臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第55號上 訴 人 朱捷盛即世合建材商行訴訟代理人 王世宗律師上 訴 人 狀元家庭管理委員會法定代理人 張和燊訴訟代理人 林俊雄律師複代理人 卓苓姿上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年8月21日臺灣臺中地方法院103年度建字第56號第一審判決提起上訴，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人朱捷盛後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人狀元家庭管理委員會應給付上訴人朱捷盛新台幣765,000元，及自民國103年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
朱捷盛其餘上訴駁回。
上訴人狀元家庭管理委員會之上訴駁回。
第一、二審（僅上訴人朱捷盛上訴部分）訴訟費用由上訴人朱捷盛負擔五分之四，餘（含上訴人狀元家庭管理委員會上訴部分）由上訴人狀元家庭管理委員會負擔。
事實及理由
一、上訴人朱捷盛即世合建材商行（下稱朱捷盛）主張：伊與上訴人狀元家庭管理委員會（下稱狀元管委會）於民國102年9月4日訂立狀元家庭大樓修繕工程合約書（下稱第一次合約書），約定防水工程總價新台幣（下同）1,165,000元，於進場施工整地完成後，給付第一期工程款30萬元；完成防水施工並撤離清場，給付第二期工程款40萬元；防水驗收後，給付尾款46萬5千元。狀元管委會並已依約給付第一、二期工程款共70萬元。兩造復於102年10月29日就上開工程簽訂第二次合約書，約定朱捷盛必將盡工程品質之責任，但拒絕狀元家庭大樓社區人員藉故插手，與無謂干涉；完工後三個上班日內付清工程款；任何試水行為及費用、停工階段或天災人禍所造成的損失均由狀元管委會承擔；如有違約，違反之一方應賠償對方30萬元，並放棄任何民、刑事抗辯權。詎朱捷盛於102年10月31日派員備妥機具材料至上開社區施工時，遭該處住戶阻擾，而未能施工，致朱捷盛受有支出派遣人員費用4萬6千元之損害，及浪費吊運屋頂之水泥砂兩次，顯已違反第二次合約書約定。朱捷盛既於102年12月10日提供工程保固切結書予狀元管委會（保固責任為5年），且兩造於同年12月10日至18日在場，由狀元管委會主持完成試水無漏，狀元管委會即應給付朱捷盛工程尾款46萬5千元，惟經朱捷盛屢次催討，均未理會。爰依第一次合約書、第二次合約書，民法第505條、第250條第1項、第226條第1項、第227條第2項之規定，求為命狀元管委會給付969,600元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、狀元管委會則以：朱捷盛承攬之防水工程，應使大樓頂層不再有漏水之虞。惟依社團法人臺灣建築發展學會鑑定（下稱系爭鑑定）結果，朱捷盛承攬系爭工程，因其工序錯誤，致工程完工後漏水，顯未具系爭工程契約所約定之品質，工程確有瑕疵。又朱捷盛經狀元管委會通知拒不修補，且上開瑕疵經系爭鑑定修補費用達1,344,292元，已逾系爭總工程款，堪認系爭工程已無法修補，狀元管委會自得依民法第492條、493條第1項及494條前段或依民法第254條之規定解除契約，且已於103年11月4日致函朱捷盛解除兩造間之第一次合約，是兩造已無系爭工程承攬關係存在，朱捷盛自無權請求狀元管委會給付工程尾款。另上開工程既有瑕疵，狀元家庭社區住戶為防瑕疵難以修補，而阻止朱捷盛冒然灌漿，並非無謂干涉，乃有正當理由，自無違反第二次合約書之約定，原審判命給付違約金30萬元，實有不當等語，並聲明駁回對造上訴。
三、原審經抵銷後為朱捷盛敗訴之判決，朱捷盛就其敗訴部分其中一部分提起上訴，狀元管委會則就其敗訴部分提起上訴，於本院聲明如下：
㈠朱捷盛方面：
上訴聲明：
1.原判決不利朱捷盛部份廢棄。
2.狀元管委會應給付朱捷盛969,600元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3.第一、二審訴訟費用由狀元管委會負擔。就狀元管委會上訴之答辯聲明：對造上訴駁回；訴訟費用由對造負擔。
㈡狀元管委會方面：
上訴聲明：
1.原判決變更以朱盛捷對狀元管委會承攬報酬46萬5千元及違約金30萬元等之請求權不存在為原因駁回朱盛捷在第一審之訴及其假執行聲請。
2.上訴費用由對造負擔。就朱捷盛上訴之答辯聲明：對造上訴駁回；訴訟費用由對造負擔。
四、兩造不爭執之事項㈠兩造於102年9月4日簽訂狀元家庭大樓修繕工程合約，約定
