臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第36號上訴人即被上訴人 捷茂營造有限公司法定代理人 白美雪訴訟代理人 曾信嘉律師複代理人 葛家耕
參 加 人 豐田鐵工廠法定代理人 柯巫妙訴訟代理人 袁裕倫律師被上訴人即上訴人 經濟部水利署法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 李東炫律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年4 月29日台灣台中地方法院第一審判決（103年度建字第119號），提起上訴，本院於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人捷茂營造有限公司後開第二項之訴部分，及除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
被上訴人經濟部水利署應再給付上訴人捷茂營造有限公司新台幣參拾萬零玖佰貳拾元，及其中壹拾捌萬柒仟零貳拾伍元自民國一百零三年六月十八日起至清償日止，其餘壹拾壹萬參仟捌佰玖拾伍元自民國一百零三年六月十二日起至清償日止，均按年利率百分之三計算之利息。
上訴人捷茂營造有限公司其餘上訴，及上訴人經濟部水利署之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人捷茂營造有限公司負擔百分之七十三，餘由上訴人經濟部水利署負擔。
事實與理由
一、上訴人即被上訴人捷茂營造有限公司（下稱捷茂公司）主張：被上訴人即上訴人經濟部水利署（下稱水利署）為辦理「旱溪排水匯流口至麻園頭溪段整治工程併辦土石標售(支出部份)」（下稱系爭工程），於99年6月28日與捷茂公司簽訂承攬契約（下稱系爭契約），契約總價為新台幣（下同）6926萬元，部份工項結算金額按照機關核准之工程圖及實作工作數量計算，系爭工程自99年7月7日開工，施作期間因用地取得及變更設計等因素而辦理工期展延，至100年11月30日全部竣工。惟水利署於系爭工程竣工後卻延宕驗收，迄102年12月10日始完成驗收，前後共計耗費741日，且有下列工程款拒絕給付：
(一)鋼軌樁擋土費298萬2874元部分：捷茂公司於99年10月7日為開挖基礎而打設鋼軌樁時，發現施工現場土質粒徑細小且質地鬆軟，必須打設雙側鋼軌樁擋土始能進行基礎開挖，因捷茂公司預見鋼軌樁實際施作數量將多於契約所暫定之鋼軌樁施作數量，遂先行暫停施作該工項，並函請主辦機關（即水利署所屬第三河川局）及監造單位即黎明工程顧問股份有限公司（下稱黎明公司）辦理現地會勘，詎料遲遲未獲回應，捷茂公司為避免工程延宕，遂於99年10月16日開始進行鋼軌樁之打設及開挖基礎，施作期間則定期向黎明公司申請查驗。黎明公司曾多次赴工地現場查驗鋼軌樁施作情形及統計施作數量，若其認為捷茂公司不應以此方式施作，為何多次查驗卻從未要求捷茂公司改正，主辦機關未即時函復捷茂公司辦理現地會勘之申請，遲至鋼軌樁打設完畢後，方於100年1月4日派員至現場會勘，復以「該區段已完成基礎工及坡面工，已無法確認是否實需」為由不同意增加鋼軌樁擋土費，此舉明顯係藉故逃避該新增費用之支出。鋼軌樁擋土費明訂於詳細價目表中，其暫定施作數量為1000公尺，且尚有備註「依實作數量結算」，由此可知鋼軌樁施作之數量並非以1000公尺為限，而係應於結算時按實作數量作為費用增減之依據。鋼軌樁擋土費捷茂公司實際施作長度為1818.2公尺，共計增加818.2公尺，依契約單價每平方公尺3188元計算，金額為260萬8422元，再加計8.91%之管理費及5%之營業稅，水利署應給付捷茂公司298萬2874元（2,608,422×1.0891×1.05＝2,982,874）。
(二)防汛費用49萬6457元部分：系爭工程於99年7月7日開工，於100年11月30日竣工，期間歷經二次汛期，豈料系爭契約中竟未見水利署編列防汛費用，但捷茂公司為保護工區周圍居民生命財產安全，於工程施作期間颱風警報發布時皆主動預先做好防颱措施，並調派機具及人員於現場待命，防汛相關費用共計支出50萬4135元，捷茂公司所請求之防汛費用，待命人員及機具雖係受僱於捷茂公司而常駐工地現場，但其職責及用途並非防汛，而係於颱風警報發布期間暫時移作防汛之用。黎明公司雖認同有依實際需求編列防汛費用之需要，惟其建請主辦機關編列之防汛措施費僅7萬元，未將待命人員及調派機具費用列入，並不合理，仍應以捷茂公司實際支出之費用為準。防汛費用扣除水利署同意支付之費用外，再加計8.91%之管理費及5%之營業稅，尚應給付49萬6457元（504,135－70,000＝434,135，434,135×1.0891×1.05＝496,457）。
(三)工程保留款169萬9992元部分：系爭工程之自動水門於100年6月27日、同年7月20日遭黎明公司驗出有缺失，並分別訂定10日、7日之改善期限，其中100年6月27日查驗之2項缺失捷茂公司均於其所定改善時程表之期限內改正完畢，惟100 年7月20日之6項查驗缺失，必須將6組水門拆解運回工廠後重新備料進行改善，改善完畢再進行組裝，其拆解及組裝作業分別需耗費約1.5日，改善作業則分別需耗時約2日，黎明公司所定7日改善期限明顯過短，確實強人所難，捷茂公司未於黎明公司所定期間改善完畢，實不可歸責。捷茂公司為此於100年8月15日去函黎明公司並提送改善時程表，要求展延改善期限至100年8月31日。而後黎明公司於100年9月16日進行複驗，惟其中仍有4項缺失經黎明公司要求再次進行改善，因此又訂定改善期限至100年10月6日，而捷茂公司則於100年10月4日將缺失全部改正完畢，並經黎明公司複驗後同意結案。就自動水門之查驗缺失，捷茂公司均於期限內改正完畢，與系爭契約第12條第6項所定情形不相符，水利署並不得就此認定捷茂公司違約，逕處以該工項契約單價最高比例之罰款144萬3348元。且縱捷茂公司有違約，系爭契約第12條第6項所定之違約金亦有過高，依法應予酌減。系爭工程之保留款依系爭契約第5條第1款及第5款之約定，應於驗收合格一次付清，因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息。捷茂公司未領之工程保留款本應於驗收程序完成後即可請領，若依正常無延遲之情形，按系爭契約第29條之規定，機關應於竣工之日（100年11月30日)起37日內辦理初驗，初驗合格日起25日內辦理驗收，即該保留款最晚可於竣工後62日（101年1月31日）內請領，而今系爭工程初驗及驗收時程之遲延，係水利署及其所屬第三河川局及黎明公司內部作業拖延所致，捷茂公司依約得請求給付自101年2月1日起按年利率3%計算之遲延利息。依第二次修正結算明細表總價7196萬5290元，扣除捷茂公司已領工程款共6836萬7936元，水利署尚應給付捷茂公司工程款359萬7354元及遲延利息。水利署於103年6月17日撥付部分工程保留款215萬4006元，依法應先抵充自101年2月1日起至103年6月17日止之遲延利息25萬6644元，水利署就工程保留款359萬7354元僅清償本金189萬7362元，尚應有169萬9992元未給付。
