臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第34號上 訴 人 正固石材有限公司法定代理人 陳 育 慧訴訟代理人 楊 盤 江 律師被 上訴 人 漢忠營造股份有限公司法定代理人 黃 阿 娟訴訟代理人 鐘 登 科 律師複 代理 人 羅 偉 甄 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年4月29日台灣台中地方法院101年度建字第222號第一審判決，提起上訴，本院於106年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣295萬9283 元，及其中新台幣260萬9283元自民國101年6月8日起，其中新台幣35萬元自民國104年3月25日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之81；餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣98萬6000元供擔保後得假執行。
但被上訴人如以新台幣295萬9283元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國96年間承建訴外人○○建設股份有限公司(下稱○○公司）起造之「○○000」大樓之新建工程，先後於⑴97年5月30日、⑵98年11月17日、⑶99年1月7日及⑷99年2月11日，將其中有關大理石工程部分轉包伊施作，雙方分別簽訂4 份工程合約書（以下合稱系爭合約，指稱某單件合約或其工程則冠以各該編號，其編序與上訴人所提原證一至四之合約書編號相當），均約定實作實算，並以兩造會同丈量結算數量為準，按約定之工程項目單價（石材、工資、吊搬運費等均概括於單價在內）計算之。伊陸續於100年5月、同年1月或同年2、3 月間完工，全部工程實作總價經台中市建築師公會鑑定結果，合計為新台幣（下同）3476萬0363元（含稅）。但被上訴人迄今僅支付3112萬7682元，尚積欠工程款363萬2681 元未為給付，經催告仍拒不付款等情，爰依承攬之規定，求為命被上訴人給付363萬2681 元及自100年7月1日起至清償日止，按年息百分之5加給利息之判決，並願供擔保請准予宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，請求廢棄原判決，並改判如其聲明。
二、被上訴人則以：系爭合約之單價已包含材料、工資及加工裁切等其他一切費用，屬統包合約，採實作實算之計價方式，約定請款依實際貼作丈量數量計價。故兩造皆已於每期會同確認實際貼作丈量數量後，由上訴人依據確認之結算數額開立相對之統一發票向伊請款，伊於扣除發票開立後至實際付款期間所生應扣款項（折讓）、保留款，並得上訴人同意後，以簽發支票方式核實支付，並無漏估短付情事，雙方已進行至退還保留款之程度，僅尚應給付保留款72萬1000元及圍牆石材工程尾款1萬8520 元。上訴人就每期之結算數量及給付數額，均無爭執，竟於竣工驗收逾二年，始稱尚有前開工程款短付，實屬無稽。況依系爭合約之約定，請求計價之數量需會同工地人員丈量，始可據以請款。惟上訴人從未通知伊會同至現場丈量實際施作數量，而是由伊之工程師李○達自己丈量等情，業經證人即工地所長鄭○宏於原審證述甚明。上訴人怠於通知會同丈量實作數量，乃未盡義務，與伊無涉。其後，鄭○宏將李○達丈量之數量提交伊之工務部後再送會計室備存。俟上訴人提出自行計價金額之統一發票請款，伊始能依據李○達、鄭○宏丈量之數量，複核其請款之數量是否正確、錯誤或存在瑕疵而須扣款，兩造亦會進行檢討、折讓之程序，在雙方均同意認可後，方簽發支票付款。上訴人謂每期工程款係其依施工進度填具請款單後向伊申請，工地人員僅就已施工部分大略檢視，並非由雙方會同實際丈量，其數量僅係粗估云云，顯與事實不符。再者，上訴人所主張之「外牆平板燒骨架」、「外牆1/2 圓弧角材燒骨架」及「加工-平面劈剖（8cm）」項目，依編號⑴合約之其他約定事項第6 項之約定，已包含在約定單價中，不得另行計價請款。又上訴人於施作3-26Ｆ陽台欄杆蓋板時，即知悉現場欄杆已安裝完畢，竟未向伊反應，仍執意委由○○石材行至現場安裝，終至其石板裁切孔洞過大，造成欄杆周圍存有縫隙，影響安全及美觀，需另以小蓋板修補之。此屬依民法第492條、493條規定承攬人應盡瑕疵修補之義務，因此所生費用應由上訴人自行吸收，兩造並無就追加小蓋板工項為約定。