臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗更㈠字第150號抗 告 人 綠色小鎮健康事業股份有限公司特別代理人 周復興律師代 理 人 謝萬生律師相 對 人 吳政衛代 理 人 周思傑律師上列抗告人因與相對人間返還擔保金聲明異議事件，對於中華民國103年8月29日臺灣台中地方法院103年度事聲字第115號裁定，提起抗告，經本院裁定後，由最高法院發回，本院裁定如下：
主 文原裁定及台灣台中地方法院民國103年6月19日103年度司聲字第907號裁定均廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
抗告及發回更審前再抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人為請求擔保物返還而逕向抗告人之董事凱泰開發投資股份有限公司之法定代理人吳玟頡以存證信函催告行使權利，惟相對人催告之對象並不合法，應認該催告不生催告效力。又所謂「訴訟終結後」應指假扣押之本案訴訟終結而言，則本案訴訟即台灣台中地方法院（下稱台中地院）102年度訴字第847號案件尚未終結前，抗告人無從確定相對人是否應負賠償責任而就所受損害行使權利，相對人自不得依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款請求返還擔保物等語。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。查相對人前經台中地院以102年度聲字第360號民事裁定，選任其為抗告人綠色小鎮健康事業股份有限公司之臨時管理人（見一審事聲字卷第11頁），代行該公司董事職權。其因與抗告人間聲請返還擔保金事件，無法代行上開職權，類推適用公司法第213條規定，原應以監察人為抗告人之法定代理人。惟抗告人於民國101年11月15日並未召集股東臨時會及董事會，訴外人林秦葦、洪千惠、劉富菁為圖便利抗告人修正章程及改選董監事，利用不知情會計師事務所人員製作虛偽之股東會及董事會會議紀錄等情，業經台中地院103年度審簡字第46號刑事簡易判決有罪確定，有該判決影本可稽。該次股東會既未舉行，所選任之董事、監察人即不存在。則抗告人既無監察人為其法定代理人，相對人為利訴訟之進行，避免久延遭受損害，聲請為抗告人選任特別代理人，嗣經最高法院以104年度台聲字第71號民事裁定選任律師周復興為抗告人就本件請求返還擔保金事件之特別代理人。
三、按法院選任股份有限公司之臨時管理人代行董事長及董事會之職權，該臨時管理人不得為不利於公司之行為，公司法第208條之1第1項定有明文。且臨時管理人對於有自身利害關係致有害於公司利益之虞之事項，類推適用同法第178條規定，亦不得代理公司行使其職權。查相對人前經臺灣台中地方法院於103年1月6日以102年度聲字第360號裁定選任為抗告人之臨時管理人，代行抗告人董事職權，並於103年1月15日以存證信函函告抗告人備齊資料，辦理公司交接，以利其依法執行臨時管理人之職務，是相對人明知董事凱泰開發投資股份有限公司（下稱凱泰公司）已無法行使董事職權之情事，仍於103年4月21日以無法行使董事職權之凱泰公司為法定代理人，催告抗告人限期行使權利，以利其聲請返還擔保金；況本件抗告人經最高法院選任周復興律師為特別代理人，則相對人自應向該特別代理人催告始行合法，惟其自承未為之，相對人未向抗告人之合法代理人催告，該催告並不合法，應不生催告之效力，相對人據此催告而認定符合民事訴訟法第104條第1項第3款之要件，於法不合，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應予廢棄，並駁回相對人在第一審之聲請。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條、第95條、第78條規定，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本），並同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 104 年 6 月 1 日