捷茂公司所得請求水利署給付之工程款為鋼軌樁擋土費298萬2894元，防汛費用49萬6457元，及工程保留款169萬9992元，合計517萬9223元，及其中鋼軌樁擋土費與防汛費用自起訴狀繕本送達翌日（即103年6月12日），工程保留款自103年6月18日起均按年利率百分之3計算之遲延利息，爰求為命水利署給付517萬9323元，及其中169萬9992元自103年6月18日起，其餘347萬9331元自103年6月12日起，均至清償日止按年利率百分之3計算之利息【捷茂公司於原審另請求水利署給付防汛費用8萬0049元（7萬元加計管理費及營業稅）及系爭工程驗收遲延，水利署應依責任比例負擔延保保險費加計營業稅後為35萬6058元，共43萬6107元，及自103年6月12日起算之利息部分，原審為捷茂公司勝訴之判決，此部分未據水利署聲明不服，應已確定，不在本院審理範圍。原審就捷茂公司所請求之鋼軌樁擋土費及其餘防汛費用共347萬9331元部分為其敗訴之判決，就捷茂公司所請求之工程保留款169萬9992元部分准其111萬2319元之請求，而駁回其餘59萬7673元之請求。兩造就上開敗訴部分各自提起上訴，捷茂公司上訴聲明求為判決水利署應再給付406萬7004元，及其中58萬7673元自103年6月18日起，其餘347萬9331元自103年6月12日起，均至清償日止按年利率百分之3計算之利息；水利署上訴聲明求為判決駁回捷茂公司111萬2319元及自103年6月18日起算利息之請求】。
二、水利署則以：捷茂公司早在99年10月份即已逕行施作鋼軌樁，然同時間黎明公司99年10月11日黎水字第R0000000號函（下稱99年10月11日函）僅是表明該土質鬆軟需增設鋼軌樁，建請水利署所轄第三河川局辦理會勘而已，水利署對於捷茂公司已逕行施作增設鋼軌樁全然無知；且經黎明公司於99年11月24日黎水字第R999685號函（下稱99年11月24日函）就捷茂公司反應之土質鬆軟問題提出兩種施作方案，同時表明建議採行方案二降挖方式處理土質鬆軟問題，而非方案一增設鋼軌樁，後經兩造於100年1月4日會勘後，水利署於會勘結論已明確表示不同意增加鋼軌樁擋土費，黎明公司當時之督導查察僅在確認其執行成果是否符合相關安全規範以保障勞安而已，不能逕認黎明公司之督導查察為增設擋土鋼軌樁新增工項之依據。捷茂公司所提之檢驗申請表，其上所載檢驗項目固為「鋼軌樁@40cm L7m」，但此僅係依據政府採購契約要項第25點查驗進場工料及設備而已，此由檢驗申請表備註載「材料檢驗、設備檢驗、施工品質檢驗、施工設備查證、查驗及施工檢查由廠商提出申請」即明，另由檢驗申請表上僅有記載鋼軌樁「規格」、「位置」，但未見確認其「數量」及「施作長度」，與照片上僅見工作人員在測量間距為40CM等，更可明確此一檢驗絕非工程之驗收，該檢驗乃係確認契約約定之施設擋排水設施項目執行成果是否符合相關安全規範，並非如捷茂公司所稱查驗新增工程項目。至詳細價目表所載「依實作數量結算」係因鋼軌樁乃臨時設施，係為施作工程之安全與便利所設，且鋼軌樁材料費價值不斐，故工程實務上，多由承攬施作之廠商租借後視工程進行重複拔除裝設使用，且因本件為河道工程，河道蜿蜒，並非筆直，無法正確估算長度所致。系爭工程原始設計鋼軌樁為1排1000公尺（即單側單排)，且實作實算範圍亦僅限於原設計範圍內之單排長度，而不包括捷茂公司擅自新設之第2排鋼軌樁，捷茂公司主張依原契約價目表實作實算新設鋼軌樁費用，委無足採。捷茂公司施工期間固有颱風侵台，但影響台灣本島不大，對系爭工程之台中現場影響亦有限。黎明公司已建議編列防汛費用7萬元，單價分析表之工料名稱羅列安全急救設備、太空包、機動救難艇、抽排水設備、搬運及其他雜費，堪稱完善。捷茂公司請求之防汛費用，增加待命人員及挖土機之費用，但上開人員及機具本來即受僱於捷茂公司長駐工地現場，並非為颱風防汛特別派設之人員及機具，屬於捷茂公司承攬系爭工程之成本費用，捷茂公司藉口防汛將此等人事費用及機具加諸於水利署負擔，實非合理。又關於自動水門之改善期限係黎明公司徵詢捷茂公司之意見方予訂定，捷茂公司不得再爭執改善期間不合理，而罰款金額係因捷茂公司當時未遵期補正修繕，與自動水門最終經驗收補正後使用上有無瑕疵並無干涉。至於以系爭契約第12條約定之最高扣罰成數為罰款，水利署係依黎明公司之建議為之，而黎明公司實際負責督導現場施工，對於廠商施工及改善情形知之最詳。另系爭工程竣工後，歷經741天始經水利署驗收合格，業經兩造於103年1月24日開會確認遲延可歸責於捷茂公司之日數為361天，不可歸責於捷茂公司之日數為380天，故縱認罰款金額未達144萬3348元，捷茂公司亦不得自101年2月1日起算遲延利息，且系爭工程款之撥付，依系爭契約第5條第1款前段之約定，須由捷茂公司提出估驗明細單，再經水利署審核符合後方能支付，捷茂公司未檢附收據請款，水利署不負給付遲延之責任等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實
(一)兩造於99年6月28日就「旱溪排水匯流口至麻園頭溪段整治工程併辦土石標售（支出部分）」工程簽訂系爭契約，捷茂公司為承攬人，水利署為定作人。
(二)系爭契約詳細價目表所示「壹.二.12鋼軌樁擋土費」工項，原定長度1000公尺，單價每公尺3188元。
(三)系爭工程因光明排水之自動水閘門及自動捲揚機組經查驗（下稱水門查驗）有缺失，水利署於100年6月27日、100年7月20日，通知捷茂公司檢驗不合格應予改善，捷茂公司均未能於通知改善期間內完成改善，遲至100年10月4日方複驗改善完成。水利署因此對捷茂公司罰款144萬3348元，並自應付工程款中扣除。
(四)捷茂公司於100年11月30日以捷茂秘旱溪字第4967號函通知竣工，黎明公司於100年12月8日黎水字第0000000000號函確認竣工，於102年12月10日驗收合格。
(五)兩造於103年1月24日召開會議，確認驗收遲延可歸責於捷茂公司之日數為361天，不可歸責於捷茂公司之日數為380天。
(六)系爭工程依第二次修正明細表，其總工程款為7488萬3780元，捷茂公司先前已領工程款6836萬7936元，水利署復於103年6 月17日給付工程款215萬4006元。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)捷茂公司就系爭工程增加施作1排鋼軌樁有無得到水利署或黎明公司同意？此部分是否屬系爭契約所定水利署應計價之實作實算範圍？捷茂公司請求水利署給付鋼軌樁擋土費之工程款及加計之管理費、營業稅共298萬2874元有無理由？
(二)捷茂公司就防汛費用除水利署同意給付之工程款及加計之管理費、營業稅共8萬0049元外，再請求給付49萬6457元有無理由？
(三)系爭工程之水門查驗有缺失，捷茂公司未於通知改善期間完成改善，水利署是否得依系爭契約第12條第6項扣款144萬3348元？
(四)系爭工程於100年11月30日全部竣工，水利署遲至102年12月10日始驗收合格，是否可歸責水利署？捷茂公司就水利署應返還之工程保留款359萬7354元請求自101年2月1日起至103年6月17日止按年息3%計算之遲延利息25萬6644元有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)捷茂公司就系爭工程增加施作1排鋼軌樁有無得到水利署或黎明公司同意？此部分是否屬系爭契約所定水利署應計價之實作實算範圍？捷茂公司請求水利署給付鋼軌樁擋土費之工程款及加計之管理費、營業稅共298萬2874元有無理由？⒈捷茂公司承攬水利署所發包之系爭工程，有關鋼軌樁擋土
