臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度醫上更㈡字第1號上 訴 人 財團法人中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽訴訟代理人 柳正村律師
王士豪律師王錦昌律師上 一 人複 代 理人 林宜蓁被 上 訴人 廖惠麗
李薇欣兼 共 同法定代理人 李永信共 同訴訟代理人 常照倫律師複 代 理人 黃琪雅律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月26日臺灣臺中地方法院96年度醫字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於民國106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人廖惠麗負擔百分之九十，被上訴人李薇欣、李永信各負擔百分之五。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人廖惠麗（下稱廖惠麗）於民國94年2月14日因肚子疼痛前往上訴人醫院急診，經急診室內科主任陳維恭醫師診斷有腸阻塞現象，即轉入消化內科，由主治醫師徐章虎進行治療，同年月17日作大腸鏡檢查正常，糞便已排出，並告知約2天後即可出院。惟於同年月19日上午（星期六，徐章虎醫師休假），值班住院醫師陳仁亮竟建議廖惠麗插鼻胃管，可排出脹氣及灌食等以利消化。同日下午，實習醫師許博期未使用聽診器或為任何探視病患之行為，即為廖惠麗插入鼻胃管，廖惠麗旋即出現呼吸急速、血壓及心跳下降，臉色迅速反白，嗣轉變為青，經施以氣管插管及心肺復甦術急救後轉入加護病房，惟廖惠麗已因此患有吸入性肺炎，且因缺氧過久導致缺氧性腦病變，昏迷指數為三，經判定為重度昏迷，呈植物人狀態。徐章虎、陳仁亮負有診治病患之責，竟違反醫師法第21條及第28條第1款之規定，放任其時並無醫師執照之實習醫師許博期為廖惠麗進行侵入性之醫療行為，依民法第184條第2項推定為有過失，且其3人之過失行，與造成廖惠麗植物人之結果有相當因果關係。玆因其3人均為上訴人聘僱之醫療人員，則依民法第188條第1項規定，上訴人自應就彼等因執行職務不法侵害他人權利所致生之損害，負連帶賠償責任。又因廖惠麗與上訴人締結醫療契約，上訴人負有提供合乎醫療水準之診斷、檢驗、治療等適切醫療行為之給付義務，廖惠麗既因徐章虎、陳仁亮、許博期等3人之過失行為成為植物人，則上訴人依民法第227條、第227條之1規定，自亦應對廖惠麗負不完全給付之損害賠償責任。廖惠麗因本件傷害受有減少勞動能力損害新台幣（下同）344萬3,477元、自95年4月21日起之看護費、看護墊、抽痰管、衛生紙等日常必需品支出之損害2,056萬5,327元及非財產上損害賠償（即精神慰撫金）400萬元，合計2,800萬8,804元。另被上訴人李永信、李薇欣（下分稱李永信、李薇欣）分別為廖惠麗之配偶、女兒，其2人基於各該配偶、母女關係之身分法益亦因此受侵害，且其情節重大，自得依民法第195條第3項準用同條第1項之規定，分別請求精神慰撫金150萬元。
（二）上訴人醫院貿然決定並對廖惠麗置放鼻胃管之醫療行為，確有過失，且與廖惠麗目前呈現植物人之狀態間，有因果關係，應負僱用人或不完全給付之債務不履行損害賠償責任：
（1）廖惠麗於94年2月19日當時並無腸阻塞之情形，放置鼻胃管並非當時必要、唯一應進行之醫療行為，而針對廖惠麗當時數日未進食而有身體虛弱之情形，以營養針注射或施打點滴，即可改善。且依陳仁亮、許博期於刑事偵查案件中之證述內容，可知陳仁亮決定為廖惠麗放置鼻胃管前，即知廖惠麗有意識不清、疲累等狀況，此際基於專業醫師之立場，即應評估廖惠麗當時是否已陷入休克等危急狀態，進而評估應以何種方式進行治療，而非逕行從事之前所建議放置鼻胃管之醫療行為。且許博期亦稱其於置放鼻胃管前，並未了解、接觸廖惠麗之完整病歷，不知悉廖惠麗是否已陷入休克等危急狀態，陳仁亮亦僅告知廖惠麗因腸阻塞而需放置鼻胃管，別無其他特別交代。而依行政院衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號、第0000000號鑑定書（下分稱第2次、第3次鑑定書），可知鼻胃管之放置會刺激喉嚨，倘病人有相關心臟或其他疾病，可能會在發生血管迷走神經反應後，產生嚴重之後續反應，若情況嚴重，即可能會產生心搏過緩、休克或昏迷等現象。