臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第61號上 訴 人 臺中市立東山高級中學法 定 代理人 王沛清訴 訟 代理人 陳益盛律師
鄭昱廷律師被 上 訴 人 杜霖營造有限公司法 定 代理人 林泰山訴 訟 代理人 陳鴻謀律師
參 加 人 謝其安受告知訴訟人 臺中市政府建設局法 定 代理人 黃玉霖訴 訟 代理人 林修弘律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國104年10月8日臺灣臺中地方法院103 年度建字第69號第一審判決提起上訴，經本院於民國105年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）99年12月24日就上訴人之「臺中市立東山高級中學增建專科教室暨圖書館新建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），總價為新臺幣（下同） 1億3,988萬4,300元，以總額結算方式給付，系爭工程開工日期為100 年3月1日，預定竣工日期為101年8月19日，101年12月5日驗收完畢，結算總價為 1億4,951萬0,375元，然系爭工程施工項目中如原判決附表一所示「地坪裝修工程」、「天花裝修工程」、「內牆裝修工程」及「防水及隔熱工程」等4 個項目，因上訴人於製作工程預算書時，未按照設計圖之正確面積估算，短估工程契約數量，致被上訴人按設計圖施工後，實際施作數量超出原契約預估數量，而有增加工程款之情形，是被上訴人自應依修正後之採購契約要項第32點第㈡款規定，調整給付增加之工程款共195萬6,650元（各工程項目增加之工程款，如原判決附表一所示），又上開金額應加計百分之5營業稅即9萬7,833元，則上訴人應給付被上訴人合計 205萬4,483元，惟上訴人迄未給付，爰依系爭工程契約、民法第179條及第227條之2第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：求為命上訴人除結算總金額外，應增加給付被上訴人205萬4,483元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人除結算總金額外，應給付被上訴人174萬8,700元，及自103年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。另駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人不服，提起上訴（上訴人敗訴部分因未提起上訴，已先行確定，本院無庸審究）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：
參加人謝其安建築師係上訴人之使用人，並非本件之當事人，故如上訴人認謝建築師有到場之必要，應自行通知，法院並無通知之義務，且上訴人亦未指明臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）之鑑定報告書（下稱系爭鑑定書）內容有何錯誤，而謝其安亦未對系爭鑑定書之鑑定結果表示意見，是系爭鑑定書並無缺失。又臺中市政府建設局僅係編列預算之機關，僅係事實上利害關係人，並非法律上利害關係人，臺中市政府建設局陳稱其無參加訴訟之必要一節，自無不合。
三、上訴人上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併稱：
原審函請結構技師公會鑑定時應通知謝其安建築師，惟依上證一函可知原審並未告知技師公會通知謝建築師，且亦未將該函副本送給上訴人，致上訴人根本無法對法院函詢之鑑定問題表示意見，且結構技師公會於104 年2月5日上午10時辦理現場會勘，卻遲至同年2月3日始發文給上訴人，上訴人於同年2月4日才收到，自亦無從及時要求謝建築師會同前往會勘。況上訴人與謝建築師可能處於對立狀況，謝建築師亦未必願意配合前往會勘，因此，謝建築師於會勘時未到場並非上訴人之過失，原審於鑑定過程刻意忽略上訴人之參與，鑑定過程顯有重大瑕疵，鑑定報告自屬無效，且結構技師公會就原審函請鑑定之事項，亦即原判決附表一所示「地坪裝修工程」、「天花裝修工程」、「內牆裝修工程」及「防水及隔熱工程」等4 個項目，有無因上訴人製作工程預算書時未按照設計圖之正確面積估算而短估合約數量之問題，亦未回答，是系爭鑑定書顯有缺失。又上訴人委託臺中市政府建設局辦理系爭工程之監造及驗收，是其就本件訴訟自有協辦之權責，故有參加本件訴訟之必要。
