間已約定由益輝公司退還被上訴人59萬元（或589,000元）之事及已合意終止系爭合約之事實。上訴人抗辯於諾亞美地企業坊與被上訴人簽約時，兩造已約定由益輝公司補償被上訴人59萬元，兩造並合意終止系爭合約，為無可採。
⒋上訴人雖聲請證人即被上訴人已離職之廠長李義舜，以證明
三方協議存在之情事云云。惟被上訴人主張李義舜於101 年5月21日至103年4月間並未負責「台北市政校後勤區新建工程」之工務管理等業務，並無權限代表或代理伊協商契約等影響公司權益事宜之理等語。上訴人並未舉證證明李義舜有何權限代表或代理被上訴人與上訴人、諾亞美地企業坊進行協議，上訴人雖主張本件李義舜應有表見代理之情事云云，惟被上訴人否認其事，上訴人亦未舉證本件有符合表見代理之要件。況本院已認定益輝公司、被上訴人、諾亞美地企業坊間並無成立上訴人所謂之三方協議，且諾亞美地企業坊與被上訴人另行締約，亦非契約承擔益輝公司就系爭合約之權利義務；兩造間亦未合意終止契約，綜上理由，本院認無再訊問證人李義舜之必要。
(五)上訴人既已自承益輝公司因內部問題致無法繼續履約等語，且其主張前揭契約承擔或兩造合意終止契約，亦均不可採。被上訴人主張益輝公司有系爭合約第17條第5、7款約定違約之終止契約事由，被上訴人已取得終止權等語，自屬有據。
茲有爭執者係被上訴人何時對上訴人終止系爭合約？經查：⒈被上訴人雖主張伊已於102年9月2日以鉅明政字第102157號
函文對益輝公司終止契約云云，惟經上訴人否認。經查，依上開函文內容（見不爭執事項六），並無表示對益輝公司終止契約之意思，且被上訴人提出之103年3月20日民事支付命令聲請狀中尚自稱係於102年9月2日發函要求限期處理及解決等語（見臺灣新北地方法院103年度司促字第1077號卷第2頁），是被上訴人主張以前述函文對益輝公司終止契約，自非可採。被上訴人雖主張上訴人亦承認伊於102年9月2日所寄發之函文係行使形成權，並以上訴人於原審提出之103年9月4日答辯狀及本院104年5月13日上訴理由狀內均自承「上訴人公司有內部問題致無法繼續施作工程，被上訴人亦發函告知解約皆屬事實」等語（見原審卷第30頁、本院卷第10頁）為據。惟查，上訴人前揭二份書狀固有上開內容，縱認有自認情形，然上訴人於審理中嗣已否認被上訴人於102年9月2日函文有向益輝公司行使終止系爭合約之意思表示，即已撤銷前揭自認，而由依前揭102年9月2日函文內容可明顯判斷該函文並未表明終止契約之意思表示，堪認本件已能證明上訴人前揭自認與事實不符，而得撤銷自認。綜上，被上訴人主張已以102年9月2日函文為終止系爭合約之意思表示，並不可採。
⒉被上訴人另以105年8月30日民事辯論意旨狀主張依證人賴世
杰於原審之證述，諾亞美地企業坊係確認兩造契約已經終止後，才與被上訴人訂約，且於102年9月份，益輝公司有跟證人表示有與被上訴人解約（應是指終止之意思），亦證兩造確實已終止契約云云（見該書狀第3-4頁，附於本院卷第183-184頁）。惟查，證人賴世杰前揭有關兩造終止合約或解約之證述，僅係聽聞自上訴人方面，業據其證述明確，已詳如本院前述理由；且上訴人所稱之終止契約係屬「合意終止」，而非被上訴人所稱行使系爭第17條約定之終止權，二者並不相同，自不能僅以證人賴世杰之前開證述，認被上訴人確已單方對上訴人終止系爭合約。況查，本院業已認定被上訴人前揭102年9月2日函文並無終止契約之意思通知，此外，被上訴人並未主張其與諾亞美地企業坊簽訂契約之前，尚有何時以何種方式（書面或口頭）對上訴人為終止之通知，則被上訴人主張其於與諾亞美地企業坊簽約前已對上訴人終止合約云云，亦非可採。
⒊被上訴人另主張其所提103年3月20日民事支付命令聲請狀、
103年5月16日民事準備書狀，均詳述益輝公司不能履約之情形，並載明被上訴人自得依約終止合約並請求上訴人返還尚欠款214萬134元等語（分見促字卷第2頁、1244號卷第12頁），亦有終止系爭合約之意思表示云云。惟觀之前揭二份書狀前揭文義並未明確表明是否以該書狀對上訴人之送達為終止契約意思表示之通知，尚難認已發生終止契約通知效力。然被上訴人嗣於原審再以103年10月9日民事準備㈡狀第5頁，表明依系爭合約第17條第（五）、（七）款約定對上訴人為終止系爭合約之意思表示，有該書狀附卷可憑（見原審卷第52頁），且上訴人之訴訟代理人已於同日收受上開書狀，該終止契約意思表示已到達上訴人。是系爭合約已因被上訴人依前揭約定終止契約而向後失效。
(六)按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。此觀之民法第260條、第263條規定自明。據此規定，債權人終止契約時，得併行請求損害賠償。被上訴人本於系爭合約第17條約定，主張益輝公司應就被上訴人因此所蒙受之一切損失負賠償之責，核屬有據。被上訴人主張伊已依約給付益輝公司訂金款3,090,134元，益輝公司僅於102年8月19交付相當價值95萬元材料，尚欠2,140,134元之訂金款部分遲未履行合約，故被上訴人受有上開金額之損害，上訴人則否認被上訴人受有前揭金額之損害，經查：
⒈被上訴人係本於終止契約前之約定給付益輝公司訂金款3,09