乃上訴人醫院之醫療團隊於決定為廖惠麗放置鼻胃管前，明知廖惠麗已有數日心搏過速及呼吸困難情形，竟仍輕忽此一症狀之嚴重性及治療必要性，在未確定查明廖麗惠何以有心搏過速、意識不清等不適症狀之病因前，且未確認廖惠麗是否有心臟方面之相關疾病，仍執意為廖麗惠進行當時顯無必要及急迫性之鼻胃管放置醫療行為，不僅於進行侵入性之鼻胃管置放前，未對病患之情況進行充分評估，彼此間進行各醫療行為前，亦未充分討論，致廖惠麗於許博期為其放置鼻胃管後，果即因此立即發生心搏過緩、無呼吸之情形，並因而成為植物人。足認徐章虎、陳仁亮及許博期等3名醫師均未依其專業能力予以救治或採取必要之措施，甚至徐章虎及陳仁亮並容任斯時並無醫師執照之實習醫師許博期為廖惠麗進行侵入性之鼻胃管放置醫療行為，有違醫師法第21條及第28條第1款規定，其3人對廖麗惠之上開醫療行為，確有未盡注意之情形，而有過失，且此醫療過失行為與廖惠麗現呈植物人狀態間確有相當因果關係。而上訴人醫院所提供之醫療給付既有前開未盡注意之過失情形，則上訴人所提供之醫療給付即屬不完全，依民法第188條第1項、第227條及第227條之1規定，自應負僱用人或不完全給付之債務不履行賠償責任。
（2）廖惠麗最初雖係因腹痛至上訴人醫院就診，惟當時僅係初步判斷「疑似」有腸阻塞情形，並未確診。廖惠麗僅於94年2月14日住院當天曾拍攝X光，尚無從判斷廖惠麗是否確有腸阻塞情形。上訴人所舉病歷所為「住院診斷」之記載，僅係醫院就病患入院時所為之初步臆斷，並非最終診斷，更非廖惠麗在此次住院過程中確即患有此一病症之證據。且徐章虎於刑事偵查案件中陳明其於案發前2日即94年2月17日，曾對廖惠麗進行大腸鏡檢查，確認並無腸阻塞情形。足見廖惠麗於此次住院經檢查後，於放置鼻胃管前，實際上並無腸阻塞情況，反而一直有心搏過速情形而未查明其病因，更未施以正確之醫療處置行為。是以當時廖惠麗之身體狀況，顯見放置鼻胃管並非其時治療廖惠麗身體不適情況所必要、唯一或位列第一優先應儘速進行之醫療行為。而依上訴人所提出之病歷及護理記錄之記載，上訴人醫院雖曾對廖惠麗施以藥物，惟廖惠麗心搏過速、呼吸困難之情形並未減緩，在放置鼻胃管前，廖惠麗之心跳仍為每分鐘160次，並無任何減緩情形。則依第3次鑑定書之鑑定意見，可知此時若置放鼻胃管，在有相關心臟疾病或體液不足之情形下，可能會造成心搏過緩、休克或昏迷等情形。故在廖惠麗何以有心跳異常情況及是否有心臟等相關疾病等問題尚未確認前，自不應貿然逕行為廖惠麗放置鼻胃管，則上訴人醫院醫師為廖惠麗置放鼻胃管之必要性，即大有疑義，明顯是上訴人醫院內部醫師意見不一致、溝通不良，未對病患之情況為充分之討論、評估，即貿然為本件醫療行為，其所為醫療處置顯有疏失。最高法院發回意旨謂依第2次鑑定書所載，當時病人係因腸阻塞與憂鬱症等病況住院，亦相當難以事先預期或事先診斷發現到此嚴重病況發生，則陳仁亮醫師於前述情形下建議廖惠麗放置鼻胃管，能否謂與醫療常規有違，亦非無疑云云，即有違誤。
（3）又廖惠麗於放置鼻胃管前已有數日心搏過速及呼吸困難之情形，上訴人之醫療團隊就廖惠麗心搏過速情形，雖有給予鎂、calcium gl-uconate與verapamil等藥物治療，但直至為廖惠麗置放鼻胃管以前，廖惠麗心搏過速情形，並未改善，仍高達每分鐘160下，則貿然施作鼻胃管導致心搏過緩、休克或昏迷之風險即未解除，顯不能僅以有對心搏過速情況給予藥物，即謂置放鼻胃管之行為無過失。且由此益見，上訴人明知廖惠麗有搏過速情況，置放鼻胃管有極大風險，仍貿然執意置放鼻胃管，實有過失。況陳仁亮醫師於97年4月21日偵訊時曾供稱其於94年2月19日交班時，交班之醫師也有同樣說明患者廖惠麗之情形不好，心跳一直很快，大概都在150上下等語，可知陳仁亮於囑咐為廖惠麗放置鼻胃管之前，業已知曉廖惠麗已有心搏過速、意識不清、疲累等狀況，則至少應觀察確認廖惠麗心搏過速已減緩控制前提下，始考慮是否使用鼻胃管，而非逕行從事置放鼻胃管之醫療行為。是上訴人醫院之醫師未經充分評估、瞭解廖惠麗心跳異常之原因為何之情況下，即貿然決定為廖惠麗置放鼻胃管，顯有過失，終致立即造成廖惠麗心搏過緩、無呼吸之嚴重後果。上訴人雖辯稱陳仁亮醫師曾請心臟科陳業鵬醫師「診斷」廖惠麗心博過速之原因無明顯異常云云。然依住院病歷及護理記錄之內容，在94年2月19日為廖惠麗放置鼻胃管前，並無會診心臟科醫師診斷廖惠麗心搏過速原因之相關記載，上訴人空言抗辯，並無任何確實證據作為判斷基礎。益見上訴人醫院之醫師並未就廖惠麗心搏過速之原因，作何專業判斷及處理。最高法院發回意旨謂上訴人之醫療團隊已持續處理廖惠麗心搏過速之症狀，能否謂上訴人之醫療團隊在未確定廖惠麗何以有該不適症狀之前，即為其置放鼻胃管而有過失，即非無疑云云，自亦有違誤。
