臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第37號上 訴 人 苗栗縣農會法定代理人 曾武雄訴訟代理人 張智宏律師複 代理人 王庭鴻律師被 上訴人 錦泰營造有限公司法定代理人 邱文華訴訟代理人 饒斯棋律師訴訟代理人 張馨月律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年5月22日臺灣苗栗地方法院102年度建字第14號第一審判決提起上訴，本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命給付減縮為上訴人應給付被上訴人新台幣158萬7514元及自101年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）100年12月7日承攬上訴人之「苗栗縣農會酪農事業提升產製品質暨振興改善工程」（以下簡稱系爭工程），並於簽訂案號為100A0702之承攬工程契約書（以下簡稱系爭契約），總工程款為新台幣（下同）920萬元。系爭工程係連工帶料施工，伊於101年1月30日竣工，並於同年3月5日完成驗收程序，依約上訴人應於驗收合格日後依據行政院主計處訂定之「公款支付時限及處理應行注意事項第二項第（二）目規定，於接到伊提出應付款單據後五日內給付工程款，否則自翌日即應給付利息。未料，伊於101年3月26日依系爭契約第5條第2項第4款約定，請求上訴人給付尚未給付之工程款，上訴人竟以伊與第三人○○股份有限公司（以下簡稱○○公司）間就系爭工程尚有糾葛為由，拒絕給付。伊再於101年7月11日以竹南郵局232號存證信函催告請求給付，上訴人遲至101年9月20日始先行給付部分工程款733萬6486元。依系爭契約第14條約定，除扣除總價款3%保證金27萬6000元外，上訴人尚有工程款158萬7514元未給付。伊再於102年6月19日以存證信函通知上訴人給付，上訴人仍以上揭理由拒絕，伊自得依約請求上訴人給付上開工程款及其遲延利息。爰求為命上訴人應給付伊158萬7514元及自101年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決（超過部分之請求，業經原審判決駁回，被上訴人未上訴，已經確定，被上訴人於本院並減縮請求158萬7514元及遲延利息）。
二、上訴人則以下列各項抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴：㈠關於被上訴人主張工程款66萬7514元部分：
⑴系爭工程原係被上訴人與訴外人○○公司共同投標，然系爭
工程施作期間被上訴人未依共同投標協議書將系爭工程中之空調部分交由○○公司施作，而向上訴人聲請變更第二廠商為訴外人○○電器行，並經伊同意備查。惟事實上有關系爭工程中之空調部分被上訴人卻轉包予訴外人○○○○有限公司（以下簡稱○○公司）施作，違反系爭契約第9條第15項第1款及第5款約定。另被上訴人承作系爭工程，其實際負責人邱○○因涉及刑事不法，業經台灣苗栗地方法院檢察署以102年度偵字第6146號以邱○○涉及違反貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程舞弊、違反政府採購法第87條第1項第3款之以詐術使開標發生不正確結果等罪嫌，被上訴人則涉犯政府採購法第92條之罪嫌提起公訴，並經原法院以103年度訴字第308號刑事判決判處有罪，判決意旨略謂「依系爭工程契約約定，錦泰公司須於101年1月30日完工，如有逾期，苗栗縣農會科處錦泰公司逾期違約金。而葉○○、湯○○除分別為苗栗縣農會總幹事、酪農加工廠廠長外，並擔任系爭工程主驗人員，蔡○○則依苗栗縣農會與○○○建築師事務所簽立之契約，為系爭工程之現場監造、協助驗收人員，均屬為苗栗縣農會處理事務之人。其三人均明知錦泰公司並未依約於101年1月30日完工，有逾期履約之問題，而應依契約計算違約金，竟與邱○○接續前開背信及業務上登載不實之犯意聯絡，先准許錦泰公司於101年1月30日申報竣工；復均明知邱○○係以低價、不符契約規格之松林廈牌冷氣機（冷房能力9.0kw、8000kcal/h）取代上等品之東元、大金或東芝等品牌冷氣機（冷房能力14kw、12040kcal/h），及以中古、規格不符之東元牌空調氣冷式冰水機組（機型CPU0603SKF、壓縮機3個）混充為新品，仍於101年2月22日初驗及101年3月5日複驗後，推由蔡○○指示其事務所知情員工葉○○製作內容不實之初驗、複驗驗收紀錄及竣工圖，再交由蔡○○、湯○○及葉○○等人簽核。