費之工程費用係約定在詳細價目表暫定以1000公尺，單價3188元，複價318萬8000元為準，並載明「單邊水平長度」（見原審卷㈠第23頁）。由於系爭工程係屬河道整治工程，鋼軌樁之施作係為防止土石崩落，危及施工人員之安全，屬臨時性工程，係為整治工程之安全與便利而施作，在一段區域內施作完畢後即拔除鋼軌樁重複施作於另一區域，並不是施作後固定在工區之常態性設施，故水利署在編列鋼軌樁擋土費之施工費用時無法以施作鋼軌樁之數量計算，其在詳細價目表所載數量1000公尺即非指鋼軌樁施作之數量，應是指需要施作鋼軌樁擋土之河道長度，所謂「單邊水平長度」即係在計算河道之長度，而非施作鋼軌樁數量之計算方式。由詳細價目表所載單邊水平長度1000公尺，可知河道長度係採單邊計算，即以一側需要施作鋼軌樁擋土之河道長度為計價方式，因河道長度係採單邊計算，故鋼軌樁單側施作即可。又鋼軌樁之施作方式，雖未於原設計圖中明示，但系爭工程之設計單位黎明公司於99年11月24日函所附之附件上圖已明載鋼軌樁擋土之原設計為單排施作（見原審卷㈠第82頁），另證人即受黎明公司指派到院說明系爭工程原設計之人員陳瑞昌於原審證稱：「（上面項目裡面有數量，標明1000公尺，請問這1000公尺當初是如何設計出來的？）旱溪排水工程長度大約有1000公尺，採單邊施作。」、「（你剛剛說你們採用單邊設計施作（詳細價目表上註明單邊水平長度），單邊設計施作的意義為何？）單邊設計施作就是詳細價目表上單邊水平長度，就是單邊的臨水側進行工程設計。」、「（鋼軌樁施作單排是否就是你剛剛講的單邊水平長度的意思？）是。」、「（如果鋼軌樁施作雙排以上，那第二排以上是否是你剛剛講的單邊水平長度有沒有相符？）當初的設計就是一排1000公尺。」、「（黎明公司99年11月24日的函文圖說，這方案一的圖說如果在原設計的鋼軌樁旁邊在（再）增設一個（排）是否在原設計的契約範圍？）不是。上方原設計的圖寫的原設計鋼軌樁才是原設計的範圍。方案一的新設鋼軌樁擋土不是在原設計的範圍。」等語（見原審卷㈡第7頁、第8頁背面）；及證人即黎明公司工地主任羅常銓於原審證稱：「這就是要做坡面的時候捷茂公司有做臨時擋土措施，那時規定是單排的設置。臨水區的部分是開挖後降挖到安全無虞的方式。」、「（依照證人所提出的設計圖，如果沒有土質鬆軟的問題的話，是否只要打一排鋼軌樁就可以？）是。」等語（見原審卷㈡第30頁正面、第31頁背面），顯然鋼軌樁擋土之黎明公司原設計為單排施作，捷茂公司所增設之另一排鋼軌樁並非在原設計之範圍。
⒉捷茂公司自承於99年10月7日依照設計圖進行基礎開挖當
時，原僅打設單排鋼軌樁擋土等語（見本院卷㈠第18頁背面），捷茂公司於打設單排鋼軌樁後，發現工地現場有土質粒徑細小且鬆軟等情形即暫停施工，而於同日以捷茂秘旱溪字第4482號函（下稱99年10月7日函）通知水利署第三河川局及黎明公司，建議外側增設一排鋼軌樁打設，並請求儘速派員現地會勘（函附原審卷㈠第126頁），足見捷茂公司知悉鋼軌樁擋土之原設計為單排施作，始會於施工之初僅打設單排鋼軌樁，之後再建議增設一排鋼軌樁，若原設計非單排施作，捷茂公司施作之第二排鋼軌樁仍在系爭契約計價範圍，捷茂公司逕行施作第二排鋼軌樁即可，何需於99年10月16日逕行施作之前先行暫時停工並報請水利署第三河川局及黎明公司儘速會勘現場？捷茂公司主張其99年10月7日函建議外側增設一排鋼軌樁及儘速派員現地會勘，目的係為告知水利署第三河川局及黎明公司有此施工障礙，概估之預算恐有增加之虞云云，惟捷茂公司若係為告知水利署第三河川局及黎明公司有施工障礙，僅通知工地現場有土質粒徑細小且鬆軟等情形，其將施作第二排鋼軌樁，工程費用會超過詳細價目表所載之金額即可，無須建議外側增設一排鋼軌樁；捷茂公司建議外側增設一排鋼軌樁應係在徵求水利署第三河川局及黎明公司之同意，而非僅告知概估之預算恐有增加之虞，且當時捷茂公司施工進度已落後，為水利署第三河川局督促趕工（詳後述），捷茂公司若非恐其所欲增設之一排鋼軌樁，水利署不計價，何會徵求同意？並先行停工報請水利署第三河川局及黎明公司會勘現場，其請求水利署第三河川局及黎明公司會勘現場，仍係在徵求同意，況水利署概估之預算不足，係水利署內部之事，與捷茂公司無涉，捷茂公司豈有停工之理？是捷茂公司此部分主張，要無可採。又依捷茂公司之主張，鋼軌樁擋土之原設計並非單排施作，其增設之另排鋼軌樁仍在系爭契約水利署應支付工程款之範圍等情，則捷茂公司增設之另排鋼軌樁即無新增工程變更圖說及變更設計之可言，惟捷茂公司卻於提起本件訴訟之民事起訴狀主張黎明公司就新增工程項目「鋼軌樁擋土費」漏未編列，經其向黎明公司多次表示應修正變更圖說被拒之，增加施作鋼軌樁擋土部分應由黎明公司辦理設計及預算之變更；變更設計之工項「鋼軌樁擋土費」，其費用於契約明定「依實作數量結算」等語（見原審卷㈠第1頁背面、第2頁背面、第5頁正面），足證捷茂公司於提起本件訴訟之初亦肯認系爭工程有關鋼軌樁擋土之施作，原設計為單排，其所增設之另排鋼軌樁係屬變更設計之範圍，捷茂公司嗣後改稱鋼軌樁原設計非單排施作，自無可採。
⒊黎明公司於接獲捷茂公司99年10月7日函後，即以99年10
月11日函通知水利署第三河川局辦理會勘（函附原審卷㈠第79頁），黎明公司於該函雖表明系爭工程基礎開挖後，經監造人員現地勘查確為土質鬆軟地層需增設鋼軌樁，以維開挖後之施工安全等語，但黎明公司於該函之主旨已指明係有關承商提請系爭工程因土質鬆軟建議增設鋼軌樁乙案，並於說明一表明係依捷茂公司99年10月7日函辦理，足見黎明公司99年10月11日函係反應捷茂公司建議增設鋼軌樁之需求，而建請水利署第三河川局辦理會勘決定是否同意捷茂公司增設鋼軌樁，而非黎明公司以該函贊同捷茂公司增設鋼軌樁之建議。其後水利署第三河川局就現場工地之土質鬆軟如何解決，要求黎明公司研究，黎明公司以
99 年11月24日函覆水利署第三河川局（函附原審卷㈠第
81 頁），黎明公司於該函提出兩方案，方案一為捷茂公司建議之「打設鋼軌樁」，方案二為黎明公司建議之「將臨水側施工面高程降挖約1.2m」，顯然黎明公司就土質鬆軟係主張採降挖方式之方案二解決，而非捷茂公司所建議增設鋼軌樁之方案一。黎明公司再以100年3月16日黎水字第0000000000號函（下稱100年3月16日函，函附原審卷㈠第85頁）表明該公司99年10月11日函，其旨在建請水利署第三河川局針對系爭工程辦理會勘以決議後續，而非同意增設臨河側擋土鋼軌樁以為契約數量之增加；99年11月24日函再對此案詳加評估後建議採方案二以降挖方式辦理等語。後經兩造及黎明公司於100年1月4日會勘現場，經水利署認該區域已完成基礎工及坡面工（捷茂公司99年12月26日完成），無法確認是否實需，由於契約已編列1000公尺擋土鋼軌樁數量，應由該數量內調度，故不同意增加鋼軌樁擋土費，此有工程變更設計會勘紀錄在卷可稽（附原審卷㈠第84頁），足證水利署及黎明公司均未同意捷茂公司增設另排鋼軌樁。捷茂公司在原設計之外欲增設另排鋼軌樁，本應取得水利署同意，始可要求水利署計價，捷茂公司在水利署未同意之前即逕行增設另排鋼軌樁，就須自行承擔水利署不同意增設之後果，而非逕行增設，以強渡關山之方式欲迫使水利署同意，捷茂公司未取得水利署之同意，自不得以水利署係在其99年12月26日施作鋼軌樁完畢後，始於100年1月4日會勘現場，指摘水利署係故意逃避新增費用之支出。捷茂公司再主張水利署第三河川局曾於99年9月28日派員至施工現場督導，於督導紀錄指出「由於尚屬汛期，而目前工區中自治橋下游左岸之原河床岸壁已進行開挖；因此，岸壁之土石變得鬆軟，已禁不起洪流沖擊，故應儘速完成（尤其下層）之施工，以保護沿岸安全」（督導紀錄附本院卷㈠第31頁），捷茂公司基於施工之急迫性，方於99年10月16日逕行採取較快速且保險之方式（即打設雙側鋼軌樁）云云。