（4）第3次鑑定書第10點鑑定意見欄已明白載稱：依據法院認定之下列事實，許博期實習醫師應林○○（已更名為林○○）護理師之召為病人置放完成鼻胃管後，已觀察到病人心搏開始變緩（惟認為係在正常範圍），其轉身步出病房時，適林○○持引流袋進入病房準備為病人引流而與許博期擦身而過，當林○○為病人接上引流袋時，邊接邊觀察心電圖監視器之數據，發現病人心搏已降至50幾，隨即召喚醫護人員急救等情，因病人於置放鼻胃管後即開始有心搏減緩，及後續無呼吸、心搏過緩現象。鼻胃管置放應與後續無呼吸、心搏過緩有因果關係。且進一步認定：鼻胃管置放會刺激喉嚨，…都可能會產生此血管神經反射…若嚴重，就可能會產生心搏過緩、休克或昏迷現象，足證上訴人醫院就廖惠麗放置鼻胃管之行為與廖惠麗嗣後所生心搏過緩、無呼吸等突發性狀況，二者間確有相當因果關係。至護理紀錄雖記載為廖惠麗放置鼻胃管之時間為：「4：55/PM」（即下午4點55分），與廖惠麗發生心搏過緩、無呼吸而需急救（CPR）情況之時間為「5：15/PM」（即下午5點15分），二者間相距20分鐘。惟證人即當時之護士林○○於刑事偵查案件中已證述4點55分不代表那就是許博期放置鼻胃管的時間，許博期走到病房門口時，伊剛好要進去…伊在接引流袋的時候看了一下心電圖監視器的數據…病人的呼吸接近暫停，如同告訴人李永信所言（接的時候就馬上發現異常了），時間真的是很短暫就發生變化了等語。可知證人林○○發現廖惠麗「心跳變慢、呼吸停止」，並隨即呼叫醫院醫師為廖惠麗進行急救，與許博期醫師為廖惠麗放置鼻胃管完成，幾乎為同一時間。由此足徵護理紀錄所載「5：15/PM」、「心跳下降至60次/分，並有呼吸暫停」之內容，與廖惠麗當時實際上發生「心跳變慢、呼吸停止」之時間，並不相符。復參諸上訴人所提出之另1份護理紀錄，上訴人醫院就94年2月19日為廖惠麗放置鼻胃管後，急救時間記載為「5：13/PM」，且內容明確記載為：「D：put no NG freedrain後發現HR由160次/min下降至60次/min」，足見廖惠麗確實係在放置鼻胃管之後，心跳立即由原本之每分鐘160下陡降至每分鐘60下。是醫審會第2次鑑定意見所以表示「難以事先預期或事先診斷發現到此嚴重病況發生」等情，係因該會認為廖惠麗係因腸阻塞及憂鬱症等病況住院，且當時亦尚無證人林○○之證述所致。且醫審會並因前揭與事實不符之護理記錄，認鼻胃管放置與廖惠麗突發性狀況發生相距20分鐘，而難以認定二者間有因果關係。惟第3次鑑定意見既已依後續提供之偵查資料（即護士林○○之證述），補充改正第2次鑑定意見，則第2次鑑定意見與第3次鑑定意見不符之處，即無從憑採。
（5）醫審會第0000000號鑑定書（下稱第4次鑑定書）固載稱「中國醫藥大學附設醫院醫師對病人治療過程未盡注意義務部分與其突發病況，難謂有直接因果關係」云云。惟查，該次鑑定意見已肯認上訴人醫院有對病人未盡注意義務之過失，此與第2次鑑定書之鑑定意見明確記載：…有關病人不適與症狀表現（如心搏過速）未進一步確認其原因…，故此病人之治療過程，仍有未盡注意之部分」相符。復佐以上訴人醫院之醫療團隊於進行侵入性之鼻胃管放置之前，未對病患之情況進行充分之評估，未依專業能力予以救治或採取必要措施，且彼此之間於進行各個醫療行為之前亦未充分之討論，更未就廖惠麗上開心搏過速等症狀診斷、追蹤、確認其原因，仍執意為廖惠麗進行當時顯無必要急迫性之鼻胃管放置醫療行為等情，致廖惠麗因置放鼻胃管行為發生後續心博過緩而需急救之情況。足徵上訴人對廖惠麗之醫療照護行為，確有過失，且其醫院所屬醫師之疏忽與後續廖惠麗所生之心博過緩、無呼吸等突發狀況，存在相當因果關係。廖惠麗已證明其與上訴人間有債之關係存在，並因上訴人不履行債務而受有損害，然上訴人並未能舉證證明廖惠麗因放置鼻胃管而發生心博過緩、無呼吸之結果，非其醫療團隊所能預見或有其不可歸責之事由所致，自無從僅憑第4次鑑定書所載「難謂有直接因果關係」一詞，排除上訴人就民法第227條所定之不完全給付責任。
（6）上訴人先後提出2份94年2月19日之護理記錄，其形式及實質內容均有明顯不同（按：詳如上開第⑷項所載），可見上訴人有偽造病歷而有偽造證據之嫌，殊令人駭異。且依證人林○○（即林○○）所為證言，所以會製作本院卷㈠第72頁所示之護理記錄（下稱第2份護理記錄），係因欲將當時發生情形為更詳細之記載，再佐以證人張○○證述之內容，上訴人應保留之護理記錄，應係上開證人所指記載較為詳盡之第2份護理記錄。惟上訴人卻又主張應以本院卷㈠第71頁所示之護理記錄（下稱第1份護理記錄）為準，上訴人所述顯與證人所證之內容矛盾。則由上訴人於本件醫療事故發生後，先係刻意於護理記錄中，記載放置鼻胃管之時間與急救時間相差20分鐘，期使人誤認二者無關，嗣竟又製作第2份護理記錄，惟卻無法提出合理說明等節以觀，上訴人顯刻意隱匿真相，意圖卸責。