由狀元管委會將頂樓防水工程發包予朱捷盛施作。另簽訂第一次合約書，取代上開合約書，約定工程總價116萬5千元，付款方式為(1)朱捷盛進場施工整地完成後，給付第一期工程款30萬元。(2)完成防水施工並撤離清場，給付第二期工程款40萬元。(3)放水驗收確認防水品質後，給付尾款46萬5千元。狀元管委會已依約給付第一、二期款共70萬元予朱捷盛。
㈡兩造於102年10月29日簽訂第二次合約書，約定兩造如有違雙方之承諾，違反之一方應賠償他方違約金30萬元及損失。
㈢狀元管委會於102年12月14日進行驗收時，發現施作之防水
工程有防水層與水泥結合不牢、防水層撕裂等缺失，並訂於同年月21日就缺失部分進行複驗，另作成驗收未通過，不付尾款之結論，朱捷盛且於該驗收紀錄上簽名。
五、得心證之理由：朱捷盛主張張其於102年10月31日派員備妥機具材料欲進場施工，遭狀元管委會住戶干擾所阻，致未能施工，顯已違反兩造系爭第二次合約書約定，應給付違約金及支出費用；且兩造已於同年12月10日至18日完成試水無漏，狀元管委會即應給付工程尾款，屢經催討，未見付款；故請求給付工程尾款及損害合計為977,900元及其遲延利息等語，然為狀元管委會所否認，並以前揭情詞資為抗辯；經查：
㈠有關朱捷盛請求尾款465,000元部分：
⒈按「承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成給付報酬之契約。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」民法第490條第1項、第505條第1項分著明文。另工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此觀諸民法第490條及第494條對照自明。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已。又工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同。第一階段是各工作項目於施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成。第二階段是於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵。於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序。第三階段之瑕疵是保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵。除此之外，第三階段之瑕疵亦有因為驗收期間，定作人於驗收記錄中直接記載尚未完成之瑕疵修補，定作人同意承攬廠商於驗收後再行修補者。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之須要時，併予交付予承攬人。倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或轉移工作物予他人時，應認承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，嗣後乃瑕疵擔保範圍，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求相當價值之報酬。否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作，執以未完工或未驗收爭議、拒絕給付報酬，有違誠實信用原則。
⒉依前開兩造不爭執之事實，可知兩造所訂系爭合約書，約定
工程總價116萬5,000元，並約定付款方式及時間為：⑴朱捷盛進場施工整地完成後，給付第一期工程款30萬元。⑵完成防水施工並撤離清場，給付第二期工程款40萬元。⑶放水驗收確認防水品質後，給付尾款46萬5,000元。經審諸朱捷盛所舉之工程保固切結書及台中西屯郵局第000號存證信函等影本證物內容（見原審卷一第15-18頁），以及狀元管委會所提出之狀元家庭大樓屋頂及住戶現場相片、台中大坑口郵局第000號存證信函、狀元家庭102年12月份臨時委員會會議紀錄，堪認系爭工程已竣工且已經驗收確認防水品質，是朱捷盛憑以請求尾款465,000元，尚非無據。
⒊狀元管委會於102年12月14日進行驗收時，發現朱捷盛施作