但當時汛期即將於99年11月30日結束，即使在汛期結束之前，捷茂公司亦無法完成鋼軌樁之施作（99年12月26日始完成），捷茂公司是否有不待繼續停工，逕行增設另排鋼軌樁之急迫性，即有可疑。至水利署第三河川局99年9月28日之上開督導紀錄，係因當時系爭工程之預定進度7.18%，實際進度3.02%，進度落後約4%，而現場施工部分則尚在辦理施工便道之施設及完成部分地上物清除工作，其餘涉及工程實質內容部分則未見具體工作內容所致（見本院卷㈠第31頁之督導紀錄第2點），顯然當時捷茂公司之施工進度有嚴重落後之情事，而捷茂公司所採增設另排鋼軌樁之施工方式，據證人羅常銓於原審證稱：「依照設計圖必須要降挖到綠色實線的部分才可以做中間紅色點狀的護岸基礎。捷茂公司為了方便就在臨水側插了第二排鋼軌樁，就不用挖到綠色實線那麼深，人就可以進入裡面設置護岸基礎的工作。」、「（這個方案一的費用為何比方案二的費用貴？）因為再施設一排費用等於加倍，雖然比較快但比較貴。」、「（所以捷茂公司為了求快採取比較貴的方案？）是。」等語（見原審卷㈡第30頁背面、第31頁背面），則捷茂公司因施工進度嚴重落後，為了趕工，採取較快速之施工方式，其因此增加之施工費用，自不能要求水利署負擔。
⒋系爭契約第12條第1項約定：「契約履行期間，…。如機
關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司。」就系爭工程水利署係委託黎明公司監造，故黎明公司就捷茂公司施作工程之監造，其職權應與水利署工程司相同，惟此係指黎明公司就捷茂公司所施作工程之監造而言，至本件就捷茂公司所建議之增設另排鋼軌樁，事涉系爭工程之變更設計，即非在黎明公司監造範圍，此部分應由水利署自行決定，而非可由黎明公司代為同意，故黎明公司99年10月11日及99年11月24日函均建請水利署第三河川局辦理現場會勘，證人陳瑞昌於原審證稱：「（黎明公司對於系爭工程有無核准變更權利的權限？）沒有，變更設計一定是業主認定，同意之後才由我們來變更設計。」（見原審卷㈡第7頁背面），證人羅常銓於原審證稱：「廠商一直爭議還要再打一排比較好施作，所以那時候我們意見，如果要增設一排的話，要循著行政程序報請才可以施作。」（見原審卷㈡第30頁背面），則捷茂公司主張水利署應就黎明公司同意其增設另排鋼軌樁負責，要屬無據，況依前所述，黎明公司亦未同意捷茂公司增設另排鋼軌樁。又黎明公司於捷茂公司施工期間雖有於99年10月17日、22日，11月7、10、18、26日，12月1、4、14、21日多次至現場檢驗捷茂公司所施作之鋼軌樁，但該檢驗依捷茂公司所提出之檢驗申請表備註欄所載：「材料檢驗、設備檢驗、施工品質檢驗、施工設備查證、查驗及施工檢查」（見原審卷㈠第25頁以下），應係針對鋼軌樁之規格、品質所為之檢驗，至檢驗申請表所載檢驗項目「鋼軌樁@40cmL7m」，所謂「@40cm」依檢驗申請表所載係指鋼軌樁之間距40cm而言，「L7m」則是指詳細價目表所示「L＝7m」即鋼軌樁之長度而言，是檢驗申請表所附照片顯示黎明公司人員在現場丈量鋼軌樁，應係在丈量鋼軌樁之間距及長度，捷茂公司以檢驗申請表申請黎明公司檢驗其所施作之鋼軌樁，顯係在確認該鋼軌樁是否合乎契約之約定，而非黎明公司贊同捷茂公司增設另排鋼軌樁，並計算其增設之數量。就此黎明公司100年3月16日函指稱「本公司之督導查察除為確認契約工項臨時擋抽排水設施之執行成果，亦在確認其安全措施之作為符合相關法規，並非為增設擋土鋼軌樁致契約數量增加之依據。」（見原審卷㈠第85頁背面），證人羅常銓於原審證稱：「（檢驗申請是否表示黎明公司准許施工廠商增設第二排的鋼軌樁？）沒有。」、「（那貴公司的人員在檢驗申請表蓋章是什麼意思？）蓋這個章就是在這範圍內我們有去執行檢驗。」等語（見原審卷㈡第30頁正面），自不能以黎明公司檢驗捷茂公司所施作之鋼軌樁，而認定黎明公司業已同意捷茂公司增設另排鋼軌樁。捷茂公司再主張黎明公司辦理查驗其所打設之鋼軌樁，期間並未對此提出缺失要求捷茂公司改正，應可認為其有同意捷茂公司之施作方式云云，但依前所述，鋼軌樁之施作係屬臨時工程，係為施工之安全及便利所為，施工之後會再拆除，則捷茂公司為施工之安全及便利增設另排鋼軌樁，其後於基礎工程完成後再予拆除，即未違反系爭契約之約定，僅是此部分之增設未得水利署同意，不得要求計價，黎明公司自無從制止捷茂公司之增設，及要求捷茂公司之改正，捷茂公司以黎明公司未要求其改正增設另排鋼軌樁，推斷黎明公司業已同意其施作方式，洵屬無據。
⒌系爭契約之詳細價目表就鋼軌樁擋土費係約定依實作數量
結算，而依前所述，鋼軌樁擋土費之預算編列，係以河道長度暫定1000公尺為據，則所謂依實作數量結算即應指需施作鋼軌樁之河道實際長度而言，此因河道蜿蜒，並非筆直，無法正確估算實際長度，乃會有依實作數量結算之約定，而鋼軌樁可拔除重複使用，其實際使用之數量應視捷茂公司重複使用之次數而定，難予估算其實際需要使用之數量，故無法以捷茂公司施作之鋼軌樁實際數量作為實作數量之依據。又河道長度詳細價目表係採單邊計算，鋼軌樁之原設計為單排施作，則實作數量之河道長度亦應採單邊計算，捷茂公司所增設之另排鋼軌樁自不在依實作數量結算之範圍。就此證人陳瑞昌於原審證稱：「（上開項目裡面有數量，標明1000公尺，請問這1000公尺當初是如何設計出來？）旱溪排水工程長度大約有1000公尺，採單邊施作，我們是概估長度，所以後面有依實作數量結算。」、「（依實作數量結算的意義為何？）這件工程預估1000公尺，實際作多長給多少費用，依照實際施作的長度計價。」、「（詳細價目表上面寫的實作實算應不應該包含方案一所畫的新設鋼軌樁的長度？）超過範圍了不能計算，我們只有（設計）作一排，（新設鋼軌樁的長度）不能夠認為這是實作實算的範圍。」（見原審卷㈡第7頁正面、第8頁背面），證人羅常銓於原審證稱：「（當時有關鋼軌樁擋土費的部分是採實作實算，當時工程契約的工項是單邊1000公尺，那時候為什麼用實作的方式設計？）那是因為左側護岸有約750公尺，右側護岸有約250公尺，總計約1000公尺。實作實算是因為護岸彎曲有所誤差，所以才加上實作實算的字。」（見原審卷㈡第30頁背面），由此可見鋼軌樁擋土費依實作數量結算，應係因河道彎曲無法精確丈量出實際長度所致，實作數量應按河道單邊長度計算，捷茂公司依原設計之單排施作始能算入實作數量，其增設之另排鋼軌樁，不在依實作數量結算之範圍。捷茂公司主張其施作鋼軌樁之長度為1818.2公尺，依其所提出之鋼軌樁查驗長度（附原審卷㈠第43頁）所示，係計算雙排之鋼軌樁長度，將其所增設之另排鋼軌樁之長度亦算入，本院扣除捷茂公司所增設之另排鋼軌樁，捷茂公司施作鋼軌樁之實際河道長度為940.6公尺，並未超過詳細價目表所載之長度1000公尺，捷茂公司主張其有增設818.2公尺長度之鋼軌樁，請求水利署給付鋼軌樁擋土費298萬2874元，自不能准許。
⒍捷茂公司請求本院將系爭工程之鋼軌樁擋土部分送請台灣
省土木技師公會鑑定是否有必要打設雙排鋼軌樁，惟為解決現場土質鬆軟，增設另排鋼軌樁固有助於施工之安全及便利，但增設另排鋼軌樁並非唯一解決之道。本件爭執之重點在於鋼軌樁擋土之原設計是否為單排施作，捷茂公司增設之另排鋼軌樁長度是否在實作實算之數量範圍，而非在捷茂公司增設之另排鋼軌樁有無必要性，該爭執重點涉及事實之認定及契約之解釋，非台灣省土木技師公會所能鑑定，台灣省土木技師公會之鑑定結果並不能為有利捷茂公司之認定，本件自無送請台灣省土木技師公會鑑定之必要，併予敘明。
(二)捷茂公司就防汛費用除水利署同意給付之工程款及加計之管理費、營業稅共8萬0049元外，再請求給付49萬6457元有無理由？⒈系爭工程係屬河道整治工程，若遇颱風或豪雨，溪水暴漲