（三）又上訴人固另辯稱廖惠麗自95年5月9日起即在其醫院美德大樓長期呼吸照護病房接受醫療照護，受有利益，廖惠麗所受此項照護之利益，應依民法第216條之1規定予以扣除，該扣抵之主張，自有抵銷之意云云。惟查，上訴人於本件發回前審審理時，並未就有關之費用有何主張，僅謂廖惠麗應負擔病房的相關費用，然皆「掛帳」尚未收取，以後是否收取以訴訟結果來決定等情。足見上訴人已明確表達訴訟未有確定結果之前，無收取任何費用之意。今上訴人卻翻異前詞，改稱廖惠麗在上訴人醫院接受醫療照護之利益，應依民法第216條之1規定予以扣除，違反禁反言原則。且上訴人先於105年10月25日本院言詞辯論時，當庭表示抵銷金額「無法計算」，嗣於同年12月20日提出辯論意旨狀復指稱全部抵銷2,056萬5,327元云云，先後論述不一，依民事訴訟法第463條規定準用同法第276條規定，上訴人本已不得再於準備程序終結後，主張抵銷。且上訴人於本件更審程序中提出此項新攻擊防禦方法，亦有違民事訴訟法第447條之規定，不應准許。更何況，我國法院裁判實務就須專人照護之病患所需之看護費用，並不因醫院本身存有醫師及護士，即否准病患看護費用之請求。是上訴人抗辯廖惠麗自本件事故發生後迄今均由其醫院照護中，此項受上訴人照護之利益應予扣除云云，自非可採。
（四）綜上，廖惠麗與上訴人成立醫療契約，惟因受僱於上訴人之徐章虎、陳仁亮及許博期等醫師有上開醫療過失行為，致廖惠麗成為植物人，二者間有相當因果關係，足認上訴履行上開醫療契約有過失，而有不完全給付情事，則依民法第188條第1項、第227條、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段規定，上訴人自應負僱用人或不完全給付之債務不履行責任，賠償廖惠麗所受之前揭損害共計2,800萬8,804元及其法定遲延利息。另廖惠麗因本件醫療事故成為植物人，致李永信、李薇欣2人分別基於配偶、母女關係之身分法益亦因此受侵害，自得各請求賠償精神慰撫金150萬元及其法定遲延利息。爰本於侵權行為或不完全給付之法律關係，請求法院擇一訴訟標的法律關係，判命上訴人為給付。因求為命：上訴人應給付廖惠麗2,800萬8,804元、給付李永信150萬元、給付李薇欣150萬元，並均加給自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決【⑴廖惠麗於原審起訴請求上訴人給付3,397萬7,886元本息（含減少勞動能力損害350萬2,262元、看護費及看護墊、抽痰管、衛生紙等日常必需品支出之損害2,547萬5,624元及精神慰撫金500萬元，合計3,397萬7,886元）。⑵另李永信及李薇欣2人則於原審分別起訴請求上訴人各給付300萬元本息、200萬元本息。經原審判命上訴人：⑴給付廖惠麗2,800萬8,804元本息（含減少勞動能力損害344萬3,477元、看護費及看護墊、抽痰管、衛生紙等日常必需品支出之損害2,056萬5,327元及精神慰撫金400萬元，合計2,800萬8,804元），⑵給付李永信及李薇欣2人各150萬元本息，而駁回廖惠麗、李永信及李薇欣3人其餘之請求。上訴人對於原審判命其給付部分不服，提起本件上訴。至廖惠麗、李永信及李薇欣3人對於原審判決其敗訴部分，則未據聲明不服，均已告確定】。
二、上訴人則以：
（一）上訴人之醫療團隊提供之醫療給付均符合醫療常規，就醫療契約之履行亦合於債之本旨：
（1）廖惠麗因腹痛於94年2月14日下午5時27分許至上訴人醫院急診室就診，經血液及X光攝影檢查後，診斷疑似沾黏性腸阻塞而住院接受治療。當時上訴人醫院醫師即建議禁食，及置放鼻胃管引流，以利腸阻塞減壓及餵食（避免因餵食造成食物誤入呼吸道現象），惟廖惠麗拒絕。2月15日及16日廖惠麗腹痛仍持續，2月17日接受大腸鏡檢查，發現有糞便積存（尤其是大場近端）。故由廖惠麗之病程可知，92年2月19日置放鼻胃管當時，廖惠麗確有腸阻塞情形，此由廖惠麗於放置鼻胃管後引流出黃綠色液體，可為置放鼻胃管當時有腸阻塞之明證；而廖惠麗於94年2月19日當時有虛弱及腸阻塞情狀，亦可由臨床徵候、病史及X光影像學檢查證實。大腸鏡檢查僅可排除大腸沒有阻塞，無法排除最常見之小腸阻塞。是被上訴人謂廖惠麗放置鼻胃管之當時，並無腸阻塞之依據，即有誤會。況置放鼻胃管之目的，非僅於腸阻塞之情形始可為之，更非必須有死亡急迫性才能為之。放置鼻胃管之主要功能及目的為餵食及引流。若病人虛弱不能進食、或食後即吐、或防止嗆食，食物跑入氣管造成吸入性肺炎等，均有置放鼻胃管之必要。而對於腸阻塞之治療方式，內科治療係先禁食並放置鼻胃管，抽吸並引流液體或氣體，以達胃腸道減壓並減輕腹脹，並給予靜脈注射補充體液和電解質，此觀卷附新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）「腸阻塞病患護理常規」可明。