之防水工程有防水層與水泥結合不牢、防水層撕裂等缺失，再訂於同年月21日就缺失部分進行複驗，另作成驗收未通過，不付尾款之結論，朱捷盛雖亦於驗收紀錄上之「缺失部分」及「驗收不過不付款（尾款）」處簽名確認（見原審卷一第46─48頁）；兩造另合意以「驗收通過」作為朱捷盛請求給付尾款之條件，惟此仍屬系爭工程施作完工後之瑕疵，非工程未施作。參以狀元管委會自103年1月3日至1月29日間已陸續以台中大坑口郵局存證信函陸續催請朱捷盛儘速改善缺失，此有台中大坑口郵局第00、00號存證信函、台中文心路郵局第0、000號存證信函等附卷為佐；又系爭鑑定認定經勘驗之住戶全部均有天花板濡濕或漏水持續滴水中，原因為朱捷盛施法不慎、不確實所致，且瑕疵不會因時間經過而自然修補等結果，朱捷盛則主張：102年12月4日所簽立之驗收不過即不收尾款，是指日後有更專業的人證明施工不良，就不收款之意，但現伊無法接受此次鑑定報告，因會漏水是管線問題，且有保固期限，狀元管委會未給付尾款，所以拒絕修補等語（見原審卷一第85頁背面、第139頁），狀元管委會則抗辯：朱捷盛並無解決問題之誠意，陳報如委由第三人會穎側漏工程行修繕所需之工程費用表，且認朱捷盛施工有重大瑕疵，自得基於債務不履行及民法第494條規定，依法解除契約請求減少報酬並請求損害賠償，即朱捷盛承攬之瑕疵修補費用可以減少價金及損害賠償而抵銷等語（見原審卷二第25─29頁、第80頁背面），顯見兩造已無就系爭工程為修補之請求及行為。準此，自不可能發生朱捷盛為瑕疵修補並經對造驗收通過後而請領尾款之情形。是依上開說明，系爭工程既已完工並交付狀元管委會使用，應認業已完工並經驗收，縱仍存有瑕疵，僅係狀元管委會得否請求朱捷盛負瑕疵擔保責任等問題，尚不得以工程存有瑕疵有待修補一情為由，拒絕給付報酬。
⒋又按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得
依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第2項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付。朱捷盛施作之系爭工程存有前述瑕疵，狀元管委會固得就相當於瑕疵修補費用之工程款主張同時履行抗辯，惟狀元管委會已無意願請朱捷盛為瑕疵修補，則狀元管委會主張其得以請求瑕疵修補費用與之抵銷，同時履行抗辯，拒絕給付尾款云云，自屬無理。
⒌綜上，系爭工程已施作完成，朱捷盛請求狀元管委會給付系爭工程尾款465,000元，應屬有理。
㈡有關朱捷盛請求違約金30萬元，及賠償當日派遣工人之費用
46,000元及支出砂石費用及吊運作業費等費用共166,900元部分：
⒈兩造對於102年10月29日所簽訂之第二次系爭合約書並不爭
執，而該合約書附件三第3項已明確約定「工程承包商必將近工程品質之責任，但拒絕社區人員任何藉故插手，不得再有無謂干涉。」，第6項並約定「如有違雙方之承諾違反之一方，應賠償對方新臺幣三十萬元，並放棄任何民、刑事抗辯權免茲爭端絕無異議。」，自應依此為準。
⒉朱捷盛主張其於102年10月31日派員備妥機具材料欲進場施
工，因遭狀元管委會所屬住戶干擾受阻致未能施工乙情，為狀元管委會並不否認；且由證人即住戶潘珊彤、曾淳釗分別於原審證明現場有10幾個住戶阻止朱捷盛灌漿，並請求警察到現場等情在卷，核與證人即當日受朱捷盛委請至現場作混凝土工程之東慶企業社負責人李駿騰所述情節相符，則朱捷盛主張遭狀元管委會所屬住戶干擾受阻致未能施工乙節自堪信為真實。狀元管委會既有違反第二次系爭合約書約定之事實，則朱捷盛依上開約定，請求狀元管委會給付30萬元賠償金，應屬有據。
⒊朱捷盛主張因遭阻擾致生費用，當日派遣工人之費用46,000
元及支出砂石費用、吊運作業費等費用共166,900元部分，雖提出車慶企業社明細說明、請款明細表、領款簽收單據及照片等為佐，惟其亦不否認尚未給付前揭46,000元費用（見原審卷一第86頁背面），此亦經證人李駿騰於原審證實無誤，則可否認定原告之損害已不無疑問；況兩造就系爭工程之報酬及相關賠償金請求等細節均已於系爭合約書及第二次合約書訂明，朱捷盛亦未加說明上開費用應另計之依據，是其此部分費用之請求，尚嫌無據。
⒋綜上，朱捷盛本於第二次合約書，請求狀元管委會給付賠償
金30萬元，洵屬正當，應有理由；逾此範圍之請求，則於法無據，應予駁回。
㈢朱捷盛得請求之金額合計為765,000元；惟狀元管委會抗辯