，有危及兩岸居民生命財產安全之虞，故於汛期應有防汛措施，而汛期依河川管理辦法之規定，為每年5月1日至11月30日，系爭工程原定工期為99年7月7日至100年5月2日，橫跨兩次汛期，水利署即有編列防汛費用之需要，惟系爭工程於詳細價目表漏未編列，黎明公司曾於99年9月13日黎水字第R0000000號函提出建議編列防汛費用7萬元，100年5月25日復又以黎水字第0000000000號函建請水利署第三河川局同意新增工項防汛費用，單價分析表仍編列費用為7萬元，其工料名稱羅列安全急救設備、太空包、機動救難艇、抽排水設備、搬運及其他雜費等（見原審卷㈠第86至93頁）。該7萬元數額乃兩造以外之設計單位所列報，堪認客觀公正，自為可採。此部分防汛費用7萬元再加計8.91%之管理費及0.05%之營業稅為8萬0049元，已為原審判決水利署應給付捷茂公司確定。然黎明公司係於99年9月13日因施工期間防汛所需費用而建請水利署第三河川局增加，而系爭工程係於101年9月21日經水利署同意展延至100年11月30日（見本院卷㈠第147頁之水利署第三河川局函），可見黎明公司於99年9月13日建議增加防汛費用時，系爭工程尚未核准展延，黎明公司自係以原定工期99年7月7日至100年5月2日為規劃，並不包括展延期間100年5月3日至100年11月30日之防汛費用，此亦為水利署所承認（見本院卷㈠第177頁背面、第191頁正面），則展延期間之防汛費用並不在原審確定判決命水利署給付之範圍。捷茂公司於系爭工程展延期間仍須施作防汛措施，此部分之防汛費用自仍應由水利署支付始合理。本院以原定工期之汛期共149天，黎明公司編列7萬元加計管理費及營業稅之8萬0049元防汛費用為準，就展延工期之汛期共212天，依此比例計算其防汛費用為11萬3895元（80,049÷149×212＝113,895），即水利署除原審判決之8萬0049元之外，應再給付捷茂公司11萬3895元。
⒉捷茂公司主張其在施工期間（99年7月7日至100年11月30
日），歷經如附表一所示之10次颱風，調派工地主任陳文賓、勞安人員葉明奇、王泯元、品管人員李佳駿、李佳祝留守待命之薪資共計12萬5510元；調派挖土機（含司機）
23 次共支出32萬7000元；調遣粗工5.625日共花費9625元；調派抽水機（含柴油）5次花費1萬5000元、購買太空包200只花費2萬7000元，防汛相關費用合計支出50萬4135元，水利署應依其實際支出給付云云。查黎明公司與捷茂公司就防汛費用之編列，最主要差異在於有無待命人員薪資與挖土機費用，但附表一所示之10次颱風，依捷茂公司所提出之中央氣象局颱風發布概況表，本院整理其生成地點、侵（近）台日期、發布颱風警報、登陸地段及災情如附表一所示，該10次颱風僅編號4凡那比及編號10南瑪都有分別登陸花蓮豐濱及台東大武，所造成之災情僅編號2萊羅克、編號4凡那比及編號5梅姬分別造成南部及東南部地區有輕微災情，南部、東部地區降下豪雨，造成台南、高雄及屏東○○○區○○路交通受阻，及北台灣降下豪雨，造成○○○區○○○道路多處坍方等嚴重災情，其餘颱風未有重大災情或無災情，顯然該10次颱風大部分未影響台灣本島，有影響者係南部及東部地區或北部地區，對系爭位於台中之工程現場影響有限，則捷茂公司於該10次颱風侵（近）台時，是否有其主張受影響23日，調派人員留守待命及挖土機（含司機）23次，即顯有可疑；且捷茂公司主張其調派之留守待命人員工地主任陳文賓、勞安人員葉明奇、王泯元、品管人員李佳駿、李佳祝均係系爭工程之工作人員，系爭工程係屬河道整治工程，需使用挖土機開挖河道，水利署因此抗辯捷茂公司主張之待命人員及機具本來即受僱於捷茂公司常駐工地現場，並非為颱風防汛特別派設等情，捷茂公司就待命人員及機具係受僱於該公司而常駐工地現場之事實亦不爭執，另捷茂公司自認該10次颱風並未因此造成系爭工程停工或展延之事實（見本院卷㈠第185頁背面），顯然該10次颱風侵（近）台，系爭工程仍繼續進行，未受任何影響，捷茂公司之人員及機具仍係在施作系爭工程，其從事防汛工作應係支援性質，捷茂公司之人員及機具之職責及用途固非防汛，但在該10次颱風來襲時，僅係在施作系爭工程同時兼作防汛工作，非如捷茂公司所稱於颱風警報發布期間暫時移作防汛之用，捷茂公司並未能證明其因該10次颱風來襲時除系爭工程施作之花費外，有額外支付待命人員及機具從事防汛工作之費用，則捷茂公司所主張支出之費用即係其承攬系爭工程之成本費用，難認其有因颱風或暴雨來襲，額外支付待命人員及機具之防汛費用。另捷茂公司承攬系爭河道整治工程，在施工期間會遇有颱風或暴雨來襲，其工作人員及機具應支援兼作防汛工作，本係捷茂公司於承攬之初即能預見，仍應包含於承攬系爭工程之範圍內，本件並無捷茂公司所謂設置專責人員及機具進行防汛相關作業之工作，致有部分人員及機具無法進行系爭工程施作之情事，捷茂公司以其工作人員薪資及挖土機費用計算水利署應支付之防汛費用，自屬不合理。捷茂公司再依行政院公共工程委員會公布之公共工程防汛期工地防災減災作業要點規定工地防救災資源應包括人員、機具、材料、通訊設備及急救箱等，主張公共工程之防汛費用內容理當包含現場待命人員薪資及機具調派費用云云，然行政院公共工程委員會上開規定，僅係指防汛工作之資源應包括人員及機具，此與本件之爭點係承攬人即捷茂公司之人員及機具支援兼作防汛工作，能否請求定作人即水利署支付防汛費用無關，捷茂公司此部分主張，仍屬無據。
⒊捷茂公司再以水利署第三河川局所發包之他件溫寮溪水系
統改善工程，契約金額僅1747萬元，卻編列防汛費用52萬8439元，質疑系爭工程黎明公司所編列之7萬元防汛費用偏低。但他件編列較高之防汛費用有其考量，與系爭工程無關，防汛費用亦非以契約金額之一定比例計算，捷茂公司以他件工程質疑系爭工程之防汛費用，要無可取。捷茂公司就防汛費用除水利署同意給付之8萬0049元外，再請求給付49萬6457元，於超過11萬3895元部分應不能准許。
(三)系爭工程之水門查驗有缺失，捷茂公司未於通知改善期間完成改善，水利署是否得依系爭契約第12條第6項扣款144萬3348元？⒈查捷茂公司所施作之系爭工程水門經黎明公司於100年6月
27日至工地現場查驗，發現有如附表二所示之基座底板螺栓孔過大及螺栓孔非以正常施工機具切割之缺失，經通知於10日內即100年7月7日前完成改善，捷茂公司於100年7月5日將水門本體拆解運回工廠，黎明公司再於100年7月