故主治醫師徐章虎及住院醫師陳仁亮建議廖惠麗進行鼻胃管之放置，應符治療腸阻塞之常規，為醫療上所必需，且渠等於廖惠麗住院期間針對廖惠麗腸阻塞病況所為診治，並無何拖延情事，置放之過程、行為、位置亦均屬正常，並無不妥疏失之處。更何況，廖惠麗係之前開刀後所引起的腸沾粘，嗣因腸阻塞至上訴人醫院就醫，故許博期實習醫師依陳仁亮醫師之醫囑，為廖惠麗進行鼻胃管之放置，完全符合治療腸阻塞之常規及有其必要性，且若無進行鼻胃管引流氣體與液體，極可能造成腸子脹破或腸壁因缺血壞死，如因此造成腹腔內感染（腹膜炎）因而啟動敗血症與器官衰竭之進行，將導致發生死亡之結果，益見徐章虎、陳仁亮及許博期等醫師對廖惠麗所為置放鼻胃管之醫療行為，並無何過失。
（2）又許博期實習醫師於置放鼻胃管前，徐章虎、陳仁亮醫師已確實持續在處理廖惠麗心搏過速之症狀，此觀護理記錄可可明。依護理記錄可知，精神科醫師針對病人心搏過速症狀，已給予鎮靜藥物處置，且精神科醫師與值班醫師均診視廖惠麗，並針對心搏過速症狀，詳細討論可能原因，精神科醫師認為廖惠麗心搏過速，不像因口服精神科藥物或焦慮急性發作所致。醫師並醫囑一系列血液檢查與心電圖檢查(EKG)。值班醫師陳仁亮亦有針對病人心搏過速症狀，持續觀察探視，並醫囑給予點滴補充病人體液，更加開心臟藥物，並續醫囑心電圖EKG檢查，且開藥給予鈣鎂等點滴注射，處理病人電解質不平衡現象。可見，徐章虎及、陳仁亮醫師已參閱病人一系列檢查數值，持續開藥給予病人鈣鎂等點滴注射，以補充體液並平衡電解質。是上訴人醫療團隊於放置鼻胃管前，顯已持續處理廖惠麗心搏過速症狀。且陳仁亮醫師曾對廖惠麗抽血檢查，結果心肌酵素正常，經心電圖檢查，再會診心臟科陳業鵬醫師診斷係竇性頻脈（竇性心搏過速，並非心臟疾病），並無明顯之其他異常，其因此評估置放鼻胃管，難謂有過失。況廖惠麗事實上並無第2次、第3次鑑定書所列舉之藥物、精神及心臟等相關疾病、感染或藥物反應等心搏過速之病因存在。且醫審會第0000000號鑑定書（下稱第1次鑑定書）亦認時任上訴人醫院實習醫師之許博期為廖惠麗插鼻胃管之行為，尚未發現有疏失之處。足見若未確定心搏過速成因，並非不得放置鼻胃管，醫審會已鑑定放置鼻胃管之行為合乎醫療常規，並無疏失之處。而醫審會第2次鑑定書亦認就病人之治療過程，雖仍有未盡注意之部分，惟是否因此部分未注意而與病人突發病況有直接相關，難以確認。但因突發性無呼吸與心搏過緩，於臨床上，以緊急救護病人生命為優先。雖某些造成此突發病況的原因是可以預防的，但是此病人因腸阻塞與憂鬱症等病況住院，亦相當難以事先預期或事先診斷發現到此嚴重病況發生。加以第4次鑑定書亦未說明是否未確定心搏過速成因即不得放置鼻胃管。足徵上訴人之醫療團隊放置鼻胃管之醫療行為，已經由醫審會鑑定合乎醫療常規，並無疏失之處。至醫審會雖認定治療過程仍有未盡注意之部分，但是否因此部分未注意而與病人突發病況有直接相關，難以確認，且相當難以事先預期或事先診斷發現到此嚴重病況發生，應認亦無違反醫療常規。故上訴人之醫療團隊提供之醫療給付均符合醫療常規，自不構成醫療契約之不完全給付。
（二）上訴人醫療團隊之醫療行為，與廖惠麗發生突發性無呼吸、心搏過緩間，並無相當因果關係：
（1）廖惠麗於鼻胃管置放後所產生之突發性無呼吸及心搏減緩，血管迷走神經反射現象，屬病人之特殊體質突發意外，無法事先預測診斷，屬不可預見之突發現象，無法合理期待上訴人對該突發變化現象採取預防、迴避措施，故上訴人並無過失。且上訴人醫療團隊為病人置放鼻胃管行為，與病人突發無呼吸及心搏減緩病況，經急救後被診斷併有缺氧性腦病變及吸入性肺炎現象的結果間，確無相當因果關係，此觀醫審會第2次鑑定書載明廖惠麗之突發病況「相當難以事先預期或事先診斷發現」，亦足見並不具有「預見可能性」，自不成立應注意、「能注意」之過失構成要件。再者，醫審會第4次鑑定書復認依許博期醫師之證言，可確認病人置放鼻胃管之後，迄至須進行急救時止，其間不會超過5分鐘。則病人鼻胃管置放應與後續無呼吸、心搏過緩有因果關係。而上訴人對病人治療過程未盡注意部分與其突發病況，難謂有直接因果關係，此已說明醫審會所謂上訴人未盡注意部分與病人之突發病況，無直接因果關係。足認廖惠麗之突發病況與醫審會所指之未盡注意部分及放置鼻胃管間，實不構成能注意而不注意之過失責任，且其間更不具有相當因果關係。原判決未及審酌，遽以廖惠麗突發無呼吸及心搏過緩與未盡注意之部分「或許有關」，作為認定是否具有相當因果關係之基礎，實有誤會。
（三）看護費用部分，應以實際發生之費用為計算依據，並與廖惠麗在上訴人醫院接受醫療照護之利益抵銷：