況編號⑵合約第15項約定：「本工程倘需配合現場工地陽台欄杆尺寸微調時，不得另行計價或要求補貼」。上訴人施作小蓋板蘋果綠之工程，僅係依系爭合約所為之尺寸微調作業，自不得另行計價或要求補貼。又編號⑶合約關於「加工-車溝5×10mm＋磨光」、「梯廳地坪六面防護＋烘烤」項目並未施作，加工磨邊重複計價，平面水磨＋背切、殘障坡道則包含在約定單價中，應不另計價。至於台中市建築師公會之鑑定報告，未依原審法院囑託事項為鑑定，且直接依上訴人私自提供之對帳單及施工圖面等資料所作成，已失客觀公正，而有偏頗之虞，其中諸多項目僅依上訴人單方提供之圖說進行估算，並未實際丈量，不得作為裁判之基礎。退言之，編號⑴、⑵合約最遲在起造人○○公司於99年9 月13日取得使用執照前即完工驗收完畢，編號⑶、⑷合約則分別約定完工日期為99年5月20日及31日。上訴人遲至101年12月間始提起本件訴訟，其報酬請求權亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴，如受不利判決，願供擔保宣告免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人將訴外人○○公司起造之「○○000 」大樓新建工程之大理石工程部分轉包伊施作，雙方陸續於前揭時間簽訂系爭合約，均約定實作實算，以兩造會同丈量之結算數量為準，按約定之工程項目單價（石材、工資、吊搬運費等均概括於單價在內）計價；嗣上訴人已全部施工完成，被上訴人先後實際支付上訴人之工程款合計3112萬7682元（不含折讓扣款）之事實，有所提合約書影本(原審卷一第9～23頁）、各合約請款、付款及發票等明細資料（本院卷二附表一至四、上證11～61，其中附表三漏列被上訴人於原審所提被證７之16萬6684元款項資料）為證，並為被上訴人自認（原審卷二第87頁背面、第74、75、91頁及本院卷一第93頁、第128～134頁），堪信為真實。
四、爭執事項及其判斷
㈠、兩造有無會同確認實作數量？上訴人主張其依系爭合約實際完成之工程項目，如原審囑託台中市建築師公會之鑑定意見所示（鑑定報告外放），總計3476萬0363元〔含鑑定結果項次二、1153萬2968元；項次三、160萬5475元；項次四、1298萬7084元；項次五、863萬4836元，以下各以該項次簡稱之，各項次與系爭合約、被上訴人所提工程估驗計價單據等資料(本院卷三第8～74頁）之整理如附件所示上訴人於本院所提準備書(五)狀之對照表（本院卷三第88～91頁）〕。被上訴人除抗辯其中外牆平板燒骨架、外牆1/2 圓弧角材燒骨架、3-26Ｆ陽台欄杆小蓋板等部分項目，或包含在系爭合約之約定單價內，或為瑕疵修補，非屬工程項目之追加，或未實際施作，不得計價請求外，並謂：系爭合約均採實作實算計價，兩造就每期款項皆已會同確認實際貼作數量，並且進行檢討、折讓之程序，在雙方均同意認可後，始簽發支票付款，除有部分保留款（其金額被上訴人主張合計75萬1120元、上訴人抗辯合計73萬9520元）尚未退還外，其餘工程款業已全數給付完畢等語。查系爭合約固均約定實作實算，請款計價之數量需會同工地人員丈量，始可據以請款〔編號⑴合約之工程範圍第3 項、編號⑵合約之工程範圍第4項、編號⑶、⑷合約之工程範圍第5項〕。
惟承攬人為他方完成一定之工作，即有請求報酬之權，此等約定僅在便於確認實作數量，減少雙方爭執，非謂上訴人須履行通知被上訴人之工地人員會同丈量之義務或條件，並經兩造會同丈量數量，始得據以請款。而依證人鄭○宏（被上訴人之工區主管、工地所長）於原審證稱：上訴人沒有申請一起去丈量施作大理石的尺寸，是被上訴人之工程師李○達自己丈量的，上訴人沒有會同過，也沒有提出丈量要求，被上訴人丈量時沒有通知上訴人到場，亦未將丈量結果通知上訴人等語（原審卷一第80頁背面、81頁），顯見兩造從未會同丈量實際施作數量，被上訴人對於上訴人各期對帳單（請款單）記載之請款數量及金額（如本院卷二之上證11、13、
15、17、19等等）之核給，僅憑其工地人員李○達自行丈量之數量為準，並非經上訴人確認同意之數量無誤。被上訴人抗辯兩造就每期工程款均已會同實際貼作數量云云，與事實不符。此由上訴人之對帳單就次期帳款，分別記載總請款數量、已請款數量、未請款數量之金額，並於備註欄註記開具發票日期益明。被上訴人謂兩造已會同確認實作之數量，上訴人對於各期結算之工程項目、數量及金額並無異議，且可由保留款推算總工程款數額云云，顯不足採。