嗣錦泰公司邱○○再製作不實『工程結算驗收證明書』及『結算明細表』，並蓋用『錦泰公司』、『邱文華』之印章後，交由蔡○○、湯○○、葉○○在監造單位、機關承辦單位主管、主驗人員欄分別用印，完成工程驗收、結算程序，為業務上登載不實之行為，且係違反葉○○、湯○○、蔡○○等人為苗栗縣農會處理事務任務之行為，使第三人錦泰公司免於支付逾期違約金，苗栗縣農會因而喪失可自工程總價扣抵逾期違約金之利益（錦泰公司遲至101年4月18日始將松林廈冷氣機換裝成日立冷氣機完成，依約應按逾期日數，每日以契約價金總額千分之一計算逾期違約金），致生損害於苗栗縣農會之財產利益。」等內容（判決書第4頁第㈢項參照）以觀，足徵被上訴人公司確有逾期違約及違反法令之事實，且系爭工程至101年4月18日始完工。
⑵又依系爭契約第 17條第1項約定，逾期違約金，以日為單位
，廠商未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。本件被上訴人未依約安裝日立牌冷氣機（發票金額56萬8995元）及堃霖牌氣令式冰水機組（發票金額55萬0001元），並於101年4月18日予以置換完成，依此時間為基準，被上訴人逾期日數自101年1月31日起至101年4月18日止，共計79天，以每日總價金千分之一計算，其違約金為72萬6800元（計算式：9,200,000×0.001×79＝726,800）。被上訴人迄未支付，伊自得以應給付被上訴人之工程款中扣抵，並以104年2月9日書狀繕本送達為抵銷之意思表示。被上訴人上開工程款既經抵銷，其請求伊給付自屬無據。
⑶被上訴人辯稱：縱認被上訴人就空調部分確有逾期履行之情
事，然系爭工程除空調之規格不符部分外，其餘工程均已竣工，是參諸系爭契約第17條第1項但書約定，系爭工程未完成履約之部分，因不影響其他已完成部分之使用，故應按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金云云。查，被上訴人上開主張既屬有利於己之事項，自應就上開有利於己之事項舉證以實其說，伊否認其主張為真正。退萬步言，有關空調部份主要工程內容即為冷氣機及空調設備，既然該項目不符合規定，就其他空調設備而言即無法使用，故伊認違約金部份至少應以空調設備金額203萬元作為計算違約金之依據，而被上訴人既逾期完工79天，則其79天之逾期違約金應為16萬370元（計算式2,030,000×0.001×79＝160,370元）。
㈡關於履約保證金92萬元部分：⑴系爭承攬契約第 9條第15項第1款、第5款約定「廠商不得將
契約轉包，如有違反者，被上訴人得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」。另依同約第14條第3項第2款約定「廠商違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金不予發還」，同條項第9款約定「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金不予發還」。足徵被上訴人若有前揭條項所定情形即違法轉包或其他情事致使伊受損害等情，伊自得將被上訴人所繳交履約保證金不予發還而予以沒收。
⑵系爭工程原係被上訴人與○○公司共同投標，然系爭工程施
作期間錦泰公司未依共同投標協議書將系爭工程中之空調部分交由○○公司施作，而向上訴人聲請變更第二廠商為訴外人○○電器行，並經上訴人同意備查，惟事實上有關系爭工程中之空調部分被上訴人卻轉包予○○公司施作，渠等間並訂有工程合約書，此除有被上訴人於本院審理101年度建上易字第30號清償債務事件期間，被上訴人所提出101年12月7日民事呈報狀及其所檢附工程合約書可稽外，並經本院以101年度建上易字第30號審認在卷（判決書第6頁第5點參照）。據此，已足徵被上訴人確有將系爭工程中之空調部分轉包予○○公司之事實。則伊自得沒收被上訴人之全部履約保證金92萬元。
⑶被上訴人原繳納之履約保證金為95萬5000元，伊在101年6月
7日將上開金額之履約保證金發還。之後發現被上訴人有違反契約之情形，故將應付之工程款部分扣留92萬元，當作履約保證金。
⑷依系爭工程契約第14條第1、3、7、13項約定，伊對於有不