（1）廖惠麗於94年2月19日發生本件醫療事故後，在上訴人醫院加護病房住院到95年4月20日辦理出院，嗣再於95年5月9日入住上訴人醫院呼吸照護病房（RCW）迄今，可見廖惠麗自95年5月9日迄今，均係接受上訴人之照護，其看護費用已有實際發生之費用可為計算依據，自不須再以推估方式作為計算損害之基礎，以致與實際損害範圍不符。原判決卻仍以「財團法人創世社會福利基金會附設台中市私立創世清寒植物人安養院97年1月創院(九)護字第000000號函所載平均每月照護費用6萬9,112元」推估廖惠麗之看護費用，反而對於實際發生之看護費用恝置不論，其推估之看護費用顯逾實際發生之看護費用，已有可議。況廖惠麗既在上訴人醫院美德大樓呼吸照護病房（RCW）長期照顧中，則其配偶李永信基於親屬關係雖有不定期探視，但並非看護，自不得請求看護費。又廖惠麗既受上訴人長期照護中，則雙方間醫療契約關係存續，廖惠麗無須再聘人照顧，此項受上訴人醫院長期照顧之利益，與廖惠麗之看護費用，係基於同一原因事實而生，自應依民法第216之1條規定予以扣除（即抵銷之意），不得再請求此部分損害賠償2,056萬5,327元。
（四）李永信、李薇欣非醫療契約之當事人，不得適用民法第227條之1，準用民法第195條規定請求非財產上之損害賠償：
按民法第227條之1之規定，僅限於債權人得請求，所稱債權人指契約當事人而言，非契約當事人依民法第195條第3項請求精神慰撫金，僅限於依侵權行為請求。李永信及李薇欣2人既非本件醫療契約之當事人，自不得適用民法第227條之1準用同法第195條規定，請求非財產上損害賠償。
（五）上訴人並無偽造護理紀錄，提出不實證據：本件上訴人所留存之廖惠麗護理紀錄，係上訴人所屬醫療人員即證人朱○○ 、林○○（即林○○)及張○○事後對其當時醫療處置之摘錄，上訴人據而納入廖惠麗之護理紀錄中且保存迄今，並無任何偽造護理紀錄之行為。且被上訴人指稱偽造之第2份護理紀錄所增加之內容，與病歷內所留存之急救紀錄單內容相同。而被上訴人質疑第1份及第2份護理記錄之處，為第2份護理紀錄記載「5:13PM，D:
P't on NG freedrain後發現HR由160次/min下降至60次/min」，惟第1份護理紀錄亦有類似之記載，並無改變廖惠麗於放置鼻胃管後，心跳下降至每分鐘60下之事實。且證人林○○（即林○○）於本院審理時亦已證述第1份護理記錄是本件事情發生之後才寫的，時間點上沒有那麼精確，但第2份護理記錄是合併急救單上的護理記錄，所以時間會比較精確，才會有5點13分與5點15分的差異等語。
顯見證人林○○（即林○○）已對其護理紀錄之記載時間與實際情形之出入為詳細說明，並無任何偽造護理紀錄或虛構醫療處置情事甚明。
（六）綜上，上訴人之醫療團隊對於廖惠麗之醫療行為，包括腸阻塞診治、鼻胃管置放引流，以致於突發性無呼吸、心搏過緩症狀，進行急救等過程，均符合醫療常規。且對於病人心搏過速之現象，亦盡全力查明原因為「竇性頻脈」，非相關之心臟疾病或體液不足，並非致生「突發性無呼吸、心搏過緩」之原因。上訴人於本件醫療已盡善良管理人之注意義務，並無侵權行為及不完全給付之債務不履行情事等語，資為抗辯。
三、上訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：廖惠麗於94年2月14日因肚子疼痛前往上訴人醫院急診，並轉入內科部消化系住院病房由徐章虎醫師繼續治療。嗣至同月19日下午5時左右，由實習醫師許博期為廖惠麗置入鼻胃管，廖惠麗出現呼吸急速、血壓及心跳下降之狀況，經施以緊急氣管插管及心肺復甦術急救後，轉入加護病房，經診斷有吸入性肺炎，併缺氧性腦病變，現已呈植物人狀態。
五、被上訴人主張廖惠麗與上訴人成立醫療契約，惟上訴人醫院聘僱之徐章虎、陳仁亮及許博期等醫師對於廖惠麗置放鼻胃管之醫療行為有違醫療常規，而有過失，致廖惠麗發生心博過緩、無呼吸等突發狀況，經急救後，併有缺氧性腦病變及吸入性肺炎情形，現呈植物人，上訴人因而有不完全給付情事。因依侵權行為及不完全給付之法律關係，請求上訴人負僱用人或不完全給付之債務不履行損害賠償責任，賠償本件被上訴人所受各該損害等情。惟上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴上訴人醫院醫師徐章虎、陳仁亮、許博期等人之醫療行為是否有過失？⑵上訴人是否應負民法第188條第1項僱用人賠償責任或民法第227條、227條之1之不完全給付債務不履行損害賠償責任？查：
（一）上訴人醫院醫師徐章虎、陳仁亮、許博期等人之醫療行為，是否有過失？