抵銷抗辯，是否可採？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493條、第495條第1項定有明文。另承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，此觀之民法第493條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，是定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。是承攬人完成之工作若存有瑕疵，定作人得固依前開規定，請求承攬人償還瑕疵修補費用或損害賠償。惟仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。且定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年度台上字第465號判決、80年度台上字第799號判決參照）。
⒉系爭工程是否有瑕疵及其原因部分，兩造各執一詞，經兩造
同意由原審囑託台灣建築發展學會為鑑定機關，衡其性質，上開合意為證據契約，就其鑑定之結果，自有拘束雙方當事人之效力。系爭鑑定結果略為：㈠鑑定標的8戶全部漏水其瑕疵為天花板濡濕或漏水持續中。瑕疵發生原因為朱捷盛填補原有樓板裂縫材料及工法不確實，再加上新鋪設防水層有30處以上裂縫，導致雨水由防水層裂縫滲入，並進入原有混凝土樓板裂縫，最後在9樓住戶天花板滴水或濡濕。該漏水瑕疵非朱捷盛或狀元管委會人為破壞。瑕疵原因為朱捷盛施工不慎、不確實所致。㈡朱捷盛所使用之材料及工法，首先應是沒有確實填補原有混凝土樓板裂縫、樓板與管道間裂縫、樓板排水口周圍裂縫、樓板與女兒牆間裂縫。接著施作之防水層又產生30多處以上裂縫，縱使有SGS的材料試驗合格報告書，以結果論，無論其施工之材料多好、多貴、施工程序多複雜，終究仍是會漏水之瑕疵工程。接連之施作不確實、不當，會漏水並不意外。㈢第一道施作於原有混凝土樓板裂縫的填縫劑，低壓注入裂縫後，約1小時會膨脹塞滿裂縫及細微裂紋，此時再塗佈防水底漆、PU中塗、防水防熱面塗，以上所有材料都是會在1小時左右塞滿裂縫、填補裂縫並硬固，絕不會完工後的底漆、中塗、面漆，背其道自然產生裂縫，也絕不會因時間之經過而自然修補，裂縫只會越來越大。若會因時間之經過而自然修補施工產生的裂縫，則所有防漏施工工程豈不完工後還要忍耐7個月以上的漏水，慢慢等待自然修補防水施工層的裂縫最後才不漏水，顯然不合理，本案應為施工程序出現問題，非材料問題等，已明確指明系爭工程之瑕疵所在，以及其發生係因朱捷盛施工程序出現問題、不慎、不確實等所致，非人為之破壞等細節，並有現場照片標示瑕疵點如漏水點及裂縫之長、寬大小以供比對，以及參酌兩造提供之系爭合約書、第二次系爭合約書、試水報告等資料，確具有相當之依據（詳如卷附之鑑定報告書）。該鑑定既由學有專精之建築師為之，自屬可信。而朱捷盛僅空言指責勘驗日為雨天、問題點均非其承攬範圍、勘驗之建築師絕對不專業，完全忽略通風孔管道漏及人為刻意撕裂之事實云云，惟未提出具體事證以資佐證，朱捷盛上訴後再要求由台灣防水學會鑑定，然既經合意為證據契約，法院及兩造自均應受其拘束，本院自無從憑採。
⒊雖原審依狀元管委會聲請，再囑託台灣建築發展學會，以朱
捷盛就系爭工程所列之估價單為基準，參考狀元管委會另請訴外人「會穎工程有限公司」就現場瑕疵所製作之修補估價單，而進行補充鑑定，其鑑定認為瑕疵修補費用為：1,344,292元（未稅，含稅1,411,507元），此固有補充鑑定報告在卷可稽。惟二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。同法第334條定有明文。本件狀元管委會未自行修補而支出費用，上開修補僅為建築師預估之數額，狀元管委會無取得對於朱捷盛之債權灼然，自不得主張抵銷。狀元管委會之上訴，並無理由。
六、從而，朱捷盛依兩造間承攬之契約關係，請求狀元管委會給付765,000元及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判准狀元管委會之抵銷抗辯，而駁回朱捷盛之請求，尚有未合，朱捷盛上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開不應准許之部分，原審為朱捷盛敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，朱捷盛此部分之上訴、狀元管委會之上訴，均無理由，皆應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件朱捷盛之上訴為一部有理由、一部無理由，狀元管委會之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
工程法庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 105 年 6 月 28 日