四、參加人謝其安陳述：依系爭契約第5 條㈡約定可知，系爭工程施工完成後，應由兩造就實際完成之工程數量予以確認，作為計算工程款之依據，且系爭工程數量之確認係由兩造合意為之，則兩造自應受其拘束。本件被上訴人於完工後依系爭契約第17條㈡約定作成工程結算驗收證明書，送主經辦單位辦理初驗、複驗、再複驗及正式驗收等程序，則系爭工程之數量應已確認，是該工程結算驗收證明書有確認和解契約之性質，依民法第737 條規定，兩造自應受其拘束，自不得再就工程數量（之增減）而為爭執。故被上訴人主張應增加工程款云云，顯非足取。
五、兩造於原審不爭執事項：
（一）兩造於99年12月24日簽訂系爭契約，開工日期為100年3月1日，預定竣工日期為101年8月19日，金額為1億3,988萬4,300元。
（二）系爭契約價金給付之方式，依系爭契約第5 條㈠約定，係採價金總額結算。
（三）系爭工程經上訴人於101年12月5日驗收完畢，結算總價為1億4,951萬0,375元。
（四）被上訴人確有依謝其安建築師事務所繪製之設計圖按圖施工。
六、本件爭點：被上訴人依系爭工程契約、民法第179條及第227條之2第1項規定，請求上訴人給付增加之工程款174萬8,700元（被上訴人逾此部分之請求業經原審判決敗訴確定），是否有理由？
七、得心證之理由：
（一）被上訴人主張：兩造於99年12月24日簽定系爭契約，開工日期為100年3月1日，預定竣工日期為101年8 月19日，價金之給付方式，依工程採購契約書第5 條㈠之約定係採契約價金總額結算，契約金額為 1億3,988萬4,300元；經被上訴人按設計圖示施工後，系爭工程於101年12月5日驗收完畢，結算總價為 1億4,951萬0,375元等情，業據其提出系爭工程契約及工程結算驗收證明書等為證（見原審卷第13至50頁），且為上訴人所不爭，自堪信為真實。
（二）被上訴人主張：系爭工程中關於「地坪裝修工程」、「天花裝修工程」、「內牆裝修工程」及「防水及隔熱工程」等4 個項目即如原判決附表一所示，因上訴人製作工程預算書時未按照設計圖之正確面積估算而短估契約數量，被上訴人則係依設計圖之正確面積實際施作，致被上訴人實際施作數量超出原契約預估數量所增加之工程款，經結構技師公會就兩造爭議之施工項目作成系爭鑑定書，是應依系爭鑑定書所示數量計算，被上訴人當得請求增加給付工程款等語，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
１、依系爭契約開宗明義即以：「…雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守…」；同契約第3 條第㈣項為：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。」、第25條第㈥項為：「本契約未載明之事項，須依政府採購法及民法等相關法令」，是系爭契約已明訂系爭契約未載明之事項，應依政府採購相關法令規定辦理。
２、復依系爭契約第5 條「契約價金之給付」：「㈠契約價金之給付，得為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作貨供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。㈡採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減」；或依系爭工程契約第22條契約變更及轉讓第㈠項：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1 項之規定。」、同條第㈡項「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。」、第㈤項「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」等（見原審卷第13至47頁），可知本件系爭契約縱使係採總價承包，然施工之個別項目數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，仍得增減契約價金之可能。
３、又本件就原判決附表一所示工程項目之數量超過上開系爭契約所約定百分之10時，是否須先行請求變更契約，方能請求上訴人給付較原契約所預定何種工項之增加施作數量，非無爭議。依系爭契約之約定，此種情形係『得』以契約變更增減契約價金，然對於上訴人而言並無強制力，對被上訴人即非公平，復參酌行政院公共工程委員會（下稱工程會）依政府採購法第63條第1 項規定所定99年12月29日修正『前』之採購契約要項第32點第㈡項規定：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。