㈡、原審囑託台中市建築師公會鑑定意見是否可採？
1.兩造既未會同丈量實作數量，就此項爭執自非可僅以被上訴人單方丈量認定之數量作為結算依據。原審因被上訴人不同意上訴人所提訴外人○○石材有限公司（下稱○○公司）就系爭工程繪製之施工圖，被上訴人爭執該施工圖未經其簽認，向台中市政府工務局調取本建物之竣工圖，囑託台中市建築師公會依契約及竣工圖鑑定上訴人實際施作數量（原審卷二第2 頁）。但該公會指定之鑑定建築師羅○源除到場實際量測外，仍然參據上訴人提出之施工圖製作鑑定報告書，致遭被上訴人指為不依原審囑託事項為鑑定，且有失客觀公正，而有偏頗之虞，其鑑定意見不足採。
2.惟原審調取建物執照卷之竣工圖（原審卷一第138～169頁），乃平面圖，雖包含各樓層尺寸及面積，但無牆壁、花台、露台或其他立體牆面或構造之資料，相較於系爭工程包含立體牆面或構造、不同石材等，該竣工圖顯然不敷鑑定之需，故如無詳細施工圖參照，鑑定作業勢必窒礙難行，甚至須由建築師另自行繪製施工圖，方得以適當標示各樓層、梯廳等牆面之尺寸及數量等數據資料。再者，現場已完工多時，建物亦經被上訴人交付購買戶使用，實作項目牽涉整棟大樓外牆、圍牆、騎樓、梯廳、陽台、露台、花台暨衛浴等，如皆實際予以丈量，事實上難以做到，更不經濟。羅○源建築師於原審亦到場證稱：「囑託鑑定的項次五衛浴的部分，我可以進去測量的地板面積都有實際測量，不能進去的我以施工圖作為基準，各樓層面積都差不多，所以可以測量的為基準去計算所有的地板面積。牆面的石材因為不能搭鷹架所以只能用圖面計算。例如鑑定報告85頁施工圖是石材公司製作的施工圖，石材公司依照圖面去製作，比實際測量還精準，我擔保估算是在精確範圍的。」、「（問：原證一工程契約所示…及原證三工程契約所示…等工程項目，你如何進行測量？是否有搭鷹架進行測量？）依石材公司所製作的精確施工圖加以計算，因為事實上沒有辦法搭鷹架執行測量，因為大樓不允許這樣做。」、「85頁到122 頁施工圖面都是。圖面是由正固公司所提供，但是通常施工圖都要先經過建設公司先確認。」、「鑑定報告為求精確是以圖說及現場測量為主，為什麼我們會從85頁至122 頁就是我們現場測量跟圖說同時進行，兩個都有同時進行資料才完備。」、「（外牆、部分衛浴設備）沒有辦法完全實際現場完全量測。」、「項次三的陽台欄杆追加小蓋板蘋果綠向其他石材廠詢價後，比六百元還多，我採六百元計算」、「（問：如何確認現場狀態跟施工圖是相符的？）我有到現場逐一比對，現場有此施工項目。」等語（原審卷二第40頁）。則羅○源建築師於實施鑑定作業時，除現場可以量測者予以實際測量外，並參照上訴人提供由○○公司繪製，詳細標示施作內容、位置圖示之施工圖，本於其專業知識至現場逐一比對，並依量測結果修正實際尺寸以計算數量(實際量測尺寸參鑑定報告第90～123頁之標示），而得出其鑑定結果，自堪作為裁判之依據。
3.被上訴人雖堅持上訴人提供之施工圖不可採。惟該施工圖由其日期之記載，可知係上訴人進場施作系爭工程時委託○○公司（其負責人関○文並於系爭合約之特約條款之附註簽名）所繪製，本屬依系爭合約之約定〔參各合約之其他約定事項，編號⑴～⑷依序為第13項、第9 項、第28項及第24項〕、上訴人應提供被上訴人之工程人員確認核可後，始得備料及進場施工者。而該施工圖，經羅○榮建築師實際至現場逐一比對，認為確有施作，即與由其自行繪製各工程項目之詳細施作圖示無異。被上訴人指摘羅○源建築師欠缺客觀公正及有偏頗之虞云云，尚難採取。至於羅○源建築師於原審證述系爭合約之項目及金額如所提數量比較表（原審卷二第42～46）標示綠色之部分，其餘白色部分為現場實際有施工之項目，但合約項次沒有等語（同上卷第39頁背面），係其依原審囑託函所附合約形式判斷之意見。惟經兩造於本院各提出之合約附件及工程估驗計價單等資料影本，足認僅後述少數有爭執之項目非屬合約之工程項目範圍，附此敘明。
㈢、上訴人實作數量及工程款金額
、項次二部分