能發回履約保證金之情形，得要求被上訴人公司補繳已發還之履約保證金。再者，被上訴人前雖於101年6月間向伊請求退還工程履約保證金，經時任總幹事同意退還，並於101年6月7日退還該筆工程履約保證金95萬5000元。惟，因行政院農業委員會採購稽核小組於101年6月8日前來稽核本件工程案，發現被上訴人施工有許多缺失，此有行政院農業委員會採購稽核小組專案稽核報告可稽。是以，伊為保障自身權益，乃在應給付被上訴人之工程款範圍內保留工程履約保證金92萬元，且伊當時亦有通知被上訴人。據此，應足徵伊依系爭工程契約第14條第1、3、7、13項約定，將應給付被上訴人之工程款範圍內保留工程履約保證金92萬元乙節，非屬無據。
㈢綜上，伊主張抵銷工程款，及將被上訴人所繳交履約保證金
不予發還而予以沒收，係依系爭工程合約之約定所為之保全行為，或係依系爭工程合約所為之執行行為，則伊不予給付工程款66萬7514元自非無法律上之依據，且不予發還履約保證金92萬元而予以沒收，亦非無法律上之依據。被上訴人請求上訴人應給付158萬7514元，自屬無據。
三、被上訴人主張伊承攬上訴人之系爭工程，兩造簽訂系爭承攬契約，總工程款為920萬元，上訴人已支付部分工程款733萬6486元，依系爭承攬契約第14條約定，除扣除總價款3%（保固）保證金27萬6000元外，尚有工程款158萬7514元未給付等情，業據被上訴人提出系爭契約為證，並為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人上開主張為真實。被上訴人另主張其已依約履行，如期完成系爭工程，並經上訴人於101年3月5日驗收合格，故上訴人應給付上開未給付之工程款及其遲延利息等語。上訴人則以：被上訴人上開款項中之工程款66萬7514元部分，因被上訴人有上述違反不得轉包及被上訴人人員涉及違反政府採購法等犯罪等情形，又被上訴人未依約安裝日立牌冷氣機及堃霖牌氣冷式冰水機組，遲至101年4月18日始置換完成，逾期完工79天，依約應罰逾期違約金為72萬6800元，其對被上訴人上開工程款部分主張抵銷，及被上訴人違反系爭契約及政府採購法第65條之「不得轉包」規定，故其將上開款項其餘之92萬元轉為履約保證金，並依約予以沒收，故被上訴人不得請求其給付上開工程款等語置辯。茲就上訴人之主張是否有理，論述如下：
㈠上訴人主張以被上訴人對其之逾期違約金債務72萬6800元與其對被上訴人上開工程款債務66萬7514元抵銷，有無理由：
⑴被上訴人主張系爭工程履約期限為101年1月30日，而其業於
101年1月30日申報竣工，並報請上訴人派員與監造人蔡○○建築師先後於同年2月22日辦理初驗及同年3月5日辦理複驗，複驗後上訴人認為被上訴人完成之工作物合格，並辦理驗收等情，業據被上訴人提出並為上訴人所不爭執之工程結算驗收證明書及初驗、複驗紀錄影本各一份可稽（見原審支付命令卷）。是被上訴人主張其業已依約於期限內完工，在形式上觀察，堪採信為真實。
⑵雖上訴人主張被上訴人原裝設之冷氣機及氣冷式冰水機組與
系爭承攬契約圖說不符，上訴人於101年4月18日方置換符合之上開設備；上開驗收程序及相關文件係被上訴人實際負責人邱○○與上訴人當時承辦人員、監造人蔡○○建築師共謀不實之驗收及製作不實之驗收文書，並經檢察官提起公訴，原法院刑事庭判處罪刑在案等語，並提出台灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第6146號、103年度偵字第2836號起訴書及原法院103年度訴字第308號刑事判決書影本為證，惟此為被上訴人所否認。經查政府採購法第五章及其施行細則第五章均定有驗收之相關程序規定，在承攬契約關係交易習慣上，驗收（合格）係指定作人表示承攬人之給付已符合債之本旨，而由定作人予以收受工作物之行為。而驗收之效力，就承攬人而言，在報酬後付之約定下，達成驗收之標準表示定作人已認定工作完成，此時報酬請求權之條件成就，亦謂承攬人已可就完成之工作請求報酬（或尾款），同時亦可解除履約保證責任。就定作人而言，驗收之目的係為確認是否達成完工標準，有無瑕疵需改善。驗收完成同時意謂保固期之起算。此外，因為驗收通常亦附帶工作之交付（對定作人而言，即屬民法第504條、第508條至第510條所定之「受領工作」），故工作之危險負擔亦由此刻移轉與定作人。驗收（合格）表示之性質，應係定作人對承攬人表示承攬人之給付已符合承攬契約之本旨，故對雙方發生上開所述法律上規定之效力。本件上訴人在形式上已對被上訴人承攬施作之系爭工程為驗收，縱然所安裝冷氣機型號不同，僅是物之瑕疵，並無逾期違約之問題。是上訴人既然已依約完成系爭工程，則上訴人即無逾期履行之可言。故上訴人主張被上訴人有逾期完工，被上訴人依約積欠其逾期違約金72萬6800元，其以上述逾期違約金債權對其所負之上述工程款債務主張抵銷云云，並非可採。