未達百分之10者，契約價金得不予增減。」以觀，足見兩造於訂立系爭契約當時即99年12月24日，工程會即認按總價結算之公共工程，其實作數量與契約數量差異未逾百分之10者，屬合理誤差範圍，而無為變更設計之必要，此乃基於工程實務上，設計圖在估算施作數量時常有所誤差，通常認為百分之10內尚屬合理，一般得請求改按實際施作數量結算，至逾百分之10則已屬估算重大誤差，得以變更設計增減契約價金甚明，是以，可知公共工程當依個別項目核算是否超逾百分之10，以決定契約價金之調整，此屬公共工程之通例。又上開修正前採購契約要項第32點第㈡項固規定「得以變更設計」增減契約價金；然依政府採購法第6條第2項規定，基於公共利益及公平合理原則，上訴人如無正當理由，應不得無故拒絕，否則，上開規定，將形同具文，此由上開規定於99年12月29日修正時，將『得』字刪除，並於修正理由中載明：「刪除『得』字，以資明確」，更臻明確。故上開規定所謂「得以變更設計」增減契約價金，應係指兩造「得以變更設計之方式」增減工程款，亦即變更設計不過為上訴人增減給付前之作業程序，非謂被上訴人就超過契約約定百分之10部分之追加工程款請求權，必須取決於兩造是否合意變更設計，否則，上訴人就被上訴人實作數量若「減少」達百分之10部分，其得同意以變更設計減少給付；而就被上訴人實作數量增加「超過」百分之10部分，亦得不同意以變更設計增加給付，顯違公平合理之原則。加以一般廠商參加投標，從購得工程圖說至投遞標單之時間，多半相當短促，且因工程數量之估算本不易精確，通常祇有信任主辦機關提出之標單文件內容，總價承攬契約端賴「業主」提供詳細契約、正確設計圖及價目表，供廠商決定最低價格以投標；倘享有充分設計作業人力及時間之政府機關，所作成之價目表皆難免有工程數量計算不足，自難期廠商於短促之時間內能依工程圖計算出精確之工程數量，況前述採購要項第32點第㈡項及系爭契約第5 條第㈡項均規定，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金，足見倘若被上訴人實作數量確實增加達系爭契約所定數量百分之10以上部分，被上訴人即得依系爭契約第5 條第㈡項約定，請求上訴人給付追加工程款，上訴人縱不同意，仍無解於此部分應負給付追加工程款之義務，而系爭契約第5 條第㈡項之約定，即屬工程實務上常見約定用以預防倘若未來發生契約原定數量與實際工程數量不一致情形之可得遵循方式。再者，系爭工程業已完工，而被上訴人主張之該等工程項目實無設計圖以外之新增工項，僅屬工程預算書所為估算數量與設計圖所載經實際按圖施作數量究有無差異之範疇，亦即被上訴人所為主張本非需為變更設計以增加系爭契約價金之範圍，被上訴人按圖施工後以實作數量計算系爭工程款項，對上訴人本無不公平之處，亦難謂有何損害之可言，蓋以上訴人既僅係就實際獲取之工程數量支付對價，則當無從徒據本件未經兩造變更設計一節作為拒絕增加給付工程款之理由，益徵上訴人辯稱：被上訴人當先為系爭契約之變更，方可依變更後契約請求增加給付云云，為不足採。
４、被上訴人主張：其依系爭契約之設計圖正確面積實際施作，以致實際施作超出系爭工程契約預估（工程預算書）所載數量，各工作項目之超出數量詳如原判決附表一所示技師公會所具鑑定報告內容等情，業經原法院囑託結構技師公會鑑定，並經鑑定完竣後提出鑑定報告書供參（見原審卷外放鑑定報告書及原判決附表一所示），亦經鑑定證人蔡再添於本院證述明確載卷（見本院卷第201頁反面至202頁），復有被上訴人所提工程總表、平面竣工圖、各樓層施作位置竣工圖、數量計算式及竣工圖電子圖檔等為證（見原審卷第119至164頁），上訴人復未指摘或提出證據顯示系爭鑑定書有何違誤之處，堪認被上訴人上開主張為可採。上訴人雖辯稱：本件應會同謝其安建築師到場核算，且謝其安係與上訴人立於對立面，未必願與上訴人偕同到場陳述鑑定意見，原審於鑑定過程刻意忽略上訴人之參與，鑑定過程顯有重大瑕疵，鑑定報告自屬無效云云，惟查本件鑑定時亦經結構工程技師公會發函通知兩造相關人員到場會同勘驗（見原審卷第186 頁），倘上訴人認有必要，自得委請謝其安建築師到場參與鑑定會勘，且如上訴人所陳稱：謝其安於系爭工程之設計上或有疏失之法律上利害關係云云，若然，則謝其安建築師慮及自己可能負有法律責任，衡情應無不到場之理，而謝其安是否到場，亦與該鑑定報告書正確與否無必然關聯，況謝其安於本院之陳述內容亦曾未質疑系爭鑑定書之鑑定結果，是上訴人此一抗辯，尚難採憑。至於上訴人雖辯稱：結構技師公會就原審函請鑑定之事項，亦即原判決附表一所示工程項目，有無因上訴人製作工程預算書時未按照設計圖之正確面積估算而短估合約數量之問題，亦未回答，是系爭鑑定書顯有缺失云云，經核上訴人所指此一問題，實與鑑定結果並不相干，上訴人此一抗辯，當無可取。