1.本項次工程項目包含編號⑴、追加及編號⑶合約在內〔參附件所示由上訴人製作之鑑定項目表（二）〕，其中編號9 、外牆平板燒骨架、編號10、外牆1/2 圓弧角材燒骨架、編號16加工-平面劈剖（8CM）部分，被上訴人抗辯依編號⑴合約之其他約定事項第6 點約定，應不另計價，其餘工程項目則爭執其數量。查編號⑴合約第6 項約定：「本工程之單價係屬概括性原則，即各單價項目中均含石材材料、工資、S.T鐵架、填縫塞水路、特殊膠、益膠泥及粘著劑材料、吊料、背側面防水塗膜、加工裁切、表面防護、吊搬運運費及工資（1R～RF各樓層）、放樣丈量製圖、石材防護、稅金、其他…均含在內，以現場實際完成數量計價之。」（原審卷一第10頁）。編號9之外牆平板燒骨架、編號10之外牆1/2圓弧角材燒骨架，係用於石材之安裝，且未明列為計價項目內，依系爭合約採概括計價原則，被上訴人抗辯該二項目屬S.T 鐵件，不行計價，即非無據。上訴人雖謂由於本新建工程外牆之混凝土結構與石材界面過遠（超過13CM），致傳統制式石材S.T 鐵件長度、強度無法固定石材，同業間之工程慣例，骨架均由發包人負責提供或由承攬人辦理追加請款等語。然上訴人所提其與訴外人○○建設股份有限公司簽訂之工程合約書、請款單等相關資料（本院卷三第142～154頁），其約定傳統式鐵件、隱藏式背溝鐵件亦計價在內(見同上卷第147頁之合約明細表），顯然與系爭合約不同，自不能比附援引，亦無從認為有前開工程慣例存在。至於被上訴人曾收受上訴人記載此等工項之對帳單，及將上訴人開立之統一發票向國稅局申報作為進項憑證，但其收受後從未表明同意核給此部分工程款，其後僅退還部分保留款，統一發票亦於101年8-10 月以申報折讓單方式扣抵，有上訴人所提財政部中區國稅局東山稽徵所102年1月25日函附明細資料影本（本院卷一第14～16頁）為證，亦難憑以認定上開二項非屬系爭合約單價概括性計價之範圍。故此部分合計26萬3830元（計算式：
20萬8530元＋5萬5300元），應予剔除。
2.另編號12～16部分，雖非記載於編號⑴合約之工程項目，但由兩造分別提出之上證71（本院卷一第156～158頁)、被證7（原審卷二第74頁），可知雙方確有追加此部分工作項目之約定。被上訴人抗辯其中編號16之加工-平面劈剖（8CM），亦屬合約概括性計價之範圍，應不另計價。但對照雙方所提上證71及被證7 工程估驗計價單影本之記載，可知被上訴人承辦人員李○達、工區主管鄭○宏均同意有此工作項目並核給費用，但遭會計吳○珠逕予刪去。然此工項施作位置如台中市建築師公會鑑定報告第89頁，與前開合約其他約事項第6項之「加工裁切」顯有不同，尚難認為平面劈剖（8CM）包括在概括性約定單價在內，且鄭○宏為實際與上訴人議定該追加工程項目及其單價之人，其亦認應予單獨計價，益徵此項目並非原合約概括性計價範圍，上訴人自得請求此部分工程款。
3.故本項次工程款1153萬2968元，其中26萬3830元予以剔除後，其金額為1126萬9138元。再減去折讓扣款13萬4015元〔計算式：5萬8315元＋3萬1700元＋4萬4000 元，此等金額主要為依各合約之特約條款應由上訴人分擔之費用（以下各項次關於折讓扣款情形亦同），扣款分攤明細表及折讓單，見本院卷三第10、12～14、17頁、第23、24、25頁，並為上訴不爭執〕及被上訴人實際支付金額1022萬4227元後，上訴人尚得請求之工程款為91萬0896元（計算式：1126萬9138元－13萬4015元－1022萬4227元＝91萬0896元），其中包含尚未退還之保留款26萬8520元（25萬元＋1萬8520元）。
、項次三部分
1.本項次工程項目包含編號⑵合約及追加〔參附件所示由上訴人製作之鑑定項目表(三）〕，上訴人主張其中追加3-26F陽台欄杆小蓋板蘋果綠（1CM ）之工程項目，係因兩造原約定在陽台欄杆鋪設大理石蓋板，必須按尚未裝設陽台欄杆之尺寸微調預留鑽孔處，以便日後裝設欄杆，惟被上訴人卻先在陽台裝設欄杆，致預留切孔的大理石蓋板裝不下，不得不將切孔加大，配合已裝設陽台欄杆尺寸與位置，致陽台欄杆與大理石地板之間隙較大，被上訴人因此指示增作小蓋板蘋果綠，以增加美觀，此為被上訴人變更材料（以小蓋板取代矽利康）及工序所致，應另行計款等語。被上訴人則否認兩造間有追加該工程項目之合意，抗辯：依編號⑵合約之其他約定事項第12、13、15項約定及上訴人出具之報價單，足見上訴人於兩造簽約時即已知悉須依現場欄杆立柱之位置、尺寸進行切孔，方能安裝石材蓋板。故若現場安裝發現尺寸不符，上訴人本應負責調整至尺寸吻合，並自行吸收因此衍生之費用。再由上訴人所提之上證55，亦可知上訴人最遲於委由○○石材繪製加工圖時，即知悉現場欄杆已安裝完畢，若認依合約之約定，以現場欄杆立柱之位置、尺寸切孔，將使安裝作業困難，即應於委請石材廠裁切石板前，先告知無法施作之情形。但上訴人未曾反應，仍執意依○○石材所繪製之石材加工圖裁切石板，再委請○○石材行至現場安裝，終至裁切孔洞過大與現場欄杆尺寸不合，影響其安全及美觀，需另以小蓋板修補，依民法第492條、第493條規定，亦屬其應盡之瑕疵修補義務，不得另計價請款等語。