（1）廖惠麗前於94年2月14日因肚子疼痛前往上訴人醫院急診，並轉入內科部消化系由徐章虎醫師負責診療。嗣於同月19日下午5時左右，由時任實習醫師之許博期依住院醫師陳仁亮之醫囑為廖惠麗置入鼻胃管，廖惠麗出現呼吸急速、血壓及心跳下降之狀況，經施以緊急氣管插管及心肺復甦術急救後，轉入加護病房，被診斷併有缺氧性腦病變及吸入性肺炎現象，現已呈植物人狀態等情，已為兩造不爭執之事實，並有被上訴人提出之住院病歷及診斷證明書為證（見原審卷一第14-16頁），自堪信為真實。
（2）惟被上訴人主張廖惠麗於置放鼻胃管當時，並無腸阻塞情形，針對其數日未進食而身體虛弱之情形，只須以內科治療，以營養針注射或施打點滴即可改善痊癒。乃上訴人醫院之醫療團隊明知廖惠麗已有數日心搏過速及呼吸困難情形，竟未充分評估，而未依專業能力予以救治或採取必要之處置，更未就廖惠麗何以有上開心搏過速不適症狀予以診斷、追蹤、確認其病因，仍執意進行當時顯無必要急迫性之鼻胃管放置醫療行為，並放任其時尚無醫師執照之許博期為廖惠麗進行該侵入性之醫療行為，導致廖惠麗於放置鼻胃管後旋即發生心搏過緩、無呼吸等突發狀況，經急救後，仍呈植物人狀態，徐章虎、陳仁亮及許博期等3人有違醫師法第21條、第28條第1款之規定，應認有過失，且其過失行為與廖惠麗所受上開損害間有相當因果關係，上訴人應負民法第188條第1項所定之僱用人責任。又上訴人與廖惠麗間存有醫療契約，上訴人所提供之前揭醫療給付既有未盡善良管理人注意義務之過失情形，則其所為之醫療給付即屬不完全，依民法第227條及第227條之1規定，上訴人亦應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任等情。則為上訴人所否認，並謂：上訴人對廖惠麗所為之醫療行為符合醫療常規，並無過失，且符合債之本旨，更與廖惠麗發生突發性無呼吸、心搏過緩間無相當因果關係等語。按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。又醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。復按，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫師法第12條之1、第21條及醫療法第82條分別定有明文又醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，而依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。準此可知，醫師及醫療機構有告知病患病情之義務，俾讓病人明瞭其所患病症之情況及可能之治療方式。而醫師及醫療機構並有積極救治病患之義務，依符合當時一般客觀醫療水準，對病患予以積極適當之處置及治療，此為醫病關係中醫師對病患所負之主要義務，且其提供之醫療給付對於正面療效及負面損害之掌控，應限定在當代醫療科技水準所能統攝之範圍內。故為醫療機構履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）倘於從事診療時，並未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，已符合當時之醫療水準，應認已盡善良管理人之注意義務，給予病患適當之治療，而依債務之本旨為給付。縱其所提供醫療給付之安全性或其療效最終囿於醫學科技之侷限性，而未能滿足病患之期待或治癒其病症，亦難謂有何過失可言（最高法院104年台上字第276號判決及97年度台上字第1000號判決意旨參照）。經查：⒈ 上訴人之醫療團隊建議廖惠麗置放鼻胃管之處置，合於當
時之醫療常規（即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）：
① 查廖惠麗係於94年2月14日下午5時27分因腹痛至上訴人醫
院急診室就診，當時血壓143/95mmHg，脈博89次/分，呼吸10-29次/分，體溫35.6度C，經血液及X光攝影檢查後，診斷疑似沾黏性腸阻塞而住院接受治療。住院時主治醫師為徐章虎，理學檢查廣泛性腹痛，無腸音低下，建議禁食，給予靜脈注射補充及鼻胃管置放引流，惟廖惠麗拒絕。除此外並給予腸蠕動藥物（Primperan）。2月15日及2月16日廖惠麗腹痛仍持續，且理學檢查有心搏過速（106~108次/分）現象。2月16日因症狀持續，且有躁動不安及憂鬱症現象，故會診精神科醫師給予止痛藥（Demerol）控制。2月17日廖惠麗接受大腸鏡檢查，發現有糞便積存（尤其是大腸近端）及外痔，血液檢查有貧血（Hb 10.5g/dl），電解質不平衡。2月18日廖惠麗仍有憂鬱症現象，會診精神科醫師建議給予藥物（Remeron、Ativan及Risperidone）治療，並同時給予靜脈輸液。