20 日至工廠查驗，發現有如附表二所示之尺寸不足及加勁板為拼接而成等6項缺失，經通知於7日內即100年7月27日前完成改善，捷茂公司均未於改善期間完成改善，其中100年7月20日查驗之6項缺失，經黎明公司於100年9月16日複驗仍有如附表二所示之1至4項缺失未合格通過，黎明公司再通知於100年10月6日辦理複驗，捷茂公司於100年10月4日改善完成，黎明公司同意結案，水利署乃依系爭契約第12條第6項所約定「廠商施工如有品質不合規定之項目，機關得視情節輕重，第一次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之20%；同一施工項目第二次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之40%;第三次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之60%。」以捷茂公司三次違約未於期限內改正為由，對捷茂公司各扣罰水門工項之契約單價240萬5580元各20%之金額，合計144萬3348元，而於系爭工程之保留款359萬7354元扣抵，103年6月17日給付工程款215萬4006元予捷茂公司等情，為兩造所不爭執。就系爭工程之水門查驗，黎明公司於100年6月27日在工地現場係針對水門之基座螺栓底座所為，100年7月20日在工廠針對水門本體所為，各有不同查驗項目，工程缺失亦非相同，黎明公司並分別定期通知捷茂公司改善，而系爭契約第12條第6項就同一項目之查驗未過，約定水利署得對捷茂公司違約未於期限內改正扣罰三次，則水利署對100年6月27日及100年7月20日之水門查驗予以扣罰，自屬有據。至黎明公司就100年7月20日之查驗未過於100年9月16日複驗，捷茂公司仍有如附表二所示第1至4項之工程缺失未通過，並非有新的查驗項目，係之前第二次缺失未改善完成，且該複驗未過，黎明公司通知於100年10月6日複驗，捷茂公司已於之前的同月4日改善完成，黎明公司同意結案，捷茂公司即無第三次違約未於改善期限內改正之情事，是水利署針對捷茂公司100年9月16日複驗未過所為之扣罰，自非正當。
⒉系爭契約第12條第6項所定之扣罰係指捷茂公司在履約期
間施工品質不合規定未遵期改正而言，故係捷茂公司在施工期間經黎明公司針對特定工項之查驗，此與系爭工程竣工之水利署驗收（即系爭契約第五章驗收約定）無關，而在系爭工程捷茂公司遲延竣工，於系爭契約第36條另有約定「廠商如未依照契約規定期限竣工，每逾期一日，應按工程結算金額千分之一違約金，支付機關。」則系爭契約第12條第6項所定捷茂公司應遵期改正，自係指在完工期限之前改正。捷茂公司未於完工期限之前改善完成，未必會對水利署造成損害，若有致水利署發生損害，於系爭契約第52條另約定「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。除第36條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。」是系爭契約第12條第6項所定之違約金，自不以水利署發生損害為必要。系爭契約第12條第6項所定之違約金未如逾期違約金於系爭契約第36條2項明定為損害賠償額預定性違約金，而由系爭契約第8條第4項第5款所定「查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成之損失，額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵。」其目的應係在強制捷茂公司在通知改善期限內改善完成，其性質自屬強制捷茂公司履行債務，確保債權效力之懲罰性違約金。捷茂公司以其已在完工期限前改善完畢，未有違約情事，及水利署未發生損害為由，主張水利署不得依系爭契約第12條第6項之約定對其扣罰，委無可採。
⒊黎明公司就水門查驗所發現之工程缺失，100年6月27日之
查驗係通知捷茂公司於10日內即100年7月7日前改善完成，100年7月20日之查驗係通知捷茂公司於7日內即同月27日前改善完成，捷茂公司主張其未能於期限內改善完成，係因黎明公司未考量現實情況而逕自訂定不合理之改善期限所致，並不可歸責於捷茂公司云云。然據證人羅常銓於原審證稱：「（水門的第一次請求改善時間，從100年6月27日到100年7月7日是10天，第二次是100年7月20日至100年7月27日是7天，這10天或7天是如何估算的？）這是當下我有詢問捷茂公司，捷茂公司回答的日期，我才完全按照他回答的日期定天數。我當場問李佳駿，李佳駿當場回答告知我改善天數。」（見原審卷㈡第33頁正面），可見改善期限係黎明公司參酌捷茂公司之意見所訂立，而非黎明公司任意決定，捷茂公司若認黎明公司所定之改善期限過短，無法完成改善，捷茂公司理應於接獲改善通知時立即向黎明公司反應，但捷茂公司卻遲至100年8月15日始去函黎明公司並提送改善時程表，要求展延改善期限至同月31日，且捷茂公司已於100年7月5日將安裝於工地現場之水門拆解運回工廠，黎明公司於10年7月20日係至工廠查驗，捷茂公司竟主張100年7月20日之6項查驗缺失，必須將6組水門拆解運回工廠進行改善（見原審卷㈠第69頁正面），上開改善時程表亦有列拆解水門之作業時間（見原審卷㈠第72頁），又依黎明公司100年9月2日黎水字第0000000000號函、100年9月6日黎水字第0000000000號函、100年9月15日黎水字第0000000000號函（附本院卷㈠第211至213頁）所示，捷茂公司依水利署廠商品質管制規定，應於複驗通過後，始可將水門安裝於工地現場安裝，但捷茂公司卻於水門相關缺失改善尚未申請並完成複驗，即逕行於工地裝設，致為黎明公司通知應將已安裝完畢之水門拆除運回工廠，俟廠驗複驗合格後再行裝設。捷茂公司於改善水門之工程缺失後，應俟黎明公司複驗通過後始可安裝於工地，本不需逕行安裝，自不能將其逕行安裝之時間列入改善期間，另需要改善工程缺失之6座水門，何以需逐一改善，各需耗時約2日，捷茂公司亦未能提出證明，顯然捷茂公司未於期限內完成改善，係其未盡力改善而非黎明公司訂定不合理之改善期限所致，況捷茂公司自行訂立之改善期限至100年8月31日，經黎明公司於100年9月16日複驗，仍有第1至4項之工程缺失未合格通過，捷茂公司主張其未能於期限內改善完成有不可歸責之事由，委無足取。至證人李佳駿於本院準備程序時否認有對羅常銓表示工程缺失改善之期間（見本院卷㈠第130頁正面），本院認李佳駿係捷茂公司僱用之員工，其證言自有偏頗之虞，不若羅常銓之證言客觀公正，且捷茂公司未依約定施作水門經查驗有缺失，訂立改善期限本係黎明公司之權限，黎明公司屬工程顧問公司，有監造系爭工程之專業，黎明公司即使未斟酌捷茂公司之意見，自行訂定捷茂公司之改善期限，亦無不可，捷茂公司並無法證明黎明公司所定之改善期間不合理，李佳駿之證言即無法為有利捷茂公司之認定。
⒋依系爭契約第12條第6項之約定，水利署應視情節之輕重
，就捷茂公司每次違約未於期限內改正，最高扣罰查驗項目契約單價之20%，而非不論違約情節輕重，一律扣罰契約單價之20%。水利署對捷茂公司違約未於期限內完成改善，依系爭契約第12條第6項所定最高查驗項目契約單價之20%扣罰，係依監造單位之黎明公司所為之建議，而黎明公司何以建議扣罰契約單價之20%，據證人羅常銓於原審證稱：以我們監造的立場是以契約的最高罰則去走。以我們立場是以契約為準，契約也沒有說扣罰多少，所以我們就以契約的20%為罰則。我當下的想法是往下扣不到20%的話，會讓人誤以為沒有一個標準。」（見原審卷㈡第32頁背面），足見黎明公司並未依捷茂公司違約之情節輕重，一律建議扣罰契約單價之20%，另證人即黎明公司監造部門之組長洪志宇於原審證稱：「廠商在改善的時候有敷衍的情事，所以才建議第三河川局採罰最高之20%。」（見原審卷㈡第35頁正面），及黎明公司103年4月18日黎水字第0000000000號函（附原審卷㈡第65頁）載明「本公司建議旨案採該項目契約單價之60%最高扣罰金額扣罰，乃承商歷次改善顯有消極、敷衍及虛應情事」，但捷茂公司係未在黎明公司所定之期間內改善完成，何以該當黎明公司所謂之「顯有消極、敷衍及虛應情事」，黎明公司並未提出具體事證足供證明，且何以捷茂公司之「顯有消極、敷衍及虛應情事」，即屬情節嚴重，應依最高比例扣罰，黎明公司亦未說明，故黎明公司之建議並不足作為對捷茂公司依最高比例扣罰之依據。水利署採黎明公司之建議，未詳予審酌捷茂公司違約之情節輕重，逕對捷茂公司扣罰最高比例之金額，顯有未當，自為本院所不採。至如何依捷茂公司違約之情節輕重對捷茂公司扣罰，系爭契約第12條第6項並未明定，本院認系爭契約第12條第6項之違約金係對捷茂公司施工期間特定工項查驗未過，逾期改善之處罰，系爭契約第36條第1項之違約金係對捷茂公司未於約定竣工期限完工，逾期完工之處罰，同係捷茂公司未依限完成應施作工項，逾期應為之處罰，兩者違約金類似，水利署依系爭契約第12條第6項之約定對捷茂公司扣罰，其標準即不宜高於系爭契約第36條第1項逾期違約金之約定，而依捷茂公司逾期改善之日數為扣罰之依據，亦符該條項所定視情節輕重扣罰之標準，故比照系爭契約第36條第1項逾期違約金應按工程結算金額千分之一計算，系爭契約第12條第6項之逾期改善違約金亦應以逾期日數按查驗項目契約單價之千分之一計算。