2.查系爭編號⑵合約之原工程項目為「蘋果綠（Ｌ造型）、乾式亮面、規格TH=3.0CM」（原審卷一第13頁），並約定大理石與大理石接縫處須施以矽利康部分由上訴人負責，倘與其他建材接縫界面部分之矽利康由被上訴人負責（同上卷第14頁、其他約定事項第26項），顯不包括於陽台欄杆立柱之縫隙加裝小蓋板。而該合約之其他約定事項第12、13、15項分別約定：「本工程施工之順序與程序悉完全依現場人員指示方式辦理，簽約完成後，需立即至現場丈量與備料，且需於規定時間內入場施作，並完全配合使照申請及交屋之進度原則完成之。」、「本工程需配合陽台欄杆扶手立柱石材切孔加工含於總價內。」、「本工程倘需配合現場工地陽台欄杆尺寸微調時，不得另行計價或要求補貼。」等語（同上卷13頁背面），係約定原有工程項目即陽台欄杆石材蓋板之施作順序，依現場人員指示辦理，石材切孔加工須配合現場陽台欄杆扶手立柱之費用含於總價內，倘須微調尺寸，不得另行計價或要求補貼，亦屬原有陽台欄杆石材蓋板工程之施工，暨所用石材之切孔尺寸微調之約定，無從認定包括另行施作小蓋板於欄杆立柱旁在內。又該合約所附上訴人之報價單記載：「3.配合陽台欄杆立柱石材切孔等均由正固石材配合現場施作。4.本工程為乾式施作，所有金屬固定件及所需之填縫溝縫材料均由正固石材責任施作，連工帶料處理。5.配合現場工地陽台欄杆石寸尺寸微調不另行計價。」（本院卷一第82頁、第188頁)，其情形亦同，其中關於填縫溝縫材料，參照合約其他約定事項第3項、第6項及第26項之約定並其所附示意圖(同上卷第83頁、第189頁），其填縫、溝縫材料乃指大理石與大理石接縫處之填縫、溝縫材料（如矽利康），並非小蓋板，兩者之材料明顯有異。被上訴人抗辯上訴人施作小蓋板工程，係依原合約所為之尺寸微調作業，與系爭合約之內容實有不符。
3.又證人黃○祥（即○○石材行負責人）亦證稱：本項陽台欄杆石材蓋板係伊安裝的，大理石蓋板是工廠直接裁切好，伊按照尺寸安裝，現場須部分修改石材則由伊來做；開始安裝蓋板時，被上訴人已將欄杆裝好，因為欄杆空間太小，石材沒辦法安裝，要將石材預留在欄杆基座的孔洞加大，造成欄杆與石材交接的空隙變得比較大(約1cm）；一般都會先固定欄杆基座，待石材裝好才會把欄杆鎖上，但本件工程是已經先鎖好欄杆；施作蓋板時，被上訴人之「鄭主任」在現場，有反應欄杆固定好後，蓋板要用大洞一點，不然放不下；至於小蓋板不是伊施作的，伊不知兩造如何協商施作小蓋板等詞(本院卷第98～100頁）。益見黃○祥於安裝石材蓋板時，為配合現場欄杆先行安裝之事實，已修改石材預留切孔之尺寸，以利安裝。此項修改石材預留切孔尺寸，即合於前開關於配合現場工地陽台欄杆尺寸微調之約定，不另計價。至於被上訴人先安裝欄杆，造成欄杆周圍空間太小，按原裁切的石材尺寸無法安裝，只能修改加大切孔，造成欄杆與石材交接的縫隙變得比較大，影響其美觀，乃可歸責於被上訴人的事由所致。上訴人配合現場欄杆已先行安裝之事實，微調切孔尺寸後予以安裝石材蓋板，依合約之約定，即非無據，況系爭合約內亦無關於欄杆與石材蓋板接縫大小之約定。故安裝後欄杆周圍的接縫變比較大，雖影響其美觀，但既係配合工地現場狀況微調之結果，屬不可歸責於上訴人之事由所致，自無令上訴人負民法第492、493條規定責任之理。被上訴人抗辯此部分工程乃被上訴人盡其瑕疵修補義務云云，亦非可取。本項次之陽台欄杆小蓋板蘋果綠工程，非屬編號⑵合約原約定之工程項目或其瑕疵之修補，洵堪認定。
4.又系爭編號⑵合約之工程範圍第1項、第4項各約定：「本工程所有需使用大理石部分，依工地人員指示辦理，…」、「所有材料規格、品質，悉比照設計師及公司指定與所送樣品之規格，並需經工地人員確認核可後，始準（准）以施工，…」；其他約定事項第12項約定：「本工程施工之順序與程序悉完全依現場人員指示方式辦理，…」、第25項約定「餘未盡事宜，悉依工地人員指示及施工說明辦理，…」，顯見被上訴人授與工地人員廣泛之指示權限，苟非經其工地人員之指示及同意，絕無由上訴人單方擅自追加工程項目之可能。前開小蓋板工程，依被上訴人之工區主管（即工地所長）鄭存宏，於100年1月15日工程估驗計價單之備註欄記載：「
