臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第455號抗 告 人 陳政佑相 對 人 陳水受
陳五郎陳家派陳建成上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國104年9月4日臺灣彰化地方法院104年度裁全字第610號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人於原法院對抗告人聲請假處分，經原法院裁定准相對人供新台幣（下同）4,166,696元或等值之兆豐國際商業銀行可轉讓定期存單為擔保後，抗告人對於如附表所示之土地3筆（下稱系爭3筆土地）不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。抗告人不服，提起本件抗告，其抗告意旨略以：
（一）祭祀公業陳培平（下稱系爭祭祀公業）係成立於祭祀公業條例公布施行前之祭祀公業，而於民國97年間完成派下員全員公告及選任管理人等事宜，並經主管機關彰化縣和美鎮公所（下稱和美鎮公所）公告備查在案。抗告人於97年11月10日經派下員之同意，以1,254萬元之代價買受系爭祭祀公業名下坐落如附表編號1、3所示2筆土地，買賣價金亦依其全體派下員之持分交付予各該派下員簽收。又如附表編號2所示之土地其上有三七五租約，系爭祭祀公業因與佃農協商未果，於98年8月1日以300萬元價格出賣予抗告人，並約定由抗告人自行處理三七五租約之佃農補償事宜。上開買賣並非虛偽買賣，且系爭3筆土地亦已由全體派下員提供印鑑證明而合法移轉予抗告人所有，抗告人合法取得該等土地自應受保護。至於相對人是否有派下員及伊等是否有向其他派下員請求買賣價金之分配，並不得否認抗告人取得系爭3筆土地之合法權限。
（二）相對人聲請本件假處分，僅敘明係依據民事訴訟法第532條規定為請求，惟未敘明係為保全何金錢請求以外之請求，且其指稱所擬提起之民事訴訟，係請求確認派下權存在等訴訟，核屬「確認之訴」，非屬金錢請求以外請求之「給付之訴」。而因假處分乃為防止債務人就其應為給付之特定物為處分，致債權人將來無法滿足請求標的物之給付而採取之保全措施，故假處分所欲保全者，應為非金錢給付之請求標的物現狀之保持，則其本案訴訟應係以可供強制執行之給付之訴為限。本件相對人所欲提起之本案訴訟既為「確認派下權存在」之確認訴訟，將來並無聲請強制執行可言，當無保全必要，是相對人所為本件假處分之聲請，應無理由。況相對人並非系爭祭祀公業之派下員，抗告人既為出資購買系爭3筆土地之善意受讓人，則即使相對人具有系爭祭祀公業派下之資格，伊等擬提起之確認派下權存在之訴訟，亦屬伊等與其他派下員間之爭訟，並非對於抗告人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求，自無聲請假處分之可能。
（三）又債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。相對人所為本件假處分之聲明，充其量僅能視為聲請假處分之理由，尚非就「假處分之原因」為釋明，復未說明兩造間有何爭訟事件？兩造間之爭訟有何日後不能強制執行或甚難執行之情形？亦無釋明其欲保全強制執行之本案請求何在。且原法院亦認相對人對於假處分之原因未能盡釋明之責，自不能僅以相對人願供擔保即何代相對人應盡之釋明責任，原裁定准許相對人所為假處分之請求，並非適法，抗告人爰依法提起本件抗告，並聲明：⑴原裁定廢棄；⑵相對人於原法院之聲請駁回。
二、相對人則陳述：
（一）系爭祭祀公業係於前嘉慶乙丑年（即西元1805年）由陳錫廳、陳錫耍、陳錫傳、陳錫獅及陳錫錄等5人設立，陳錫廳、陳錫耍及陳錫傳3人死亡後，其派下員不可考。相對人陳水受、陳五郎及陳建成係陳錫獅之派下子孫，而相對人陳家派則為陳錫錄之派下子孫，且經清查結果，僅陳錫獅及陳錫錄二房現存之派下員即有277人。乃抗告人之父陳國樑竟以不實之派下員系統表及派下員名冊，作為選任管理人之依據，而於97年間以日治土地台帳及民國之土地登記謄本所載管理人陳粧之後代，向和美鎮公所申報系爭祭祀公業為其祖先陳顯1人單獨設立，僅有派下員9人，和美鎮公所為形式審查後，即發給派下員名冊（9人）。陳國樑取得管理人之備查後，分別於97年12月11日及98年9月4日，虛偽將系爭3筆土地以「買賣」為原因移轉登記予其子即抗告人。姑不論系爭3筆土地之市價為何，該等土地於99年間之公告現值即高達17,482,640元，然依抗告人所提出之買賣契約，顯示系爭3筆土地之買賣總價僅1,554萬元（計算式：1,254萬元＋300萬元＝1,554萬元），核與常情不符，顯然為通謀虛偽買賣。況以抗告人當時年約30歲，何能有此鉅資購買土地？再者，抗告人於系爭3筆土地移轉登記為其名義數月後，旋將該等土地設定抵押權，先後向他人抵押貸款180萬元、150萬元。抗告人之父陳國樑偽報其為系爭祭祀公業管理人後，再以買賣名義，將屬該公業財產之系爭3筆土地移轉予其子即抗告人名下，雙方顯無真實之買賣意思，更未實際交付對等之價金，屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其買賣及移轉行為自始無效，則依民法第113條、第821條之規定，相對人及其他派下員自有權請求抗告人將系爭3筆土地之所有權回復為系爭公業所有。