⒌捷茂公司100年6月27日查驗未過之基座底板螺栓孔過大及
螺栓孔非以正常施工機具切割等2項缺失，捷茂公司主張已於其改善時程表所定之100年8月31日改善完成（見本院卷㈠第136頁），水利署則抗辯捷茂公司上開缺失係於100年10月4日始改善完成，經黎明公司100年10月11日黎水字第0000000000號函同意結案云云（見本院卷㈠第194頁背面）。但黎明公司100年10月11日黎水字第0000000000號函（附本院卷㈠第208頁），依其內容係針對黎明公司100年7月20日查驗水門主体於100年9月16日複驗未過之第1至
4 項缺失而言，與100年6月27日查驗發現之基座底板螺栓孔過大及螺栓孔非以正常施工機具切割等2項缺失無關，且該2項缺失業經捷茂公司改善，未見黎明公司有複驗未過之紀錄，該2項缺失自應以捷茂公司主張已於100年8月31日改善完成為可採。則就水門查驗所發現之缺失，捷茂公司未於黎明公司通知之期限內完成改善應扣罰之金額，100年6月27日之查驗，捷茂公司應於100年7月7日前改正，遲至100年8月31日始完成改善，逾期55日，應扣罰13萬2307元（2,405,580×55/1000＝132,307）；100年7月20日之查驗，捷茂公司應於100年7月27日前改正，遲至100年10月4日始完成改善，逾期69日，應扣罰16萬5985元（2,405,580×69/1000＝165,985），合計應扣罰29萬8292元（132,307＋165,985＝298,292）。水利署就水門查驗對捷茂公司扣罰144萬3348元，在29萬8292元之範圍內應予准許，超過部分水利署之扣罰應屬無據。捷茂公司此部分應給付之違約金，本院已依捷茂公司違約之情節輕重，以逾期日數按查驗項目之契約單價千分之一計算，而以逾期日數按工程總價千分之一計算違約金，為一般工程合約之約定，難認有過高之情事，系爭契約第12條第6項僅約定水利署得視情節輕重，最高扣罰該項目契約單價之20％，本件係水利署未依捷茂公司違約情節之輕重扣罰，乃違約金計算之方式有誤，並非約定之違約金過高應予酌減，本院自無再適用民法第252條之規定酌減違約金之餘地。
(四)系爭工程於100年11月30日全部竣工，水利署遲至102年12月10日始驗收合格，是否可歸責水利署？捷茂公司就水利署應返還之工程保留款359萬7354元請求自101年2月1日起至103年6月17日止按年息3%計算之遲延利息25萬6644元有無理由？⒈系爭工程捷茂公司已於100年11月30日竣工，水利署遲至
102年12月10日始驗收合格，期間歷經741天，依第二次修正結算明細表所示，系爭工程總工程款7196萬5290元，扣除捷茂公司已領工程款6836萬7936元，水利署本應給付捷茂公司工程保留款359萬7354元，再扣除前述之違約金29萬8292元，水利署尚應給付捷茂公司工程保留款329萬9062元。按系爭契約第5條第1款約定本工程自開工後每月10日及25日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之九十五估驗款，其餘百分之五作為保留款，該工程保留款於驗收合格一次付清。水利署抗辯捷茂公司就工程保留款之請領未依系爭契約第5條第1款前段之約定檢附估驗明細單，水利署不負給付遲延之責任云云，但依系爭契約第5條第1款前段所定須由捷茂公司提出估驗明細單，經水利署核符後撥款者，係每月10日及25日之百分之九十五估驗款，此部分係因需水利署估驗方能付款，故應由捷茂公司提出估驗明細單經水利署審核，始能得知水利署估驗付款之範圍，而本件水利署所未付款項係其餘百分之五之工程保留款，捷茂公司請求給付工程保留款已無需水利署估驗付款，自無再適用系爭契約第5條第1款前段須提出估驗明細單約定之餘地，水利署就其未付之工程保留款，理應適用系爭契約第5條第1款後段之約定，於驗收合格一次付清，水利署此部分之抗辯，要無可採。
⒉系爭契約第5條第5款約定「因非可歸責於廠商之事由，機
關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息」，另於第29條約定「機關應於竣工之日起37日內辦理初驗，工程初驗合格之日起25日內辦理驗收」。系爭工程於捷茂公司竣工後歷經741天始經水利署驗收合格，水利署於驗收程序若有可歸責之事由致遲延完成驗收，即會影響捷茂公司原本可在水利署未遲延驗收之驗收合格日領取工程保留款之權益，水利署未依系爭契約第29條之約定完成驗收，其遲延驗收即屬系爭契約第5條第5款所定有延遲付款之情形。捷茂公司以系爭契約第29條所定之驗收程序，水利署僅需62天即應完成驗收，自其100年11月30日竣工，加計62天，主張其得自101年2月1日起算工程保留款之遲延利息。然系爭契約第29條所定驗收程序需62天，係以捷茂公司之施工無瑕疵經水利署初驗即合格為前提，若水利署初驗未過，應由捷茂公司改善缺失，水利署需再辦理複驗，捷茂公司改善缺失及水利署再辦理複驗所需花費之時間，仍屬可歸責於捷茂公司之事由，而系爭工程水利署於驗收時初驗及複驗均發現有施工瑕疵（見原審卷㈠第130頁之說明），捷茂公司於原審審理時亦承認缺失改善60天確實屬於其之責任範圍（見原審卷㈠第125頁正面），捷茂公司未將其應負責事由所致水利署延期完成驗收之日數扣除，主張水利署應自101年2月1日起負遲延給付工程保留款之責任，自有可議。又在驗收程序期間，因工程結算未完成或驗收資料未完備或驗收不符部分辦理減價收受等因素，致須辦理結算修正，加以水利署已明確不同意變更設計新增鋼軌樁擋土之工程項目，捷茂公司卻一再堅持修正變更圖說及預算書，更造成驗收程序延宕，水利署乃於103年1月24日召開系爭工程驗收延遲爭議處理會議（會議紀錄附原審卷㈠第94頁），兩造於會議中就工程保固期之認定，達成「不可歸責於廠商之作業天數為380天，可歸責於廠商之作業天數為361天，經廠商確認並同意保固期之計算由102年12月10日驗收合格日起算第715天（365×3年－380天）為保固屆滿日（104年11月24日）之結論，捷茂公司於開會前已收到水利署就如何計算可歸責於廠商之作業天數為361天，不可歸責於廠商之作業天數為380天之說明（即附於原審卷㈠第130頁之會議議程），捷茂公司於本院審理時亦承認其有同意該會議之保固期計算方式（見本院卷㈠第136頁），捷茂公司既已同意保固期之計算方式，自亦同意系爭工程自100年11月30日完工至102年12月10日驗收合格止共計741天，其中有361天係可歸責於捷茂公司之作業天數，捷茂公司自不能於事後反悔，再爭執該361天有部分非可歸責於捷茂公司。本院就水利署應負給付工程保留款遲延責任之起算點，依上開會議結論，以水利署應於捷茂公司100年11月30日竣工後361天完成驗收程序，即水利署驗收合格日原應為101年11月