3.另配合欄杆鐵件收尾，大理石小蓋板共計658 個，協力包商報價單價為600元/個，總價為658個×600元/個＝394,800元，請公司裁示處理」等語，但審核及判行之會計、工管部、工務部人員及董事長皆未置可否（見本院卷三第30頁被上證8 ）。由此可知，上訴人施作陽台欄杆小蓋板工程，係配合「欄杆鐵件」收尾，本於被上訴人工區主管鄭○宏之指示及同意而為，並非擅自增加施作，且提出報價，明列價目，依其情形，亦足認上訴人有非受報酬即不為完成該項工作之意思，自堪認兩造就此該工程項目有追加之合意，被上訴人並願按上訴人之報價給與報酬。其所辯兩造並未就追加小蓋板項目為約定，自難採取。上訴人請求此項追加小蓋板蘋果綠之工程款，即應准許。
5.故上訴人就本項次得請求之工程款合計為160萬5475元（121萬0675元＋39萬4800元），減去折讓1萬5000 元（扣款分擔明細表及折讓單見本院卷三第28、31頁，並為上訴不爭執）及被上訴人實際支付金額107萬4000 元後，上訴人尚得請求之工程款為51萬6475元（計算式：160萬5475元－1萬5000元－107萬4000元＝51萬6475 元），其中尚未退還之保留款為12萬1000元。
、項次四部分
1.本項次工程項目主要屬編號⑶合約〔參附件所示由上訴人製作之鑑定項目表（四）〕，被上訴人抗辯其中編號22、加工-車溝5×10mm＋磨光及編號30、梯廳地坪六面防護＋烘烤，現場未施作；編號32、加工-磨邊已於編號21 計價；編號35、加工-平面水磨＋背切及編號37、殘障坡道654，均屬合約之工程範圍第2 項概括性約定之單價在內，其他項目則爭執其數量。經查，編號22、「加工-車溝5×10mm＋磨光」部分，被上訴人抗辯車溝係指以氣動磨溝機或開槽機等機具，在單一石材表面進行磨溝、開槽，使出現溝槽、凹面，台中市建築師公會鑑定報告書之編號10、11、13、16、17、38至45照片及上訴人所提上證79之照片，均為數片石材平行鋪貼，上證79之剖面照，更清楚可見係兩塊石板各自在邊緣進行45度斜切角處理後再平行接合，致其間接縫處呈現Ｖ字型，顯非經車溝加工，上訴人係將石材鋪貼與石材加工之工法相混淆，而關於「轉角雙面背切45度＋無縫處理」，則屬概括約定之單價範圍等語，並提出車溝處理照片、本新建工程室外地坪照片為證（本院卷三第75、76、110頁)。惟此項工程施作照片如台中市建築師公會鑑定報告書之照片編號40所示（頁次62），核與上訴人所提出上證79～83之照片、資料相符（本院卷三第102～107頁）。而「轉角雙面背切45度＋無縫處理」，既係「背切」，且施工後有「無縫」之效果，則明顯與會有凹槽之車溝有所不同。至被上訴人所提之車溝處理照片，每片石材將有數條或十幾條溝槽，依約定按公尺計價，此工項之費用將達上訴人請求數額52萬3618元之數倍，甚至十幾倍，益徵兩造約定之「加工-車溝5×10mm＋磨光」，以上訴人主張者為可採。
2.編號30、「梯廳地坪六面防護＋烘烤」部分，被上訴人抗辯「六面防護」係針對石材之六個面刷塗化學防護劑，以達防水、防污、防油等保護石材之目的，「烘乾」則係於防護處理前，先將石材烘乾至完全乾燥，惟石材於防護處理前是否曾經烘烤程序，事後根本無從查證，而防護劑有其效用期限，且受施工人員之技術及實際操作是否切實等因素影響，亦不能從石材外觀判斷是否確實進行防護劑刷塗，鑑定報告竟得認定梯廳石材已施作六面防護及烘烤作業，顯有可議，實則上訴人並未施作該等工項，此觀鄭○宏製作之工程估驗計價單未就此項工程項目進行丈量、計價即可為證，況編號⑶合約之工程範圍第2 項，已將表面防護、烘烤、石材防護等費用概括約定於各單價項目中，不得另行計價等語。然梯廳「地坪六面防護＋烘乾」，為編號⑶合約明定應予計價之工程項目（原審卷一第17頁），其須防護者為「六面」（指正、反面及四個邊），並非僅「表面」防護、烘乾而已。上訴人謂此部分工項為概括性計價之範圍，應屬無稽。而此項目經台中建築師公會鑑定認為有施作，被上訴人抗辯不能從石材之外觀判斷是否進行六面防護及烘烤云云，即難採信（況若無法從石材外觀判斷，又如何認為並未施作？）。再依編號⑶合約之其他約定事項第51條約定：「施作石材防護時，加工廠必須具備石材專用石材烘乾機。首先將剛裁切完成石材含水率最飽和狀態下送進烘乾機溫度控80度以下5～6小時，將石材全面水分散發烘乾，完成烘乾後石材必須冷卻在適溫30度以下完成六面防護作業，讓石材完全吸收，達防護之功效。」（同上卷第18頁背面）。可知地坪六面防護＋烘乾，須於上訴人將石材運至工地安裝之前即作業完畢。同合約之其他約定事項第18項、第27項各約定：「石材加工製作前，應先製成施工大樣圖，標明加工用尺寸及石材分割詳細圖，於製作樣品後送請甲方（被上訴人）認可。」、「承商需現場放樣後，並繪製詳細施工圖及大樣圖，經工地人員確認核可後，並準備樣品確認核可後，依此圖樣及規格、材質、備料及入貨，…」（同上卷第18頁）。由此可見，被上訴人之工程人員於放樣時，已然知悉上訴人使用之石材是否施作六面防護＋烘乾。如上訴人並未依約施作施作，豈有可能同意上訴人備料及進場施工？被上訴人之工地所長鄭存宏於上訴人請領此部分款項時，怠於核給，不足作為上訴人並未施作此部分項目之論據。
