臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第54號抗 告 人 吳阿玉相 對 人 簡婉怡上列抗告人因與相對人間損害賠償事件，對於民國103年12月12日台灣台中地方法院103年度續字第1號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回台灣台中地方法院。
理 由
一、本件抗告人主張：兩造於民國（下同）一○二年十二月二日在台灣台中地方法院（下稱台中地院）就該法院102年度訴字第2852號損害賠償事件（下簡稱系爭損害賠償事件），成立訴訟上和解（下稱系爭和解），惟伊因對本案事實之重要爭點有錯誤認知，即伊並非同案被告吳○逸之監護人或法定代理人，相對人請求賠償金額之計算於法無據，又吳○逸無訴訟能力，且於訴訟中未經合法代理，故系爭和解有無效或得撤銷之原因，伊於一○三年一月間始知悉上開情事，得請求繼續審判等情，而於同年一月二十四日向台中地院請求繼續審判（吳○逸部分未據請求繼續審判），經台中地院於103年1月29日103年度續字第1號以伊已逾請求繼續審判之三十日不變期間為由，駁回伊之請求，伊不服，提起抗告（即台灣高等法院台中分院《下簡台中高分院或本院》103年度抗字第129號），但遭台中高分院於103年4月29日駁回，伊不服，再抗告最高法院，經最高法院以103年度台抗字第823號裁定廢棄台中高分院103年度抗字第129號，及台中地院103年度續字第1號裁定，然台中地院審理後，再駁回伊之請求，為此抗告，求為廢棄原裁定等詞。
二、原法院雖以：查系爭損害賠償事件之少年吳○逸，其原法定代理人為其父吳○宗，然吳○宗因案入監執行，不能行使監護權，而母親徐○良早與吳○宗離婚，又未與少年吳○逸同住，是應認實際與少手吳○逸同居住之抗告人甲○○，為少年吳○逸之監護人或法定代理人；且抗告人於系爭和解當日（即102年12月2日），早已知悉上情，乃遲至103年1月24日始請求繼續審判，顯已逾請求繼續審判之30日不變期間，自應駁回抗告人之請求云云。
三、惟按當事人對於和解請求繼續審判，依民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項、第二項及第五百零一條第一項第四款規定，應自和解成立之日起三十日之不變期間內為之，如主張請求繼續審判之理由知悉在後者，該項期間自知悉時起算，並應就其主張知悉在後之事實負舉證責任（最高法院七○年台抗字第二九一號、三○年抗字第四四三號判例意旨參照）。次按民法第1094條第1項第1款規定：「父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡而無遺囑指定監護人，或遺囑指定之監護人拒絕就職時，依下列順序定其監護人：①與未成年人同居之祖父母」。又所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能(例如受停止親權之宣告)及事實上之不能(例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等)而言。至於行使有困難(例如自己上班工作無暇管教，子女尚幼須僱請傭人照顧等)，則非所謂不能行使，最高法院62年台上字第415號著有判例。又按夫妻之一方，對於未成年子女之監護權，不因離婚而喪失。因離婚而約定子女由一方監護，僅他方之監護權一時停止而已（最高法院69年度台上字第3676號民事裁判）。
四、查本件抗告人主張：伊於一○二年十二月二日前，未參與系爭損害賠償事件程序，加以年屆七十三歲高齡且不識字，又因法官一再曉諭伊為吳○逸之監護人，負有連帶損害賠償之責，對於重要爭點有錯誤而為系爭和解，其後經法律專業人士告知，得悉伊非吳○逸之監護人或法定代理人，毋庸負損害賠償責任，始知錯誤，況吳○逸無訴訟能力，於該訴訟未經合法代理，其母徐○良與其經常會面往來，無事實上不能行使親權之情狀等語，並提出系爭和解當日法庭錄音光碟譯文，及少年吳○逸戶籍謄本為證（見一審卷第38-56頁；三審卷）。又據上開法庭錄音光碟譯文及謄本記載，少年吳○逸之之父親吳○宗、母親徐○良，早於00年00月00日離婚，離婚時原約定由父任吳○逸之監護人，惟吳○宗因案入監執行，而不能行使監護權。然揆諸前開說明，必須父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡時，始由與未成年人同居之祖父母任監護人。然查少年吳○逸之母親徐○良，其住所在臺中市○○區○○路0段00巷0弄0號；居所在臺中市○○區○○街0段00巷0○0號地下1樓，有檢察官不起訴處分書在卷可參（見本院卷第79頁），而少年吳○逸雖與祖母即抗告人甲○○同住台中市○○區○○路○段00○0號（見本院第2頁抗告狀），然母親徐○良與少年吳○逸二人同住居台中市○○區，近在咫尺。抑有進者，母親徐○良曾於系爭和解有關車禍案件中，以少年吳○逸之法定代理人身份出庭應訊，有台中地院102年度少調字第696號過失傷害案件可按（外放卷宗）。更因系爭和解有關車禍案件，由母親徐○良與他人成立調解（見本院卷第19頁）。以上在在證明母親徐○良對少年吳○逸之監護權（或親權），並無法律上不能及事實上之不能行使之情形至明，至多僅行使「困難」而已，是原審逕認少年吳○逸之法定代理人（或監護人）為少年吳○逸之同居祖母甲○○云云，顯有未當。另相對人抗辯：少年吳○逸之同居祖母甲○○為少年吳○逸之法定代理人（或監護人）云云，同無足取。又按最高法院71年台再字第210號判例雖謂：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，故當事人自收受判決正本之送達時，對於判決理由，有無適用法規顯有錯誤之情形，即可知悉。至於當事人本人對於法規之瞭解程度如何，當不能影響同法第五百條第一項、第二項關於三十日不變期間之起算」。然查系爭和解並無「事實及理由欄」，見本院調閱台中地院102年度訴字第2852號損害賠償案件卷宗，甲○○本人乃年屆七十三歲高齡且不識字之老嫗，焉能於系爭和解當日或收受系爭和解筆錄即知悉其並非少年吳○逸之法定代理人或監護人！是自難比附援引上開判例而謂甲○○已於系爭和解當日或收受系爭和解筆錄即知悉其並非少年吳○逸之法定代理人或監護權人，是原審逕認抗告人甲○○請求繼續審判系爭和解，顯已逾之30日不變期間云云，顯有未洽。又抗告人主張：伊系爭和解上開重要爭點有錯誤認知，即伊並非同案被告吳○逸之監護人或法定代理人，又吳○逸無訴訟能力，且於訴訟中未經合法代理，故系爭和解有無效或得撤銷之原因，伊於一○三年一月間經詢問民意代表法律諮詢時，始知悉上開情事（見一審卷第9頁）。果爾，則抗告人是否就系爭和解有知悉在後之事由，即是否伊為系爭和解少年吳○逸之監護人或法定代理人，而應負連帶損害賠償之責之重要爭點有錯誤？進而於103年1月24日請求繼續審判，是否已逾30日不變期間？不無研求之餘地。乃原審竟未詳為斟酌審認，徒以前開理由遽為抗告人不利之裁定，自有消極不適用民事訴訟法第三百八十條第三項準用同法第五百條第一項、第二項規定而影響裁判之適用法規顯有錯誤，是抗告意旨，執以指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由，應由本院將原裁定予廢棄，由原法院就抗告人繼續審判之請求另為適當處理。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
六、依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 呂安茹中 華 民 國 104 年 3 月 2 日