（二）縱認前開買賣非屬通謀虛偽意思表示，然陳國樑為系爭祭祀公業申報時，斬除他房之派下員（俗稱斬枝），獨以9人為派下員，未依土地法第34條之1規定，即未經全體派下員過半數之同意，將系爭3筆土地所有權移轉予抗告人所有，應屬無權處分，是相對人自得依民法第767條、第821條規定，請求抗告人塗銷系爭3筆土地之所有權移轉登記，回復為全體派下員共有之狀態，相對人並已對抗告人及陳國樑等人提起確認派下權存在及抗告人應塗銷系爭3筆土地所有權移轉登記等本案訴訟。又因抗告人及其父陳國樑2人已積極委請仲介，欲低價出售系爭3筆土地，並已向和美鎮公所申請「農地農用證明書」（農地出售時，檢附農地農用證明書，即可免繳土地增值稅），復發函詢問承租系爭3筆土地耕作之承租人陳源平是否行使優先承買權。為免系爭3筆土地移轉予善意第三人取得後，即難以回復為系爭祭祀公業所有，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，故有聲請本件假處分之必要。爰提供起訴狀、和美鎮公所承辦人員、抗告人所寄發之彰化過溝仔郵局第150號存證信函（下稱150號存證信函）及證人陳源平等得以即時調查之證據以為釋明，如釋明仍有所不足，相對人並願提供擔保以補釋明之不足，因依民事訴訟法第532條規定，聲請對系爭3筆土地為假處分，原裁定予以准許，並無違誤。抗告人指稱相對人並未敘明其所欲保全之本案請求屬給付之訴，且未就假處分之原因予以釋明，相對人之聲請並非適法云云，並不可採等情。
三、按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法第532條定有明文。此項假處分乃為防止債務人就其應為給付之特定物為處分，致債權人將來無法滿足請求標的物之給付，而採取之保全措施。因此，假處分所欲確保者，應為非金錢給付之請求標的物現狀之保持，以備將來強制執行。而所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言，凡債務人就其物為事實上或法律上之處分均屬之，最高法院著有20年抗字第336號判例參照。又「關於假扣押之規定，於假處分準用之」，已為同法第533條前段所明定。按諸同法第526條第1項、第2項之規定，可知債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因，應釋明之。倘釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。查相對人聲請本件假處分，就其請求及假處分之原因業已表明：系爭3筆土地原為系爭祭祀公業所有，抗告人之父陳國樑以不實之派下員系統表及派下員名冊，作為選任管理人之依據，經向和美鎮公所申報准予備查後，即基於通謀虛偽意思表示，將系爭3筆土地虛偽出賣及移轉所有權予抗告人，其買賣及所有權移轉行為均屬無效，抗告人自應將系爭3筆土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復為系爭祭祀公業所有。又即使上開買賣非屬通謀虛偽意思表示，然陳國樑未經全體派下員過半數之同意而為處分，顯屬無權處分，抗告人亦應塗銷系爭3筆土地之所有權移轉登記，回復為系爭祭祀公業所有，相對人並已對抗告人及陳國樑等人提起塗銷所有權移轉登記等本案訴訟，然唯恐抗告人將系爭3筆土地出賣移轉所有權予第三人，該等土地現狀有所變更，日後有不能強制執行或難以強制執行之虞，因而聲請假處分等情，並提出戶籍謄本、陳錫獅之派下系統表、土地台帳資料及系爭3筆土地之土地登記謄本、起訴狀及150號存證信函等為證。
由此可見相對人係為保全其對抗告人之塗銷系爭3筆土地所有權移轉登記請求權，而恐抗告人對該等土地為法律上之處分，預防將來相對人對抗告人提起之本案訴訟勝訴後，因請求標的之系爭3筆土地現狀有所變更，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，故而聲請假處分，自堪認相對人就本件假處分之請求及假處分之原因已有所釋明。而此項釋明縱有不足，相對人亦已陳明願供擔保以補釋明之不足，自非不得命相對人供擔保後為假處分。故原法院所為准許相對人供擔保後而為假處分之裁定，於法尚無不合。抗告人抗辯相對人並未敘明本件假處分所欲保全之本案請求係屬給付之訴，且未就假處分之請求及原因予以釋明，原法院不應准許本件假處分云云，尚無可採。
四、綜上所述，原法院所為准許相對人供擔保後而為假處分之裁定，於法並無不合。抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
五、據上論結，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 曾謀貴法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林元威中 華 民 國 104 年 11 月 2 日附表：
┌──┬────────┬─────┬──┬─────┬─────┐│編號│ 地 段 │ 地 號 │地目│登記名義人│面積（㎡）│├──┼────────┼─────┼──┼─────┼─────┤│ 1 │彰化縣和美鎮嘉寶│379 │田 │陳政佑 │5,043.17 ││ │段（重測前為塗厝│ │ │ │ ││ │厝段嘉寶潭小段77│ │ │ │ ││ │-1地號） │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──┼─────┼─────┤│ 2 │彰化縣和美鎮嘉寶│380 │田 │同上 │2,234 ││ │段（重測前為塗厝│ │ │ │ ││ │厝段嘉寶潭小段77│ │ │ │ ││ │-2地號） │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼──┼─────┼─────┤│3 │彰化縣和美鎮嘉寶│381 │田 │同上 │1,464.15 ││ │段（重測前為塗厝│ │ │ │ ││ │厝段嘉寶潭小段77│ │ │ │ ││ │地號） │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴────────┴─────┴──┴─────┴─────┘