3.編號21、編號32均為「加工-磨邊 」，前者施作位置為露台地坪，後者為梯廳，此觀鑑定報告書第71頁、第72頁之數量明細比對表即明。被上訴人謂編號32部分已於編號21計價，應係誤會。編號35、「加工-平面水磨＋背切 」部分，屬編號⑶合約所附98年12月31日工作聯絡單約定之計價項目（本院卷一第225頁，編號23及項次二之編號3亦同），亦難謂係概括性計價在內。至於編號37、「殘障坡道654 」，其完成現況如鑑定報告書之照片編號8 （頁次46），然此工項位於騎樓地坪貼石材範圍，其單價每組達1萬7147元（合計3萬4294元），與騎樓地坪按每才含稅180 元計算價者，明顯不同，但卻未具體記載於系爭合約，或另由上訴人提出報價單，當認為兩造並無將工項另行計價之約定。被上訴人抗辯此屬概括性約定單價之範圍，應屬可採。上訴人以被上訴人曾收受其對帳單及統一發票為由，主張殘障坡道應另計價，尚難採取。
4.另關於本項次之折讓扣款，兩造就其中14萬0659元，可認為並無爭執（扣款分擔明細表及折讓單見本院卷三第35、38、
39、40、43～45頁及第52～56頁，其中第56頁之折讓單金額2萬8662元雖較分擔明細表之記載多3元，但不影響被上訴人尚未給付之總金額，故以分擔明細表記載為準）。雙方有爭執者為是否應再扣1萬1600 元。查是項扣款分擔明細表（本院卷一第94頁），已詳列其細目，被上訴人亦陳稱係上訴人於施工期間缺少黏著劑之材料及人手不足，而代為叫料及點工之費用，依編號⑶合約之工程範圍第2 項之約定，應由上訴人負擔等情，尚非無故任意扣款，應屬可採。故本項次之折讓扣款合計為15萬2259元(計算式：14萬0659元＋1萬1600元＝15萬2259元）。
5.故本項次工程款1298萬7084元，其中殘障坡道3萬4294 元應予剔除，上訴人得請求金額為1295萬2790元。減去折讓扣款15萬2259元及被上訴人實際支付金額1168萬9655元後，尚得請求之工程款為111萬0876元(計算式：1295萬2790元－1168萬9655元－15萬2259元＝111萬0876 元），其中尚未退還之保留款為15萬元。
、項次五部分本項次工程屬編號⑷合約〔參附件所示之鑑定項目表（五）〕，被上訴人並無爭執其工程項目非屬合約範圍，僅爭執其中編號38、「主浴牆面＆地坪灰網石」之數量，其餘編號39～48主、次浴面盆部分，雙方對於其數量及金額與鑑定意見相符，並無異詞。而該爭執編號38、「主浴牆面＆地坪灰網石」之數量，經鑑定認為11255.8才、金額652萬8364元，與上訴人估驗數量11000才、638萬元，差距並不大。鄭○宏於99年8月15日第1次估驗時，亦於估驗計價單上記載：預估數量12616.18才（本院卷三第57頁），益徵鑑定意見為可採。
故此項次工程款合計為863萬4836元，減去折讓扣款7萬4000元（扣款分擔明細表及折讓單見本院卷三第58、60、67、69頁，並為上訴人不爭執)及被上訴人實際支付金額813萬9800元後，上訴人尚得請求之餘額為42萬1036 元（計算式：863萬4836元－7萬4000元－813萬9800元＝42萬1036元），其中尚未退還之保留款為20萬元。
、工程款總額及未付餘額依上開說明，項次二～五之工程款金額總計3446萬2239元（計算式：1126萬9138元＋160萬5475元＋1295萬2790元＋863萬4836元＝3446萬2239元），減去折讓扣款37萬5274元（計算式：13萬4015元＋1萬5000元＋15萬2259元＋7萬4000元＝37萬5274元）及被上訴人實際已付金額3112萬7682元後，尚未支付之餘額為295萬9283 元（計算式：3446萬2239元－37萬5274元－3112萬7682元＝295萬9283 元），其中尚未退還之保留款合計為75萬9520元（計算式：26萬8520元＋12萬1000元＋15萬元＋20萬元＝73萬9520元）。
㈢、時效抗辯部分被上訴人抗辯編號⑴、⑵合約最遲在起造人○○公司於99年