0,134元，益輝公司雖僅於102年8月19交付相當價值95萬元材料，固尚欠2,140,134元之訂金款部分遲未履行合約，惟被上訴人既已對上訴人終止契約，且就系爭工程全部另行發包，則關於被上訴人所受損害，即應就被上訴人另行發包金額及被上訴人對益輝公司已付之金額，合計超過原合約金額之差額據以認定。
⒉查兩造均不爭執諾亞美地企業坊原係益輝公司之下包商，因
益輝公司不能繼續履約，嗣由諾亞美地企業坊與被上訴人另行就同一工程以含稅945萬元（不含稅900萬元）之工程總價訂立原證六之合約，且原證六之合約除諾亞美地企業坊另同意增加施作外封塗料項目外，其餘工程項目均與系爭合約內容相同，此有系爭合約之合約明細表、及原證六之廠商報價單附卷可憑（見1244號卷第27-28頁、本院卷第116頁）。則系爭工程由諾亞美地企業坊完成時，被上訴人應依原證六合約給付諾亞美地企業坊945萬元（含稅），加計被上訴人已依終止前之原合約給付益輝公司簽約款3,090,134元，合計被上訴人共支出12,540,134元，然本件被上訴人與上訴人約定之系爭合約之工程總價為11,942,000元（含稅），是被上訴人因此增加給付598,134元（3,090,134元+9,450,000-11,942,000=598,134）。是被上訴人因益輝公司違約而終止契約所受之損害應認定為598,134元。被上訴人依系爭第17條約定請求益輝公司賠償損害，於598,134元之範圍內為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
(七)被上訴人另主張伊亦得本於不當得利返還請求權，請求益輝公司返還2,140,134元。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。查本件被上訴人已給付益輝公司訂金款3,090,134元，然益輝公司僅於102年8月19交付相當價值95萬元材料，尚欠2,140,134元之訂金款部分未履行合約，惟被上訴人因終止契約所受損害既僅為598,134元，其僅得在所受損害之範圍內請求益輝公司返還所受利益，是被上訴人僅得請求返還598,134元，逾此範圍之請求，即屬無據。上訴人雖抗辯上訴人因換約而結束與被上訴人間之合約，被上訴人受損與上訴人得利，亦應交互計算，被上訴人所主張受損金額2,140,134元，應扣除兩造間契約總價與益輝公司及諾亞美地企業坊間契約總價之差價即147萬元，及扣除益輝公司已付款予諾亞美地企業坊之40萬元，故不當得利應僅有270,134元（2,140,134 -1,470,000-400,000=270,134），而非2,140,134元云云。經查，益輝公司與被上訴人訂立合約之工程總價為11,942,000元（含稅），而益輝公司與諾亞美地企業坊訂立合約之工程總價為10,472,000元（含稅），差額固為147萬元，此應為益輝公司依約完成兩造間合約之工程時可取得之全部預期利潤，然益輝公司實際上僅提供價值95萬元予被上訴人，並未進行系爭工程即因違約而遭被上訴人終止契約，上訴人抗辯益輝公司所受利益2,140,134元應扣除全部之預定利潤147萬元，自非可採。另關於益輝公司已付款40萬元予諾亞美地企業坊部分，本屬益輝公司就諾亞美地企業坊基於其間之合約履行給付上開材料95萬元部分，所應給付予諾亞美地企業坊之工程款，自不得再重覆扣除，是益輝公司所受利益顯然並未少於598,134元，其所抗辯之前揭扣除內容，亦不可採。是被上訴人本於不當得利法律關係，得請求益輝公司給付之金額亦應為598,134元，逾此部分金額之請求，亦無理由，不能准許。
(八)綜上所述，被上訴人依系爭合約第17條約定及不當得利法律關係，請求益輝公司給付被上訴人598,134元，為有理由。
逾此部分之請求，為無理由。又呂秋風於系爭合約中擔任益輝公司之連帶保證人，為兩造所不爭執，則被上訴人主張呂秋風就益輝公司前揭應負之契約所定賠償責任，應負連帶給付之責，亦屬有據。是被上訴人請求呂秋風與益輝公司連帶給付被上訴人598,134元，及併請求益輝公司自支付命令送達之翌日即103年4月18日（送達回證見促字卷第87頁）起，呂秋風自103年7月31日民事追加被告狀繕本送達之翌日即103年8月8日（送達回證見原審卷第11頁）起，均至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決，為有理由，應予准許。
六、從而，被上訴人本於系爭契約第17條約定及連帶保證之約定，請求上訴人連帶給付被上訴人598,134元，及益輝公司自103年4月18日起，呂秋風自103年8月8日起，均至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決；及依不當得利法律關係，就前揭內容關於益輝公司部分，對益輝公司之請求，均為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行宣告，則無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
工程法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 105 年 10 月 4 日