㈢上訴人主張被上訴人違反不得轉包之規定，其將工程款中之
92萬元轉為履約保證金，並依約予以沒收，有無理由？⑴被上訴人100年11月底投標時繳納 95萬5000元之押標金，同
年 12月5日決標、得標後，押標金雙方同意轉換履約保證金，並由上訴人於100年12月8日逕行轉帳履約保證金；另系爭工程經上訴人於101年3月5日驗收完畢，亦如上述，故由上訴人於同年6月7日將履約保證金發還被上訴人等情，有上訴人提出之收入傳票及支出傳票影本各一紙在卷可稽（見原審卷第228、229頁），且為兩造所不爭執，自堪認被上訴人主張為真實。又上訴人主張被上訴人默示同意伊將工程款轉換為履約保證金予以沒收云云。然為被上訴人所否認，查，上訴人係於101年9月20日將工程款中之92萬元轉為履約保證金有轉帳傳票一張附卷可稽（本院卷第221頁），然被上訴人已於101年7月11日以竹南郵局232存証信函催告請求上訴人給付工程款，上訴人遲至101年9月20日始先行給付被上訴人部分工程款733萬6486元。被上訴人復於102年6月19日再以存証信函通知上訴人給付工程尾款，上訴人仍拒絕給付（見支付命令卷及原審卷第85頁），足見被上訴人對於上訴人轉換履約保證金之行為並未同意，上訴人主張應不足採。
⑵上訴人又主張依據系爭工程合約第9條第15項第1款規定：「
廠商不得將契約轉包。」、第5款規定：「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」及第14條第3項第2款、第9款所約定：
廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：第2款「違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金」、第9款「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」等內容以觀，足徵被上訴人若有違法轉包或使上訴人受損害等情，上訴人自得將被上訴人所繳交履約保證金不予發還而予以沒收云云。惟查，縱使被上訴人有違法轉包之情事，然上訴人已於101年6月7日發還履約保證金，自不能未經被上訴人同意，逕將工程款轉為履約保證金予以沒收，而應循其他法律關係向被上訴人求償。上訴人依系爭工程合約第9條第15項第5款及第14條第3項第2款、第9款規定將上訴人逕轉為履約保證金之工程款92萬元全部不予發還而予以沒收，並無依據。
⑶上訴人又主張依系爭契約第14條第1、3、7、13項約定，伊
對於有不能發回履約保證金之情形，得要求被上訴人補繳已發還之履約保證金云云。惟亦為被上訴人所否認，經查，上開契約條項之內容，其中第1、3項係就履約保證金發還及不予發還之情事予以約定，並非係就已發還之履約保證金應繳回之規定；另第7項則係就預付款還款保證所為之規定，惟本件工程並無預付款或其還款保證之情形；而第13項：「機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽該廠商履約，否則得標廠商及連帶保證廠商應於 5日內向機關補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。」之約定，係約定廠商違約有不發還履約保證金之情形，應先洽連帶保證廠商履約，如不能由連帶保證廠商履約者，得標廠商及連帶保證廠商應補繳之規定。然本件係上訴人已全部將履約保證金全部予以發還，自不能適用之。上訴人主張第14條第13項係就已發還之履約保證金約定應補繳之規定云云，並不足取。是上訴人依據系爭承攬契約中有關履約保證金之相關條款主張予以沒收上訴人逕轉為履約保證金之工程款92萬元，顯然無據。
五、本件被上訴人承攬系爭工程既經上訴人於101年3月6日驗收完成，且尚有工程款158萬7514元尚未給付，已如上述。而上訴人以被上訴人有違約或違法，其得其中之66萬7514元以逾期違約金債務抵銷，另92萬元工程款已轉換為履約保證金，其並沒收等主張，均不足採。從而，被上訴人請求上訴人給付上述工程款158萬7514元及自101年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
工程法庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 105 年 4 月 6 日