9 月13日取得使用執照前即完工驗收完畢，編號⑶、⑷合約則分別約定完工日期為99年5月20日及31日，上訴人遲至101年12月間始提起本件訴訟，其報酬請求權已罹於時效云云。
惟編號⑶、⑷合約記載之進場及完工日期均屬「預定」，此觀其約定內容即明（原審卷一第16、21頁）。而編號⑴工程於100年5月5日完工，編號⑵、⑶工程於同年1月完工，編號⑷工程於同年2、3月完工等事實，有上訴人所提○○石材黃○祥、張○林師傅分別出具之完工通知書影本（原審卷一第131～134）為證。上訴人申請各期工程款，被上訴人亦曾於100年1月10日給付部分款項（均開同年月25日支票付款）；上訴人於起訴前之101年6月6日、101年10月29日，先後以存證信函催討欠款（本院卷一第56～59頁、第65～79頁），被上訴人亦退還部分保留款〔參被上訴人所提之請款統計表（原審卷一第33、34頁）及分類帳（本院卷一第93頁）。上訴人於101年12月11日提起本件訴訟，顯未逾2年之時效期間。
被上訴人所為時效抗辯，顯不足取。
五、遲延利息之起算前開工程款未付餘額，兩造並無約定應給付之確定期限，應於上訴人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，被上訴人始負遲延責任。其中除保留款73萬9520元以外之部分，上訴人於全部工作完成即可請求，並經其於101年6月6日催告，有存證信函及掛號函件執據(本院卷一第56～59頁）可稽，被上訴人對此亦無爭執，依其情形，被上訴人最遲於翌日即可收受該信函，故應自同年6月8日起負遲延責任。保留款部分，被上訴人對於現均應退還上訴人並無異詞。參酌編號⑴合約之付款辦法約定「俟完工交屋後一次退還之」（原審卷一第10頁）；編號⑵合約約定「俟客戶交屋完成後退還保留款5％ ；保固1年（自管委會成立完成日起算1年），保固期滿退保留款5％ 」（同上卷第13頁）；編號⑶合約約定「完工後，點交管委會驗收完成後付5％ ；自管委會成立完成並驗收合格後滿1年付5％ ，…，待保固期滿2年後退還之；本工程保固2 年，自管委會成立完成並驗收合格後起算保固2年」(同上卷第17頁背面）；編號⑷合約約定「完工後，點交住戶驗收完成後付5％；自管委會成立完成後滿1年付5％ ，…，待保固期滿2年後退還之；本工程保固2年，自管委會成立完成並驗收合格後起算保固2 年」（同上卷第21頁背面）。故項次一、二之保留款合計38萬9520元，堪認為在上訴人於101 年6月6日為催告前即得請求退還，該部分金額自同年6月8日起算遲延。其餘35萬元保留款，其保固期限自管委會成立驗收合格起算2 年，於上訴人起訴時完工未滿2年，顯然尚未期滿，斯時尚不得請求退還。惟上訴人104年3月20日擴張聲明（原審卷二第94頁）時，該2年保固期限當已屆滿無訛。而該擴張聲明訴狀繕本由上訴人自行送達，由被上訴人於104年3月25日(原審卷二第108頁）提出之言詞辯論意旨狀，堪認其最遲於前1日即已收受繕本。故以104年
3 月25日起算遲延。是上訴人得請求被上訴人給付之遲延利息，其中260萬9283元自101年6月8日起算，其餘35萬元自104年3月25日起算。
六、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程款，在295萬9283元及其中260萬9283 元自101年6月8日起，其中35萬元自104年3月25日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算利息之範圍，洵屬正當，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，就前開應准許部分，尚有未洽。上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將該部分廢棄並改判為如主文第2 項所示。另該部分兩造各陳明願供擔保宣告假執行及免為假執行，併分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人其餘上訴，則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
工程法庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 曾 謀 貴法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 106 年 4 月 28 日