25 日，並於同日給付工程保留款予捷茂公司，遲延利息即應自101年11月26日起算。
⒊水利署尚有工程保留款329萬9062元未給付捷茂公司，並
應自101年11月26日起算遲延利息，其於103年6月17日給付捷茂公司工程保留款215萬4006元，依民法第323條之規定應先抵充利息，而329萬9062元自101年11月26日起至103年6月17日止共569天之遲延利息為15萬4288元（3,299,062×3％×569/365＝154,288），水利署於103年6月17日所給付之215萬4006元，其中之199萬9718元係屬清償工程保留款之本金，水利署尚未給付之工程保留款應為129萬9344元。
五、綜上所述，捷茂公司請求水利署給付鋼軌樁擋土費298萬2874元與防汛費用49萬6457元，共347萬9331元，及自103年6月12日起按年利率3％計算之遲延利息，暨工程保留款169萬9992元，及自103年6月18日起按年利率3％計算之遲延利息，在防汛費用11萬3895元及利息，暨工程保留款之129萬9344元及利息之範圍內，尚無不合，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。原審判決命水利署給付工程保留款111萬2319元及利息，而駁回捷茂公司其餘請求，就上開應准許範圍，水利署所應給付之金額為141萬3239元本息，扣除原審判准之金額111萬2319元本息，水利署尚應給付30萬0920元本息（其中11萬3895元屬防汛費用，應自103年6月12日起算利息，其餘18萬7025元屬工程保留款，應自103年6月18日起算利息）。捷茂公司及水利署分別提起上訴，指摘原判決不利於其之部分不當，求予廢棄改判，對水利署上開應再給付之30萬0920元本息部分，原判決應有未洽，此部分捷茂公司之上訴為有理由，原判決應予廢棄，爰由本院改判如
主文第二項所示；至捷茂公司其餘上訴及水利署之上訴，原判決均無未當，此部分兩造之上訴均無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均不影響判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件捷茂公司之上訴為一部有理由，一部無理由；水利署之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
捷茂公司得上訴。
水利署不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李忠正中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
附表一┌──┬───┬────────┬──────┬──────┬────┬────────┐│編號│名稱 │生成地點 │侵(近)台日期│發布颱風警報│登陸地段│ 災 情 │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 1 │南修 │台灣北部海面 │99年8月31日 │發布海上、陸│ 無 │未有重大災情 ││ │ │ │ │上颱風警報 │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 2 │萊羅克│東沙島海面 │99年9月1日 │發布海上、陸│ 無 │南部及東南部地區││ │ │ │ │上颱風警報 │ │有輕微災情 │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 3 │莫蘭蒂│巴士海峽 │99年9月9日 │發布海上、陸│ 無 │未有重大災情發生││ │ │ │ │上颱風警報 │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 4 │凡那比│琉球南方海面 │99年9月19日 │發布海上、陸│花蓮豐濱│南部、東部地區降││ │ │ │ │上颱風警報 │ │下豪雨，造成台南││ │ │ │ │ │ │、高雄及屏東部分││ │ │ │ │ ○ ○○區○○路交通受││ │ │ │ │ │ │阻 │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 5 │梅姬 │關島西南西方海面│99年10月22日│發布海上、陸│ 無 │北台灣降下豪雨，││ │ │ │ │上颱風警報 │ │造成宜蘭地區淹水││ │ │ │ │ │ │，道路多處坍方等││ │ │ │ │ │ │嚴重災情 │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 6 │艾利 │菲律賓東方海面 │100年5月10日│發布海上颱風│ 無 │ 無 ││ │ │ │ │警報 │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 7 │桑達 │菲律賓東方海面 │100年5月28日│發布海上颱風│ 無 │ 無 ││ │ │ │ │警報 │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 8 │米雷 │菲律賓東方海面 │100年6月25日│發布海上颱風│ 無 │ 無 ││ │ │ │ │警報 │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 9 │梅花 │菲律賓東方海面 │100年8月6日 │發布海上颱風│ 無 │ 無 ││ │ │ │ │警報 │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼──────┼────┼────────┤│ 10 │南瑪都│菲律賓東方海面 │100年8月29日│發布海上、陸│台東大武│ 無 ││ │ │ │ │上颱風警報 │ │ │└──┴───┴────────┴──────┴──────┴────┴────────┘
附表二┌──────┬──────────┬──────┬──────┬──────┐│查驗日期 │工程缺失事項 │限期改善日期│9月16日複驗 │10月4日複驗 │├──────┼──────────┼──────┼──────┼──────┤│100年6月27日│⒈水門之螺栓孔不應由│100年7月7日 │ │ ││（現場查驗）│ 氧氣乙炔切割而成，│ │ │ ││ │ 且呈不規則狀 │ │ │ ││ │⒉基座鋼板預留孔過大│ │ │ │├──────┼──────────┼──────┼──────┼──────┤│100年7月20日│⒈加勁板未整塊裁切以│100年7月27日│1至4項未合格│1至4項同意結││（工廠查驗）│ 拼裝焊接而成 │ │通過 │案 ││ │⒉連接板任意切割致尺│ │ │ ││ │ 寸不足（連接板位置│ │ │ ││ │ 有誤） │ │ │ ││ │⒊連接板形狀與圖說不│ │ │ ││ │ 符，且角鋼接合形式│ │ │ ││ │ 亦與製造圖不符 │ │ │ ││ │⒋填角銲銲渣未清理 │ ├──────┼──────┤│ │⒌螺栓孔未對齊致螺栓│ │5、6項同意結│ ││ │ 帽翹邊不平 │ │案 │ ││ │⒍角鋼尺寸有誤，致螺│ │ │ ││ │ 絲未與角鋼鎖固（連│ │ │ ││ │ 接板位置有誤） │ │ │ │└──────┴──────────┴──────┴──────┴──────┘