５、系爭工程經結算後確有如原判決附表一所示項目之實作數量較契約數量增加達百分之10以上等情，已見前述，被上訴人依該鑑定報告所示數量計算，而原判決附表三即以上開差異數量扣除契約數量百分之10後之差異數量併金額總計表可參，被上訴人於本院亦陳明以此百分之10之差異數量為請求（見本院卷第34頁反面、第218 頁）。本件斟酌卷內兩造所分別提出證據及結構技師公會鑑定結果資料，而以技師公會就兩造爭議之施工項目作成鑑定報告為判斷基礎，系爭工程工項之差異數量核算，以被上訴人於系爭工程實作數量確實增加達系爭契約所定數量百分之10以上部分，計算追加工程款即如原判決附表三所示款項166萬5,429元，被上訴人請求此部分金額於法有據，又依系爭契約第8 條「稅捐」約定，以新臺幣報價之項目，除法令或招標文件另有規定外，應含營業稅，則上訴人應給付被上訴人之工程款項自當包含營業稅，而營業稅應於上訴人給付工程款時同時給付被上訴人，非待被上訴人向稅捐機關繳交後給付，是爰依被上訴人請求，加計百分之5 營業稅後應為174萬8,700元（計算式：1,665,429×1.05＝1,748,700元，元以下4捨5入）。被上訴人另依民法第179 條及第227條之2 第1項規定一併為請求，此部分業經原審指駁否准在案（見原判決第17、19頁及反面），其認定之理由於法並無不合，茲引用之，附此敘明。
６、又參加人謝其安雖辯稱：系爭工程數量之確認係由兩造合意為之，則兩造自應受其拘束，並作成工程結算驗收證明書，送主經辦單位辦理初驗、複驗、再複驗及正式驗收等程序，則系爭工程之數量應已確認，是該工程結算驗收證明書有確認和解契約之性質，被上訴人自不得再就工程數量（之增減）而為爭執云云，然查，本件系爭工程完工後，雖已作成工程結算驗收證明書，送主經辦單位辦理初驗、複驗、再複驗及正式驗收等程序，被上訴人對此事實固不爭執，然「按他方當事人就橋墩工程已開挖及清運，並提出證據資料，原審如未調查審認，徒以兩造約定工程之計價係以業主結算數量為準，而依業主結算，並無橋墩之開挖及清運數量為由，而為不利他方之結果，於法自有可議。」（最高法院101年度台上字第749號判決意旨參照）本件系爭工程經結算後確有如原判決附表一所示項目之實作數量較契約數量增加達百分之10以上等情，已見前述，而該工程結算驗收證明書係針對系爭契約原有工程項目及數量而言，解釋上自不及於本件施作實際已超過百分之10之部分，蓋本件是否有如被上訴人所主張其施作系爭工程有超過系爭契約約定之工程數量之百分之10，尚有疑義，有待客觀第三人之鑑定結果始得確定，故於此種狀況下，既非當事人所能明確知悉，亦無兩造在此爭議下而為合意解決，自難謂該工程結算驗收證明書有確認和解契約之性質，尤其，被上訴人既於先前已投入大量人力、物力等金錢成本，及早收回工程款項，平衡成本，為其首要，否則一旦爭執數量，影響結算進度，而何時始能取得工程款項即屬未定，甚至曠日廢時，遙遙難期，影響被上訴人之權益甚鉅，故實難認被上訴人就此爭議事項有以工程結算驗收證明書為和解契約之意，是參加人謝其安此一抗辯，即非可採。
（三）綜上所述，被上訴人於系爭工程實作數量確實增加達原工程契約所定數量百分之10以上部分，應依系爭契約第5 條第㈡項、第8 條營業稅等約定，上訴人除結算總工程款外，應增加給付被上訴人工程款174萬8,700元。從而，被上訴人請求系爭工程除結算總金額外，上訴人應給付174萬8,700元，及自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日即103年4月19日（按本件起訴狀繕本係於103年4月18日合法送達上訴人，見原審卷第54頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之範圍，於法有據，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴判決，並依兩造之聲請，命供擔保宣告准、免為假執行，核無違誤，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
（四）本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 23 日
工程法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 邱森樟法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 105 年 3 月 23 日