2月19日（星期六）徐章虎醫師休假，由值班醫師陳仁亮照顧，廖惠麗有呼吸困難及心搏（150次/分）過速現象，血壓165/110mmHg，會診精神科醫師診斷為嚴重性憂鬱症，因此加重藥物及給予鎮靜劑（Sedation、Agent），血液檢查電解質為Na126，K 3.8，Ca 6.9，Mg 0.6，心電圖檢查為竇性心搏過速（此為病歷記錄及護理記錄之心電圖），建議鼻胃管置放，但廖惠麗仍拒絕，陳仁亮醫院給予鎂、Calciumgluconate及Verapamil藥物及矯正電解質異常。依護理記錄記載，16:55分，廖惠麗及家屬同意置放鼻胃管，由實習醫師許博期執行鼻胃管置放引流，引流出黃綠色液體，未有不順或病人不適之記錄，後於17:15發生無呼吸及心跳緩慢，進而進行緊急急救（施以強心劑、氣管插管等）。於急救後，廖惠麗被診斷併有缺氧性腦病變及吸入性肺炎現象等情，有廖惠麗之住院病歷記錄、護理記錄及中文譯本資料附卷可稽（見前審卷㈠第228-232、235、270、271頁，前審卷㈡第73、74頁，更一審卷㈠第255-260頁，更一審卷㈡第75-78頁，更二審㈡第17-21頁），並經醫審會第2次、第3次鑑定書載述甚詳（見原審卷㈠第138頁，原審卷㈡第106頁，更一審卷㈡第16頁）。由此可知，廖惠麗當初係因腹痛至上訴人醫院急診，經血液及X光攝影檢查後，診斷疑似沾黏性腸阻塞（或稱黏連性腸阻塞）而住院接受治療，且廖惠麗於住院後之2月15日、16日，腹痛症狀仍然持續。復參以廖惠麗以往曾施行過子宮外孕及闌尾炎等手術，而之前亦曾因腹痛而先後於92年2月2日、同年11月7日至上訴人醫院急診住院，並均診斷有「腸阻塞（ileus）」情況，且於94年2月12日又再因腹痛至上訴人醫院急診住院，嗣於同年月14日復再因腹痛至上訴人醫院急診住院接受治療。而於92年11月9日及94年2月12日之腹部X光（KUB）報告均顯示有「腸阻塞（ileus）」現象，又94年2月14、15日之腹部X光（KUB）報告亦顯示有「腸道脹氣擴張」（dilatation of bowel loops with gascontent））等疑似腸阻塞（ileus）情況，有病歷記錄、護理記錄及X光片可稽（見前審卷㈠第270頁，前審卷㈡第18頁、67-73頁）。且家屬亦主訴廖惠麗前確曾因腸塞住院，此觀諸卷存94年2月14日之護理記錄甚明（見前審卷㈠第229頁）。是上訴人綜觀廖惠麗之前病史、臨床症狀及血液、X光等檢查結果，診斷廖惠麗此次於94年2月14日疑似沾黏性腸阻塞而住院接受治療，顯非無稽。至證人徐章虎雖曾於刑事案件偵查中證稱：案發前2天有對廖惠麗做大腸鏡，發現她大腸沒有阻塞，當時她已4天沒有進食，之前就有建議廖惠麗插鼻胃管等語【見臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢）94年度他字第2886號（下稱2886號偵卷）第33頁背面，前審卷㈠第218頁）。然所謂腸阻塞，係指腸內容物不能正常運行及順利通過腸道，按其阻塞部位不同，可分為高位小腸阻塞（空腸上段）、低位小腸阻塞（回腸下段）及結腸阻塞等，臨床上最為常見之黏連性腸阻塞，多發生在以往有過腹部手術、損害或炎症病史之患者。因此，即使徐章虎醫師曾於94年2月17日對廖惠麗進行大腸鏡檢查，而未發現大腸有阻塞情形，仍無法據此率謂廖惠麗即無小腸阻塞情形。更何況，證人徐章虎於本院更一審程序已到場證稱：廖惠麗是腸阻塞，她已經做過4次手術，包括盲腸炎手術、子宮外孕手術、腸沾黏手術、剖腹產手術，這次（按指94年2月14日急診住院）因為腹痛嘔吐不排大便已經數日，且X光顯示腸氣增多，腸腔擴張，所以診斷是沾黏性腸阻塞，放置鼻胃管之目的係為了引流減壓及灌食（即引流與灌食），避免嗆到等語（見更一審卷㈠第170頁）。足見徐章虎醫師一開始為廖惠麗診療時，衡酌廖惠麗有沾黏性腸阻塞病況及多日未進食情形，即已建議廖惠麗置放鼻胃管，惟遭拒絕。是被上訴人遽執廖惠麗曾於94年2月17日經大腸鏡檢查並無大腸阻塞此情，否認廖惠麗有腸阻塞現象，並據以指摘上訴人醫療團隊建議置放鼻胃管係違反醫療常規云云，即難遽信。
② 次查，證人陳仁亮於刑事案件偵查時證稱：因為廖惠麗有
腸阻塞現象一直無法進食，插鼻胃管可以減輕她腹部的壓力，也可方便她灌食，不讓食物跑到肺部，保護她的呼吸道，且可以緩解病人腸阻塞情形。因為廖惠麗之體能及其他情形並不是很好，插鼻胃管前身體很虛弱，伊評估後認有放置鼻胃管之需要。94年2月19日當天是伊值班，許博期係當天值班之實習醫師，故係由伊下醫囑，由許博期為廖惠麗置放鼻胃管等語【見2886號偵卷第31頁背面，97年度偵續字第34號偵查卷（下稱34號偵卷）第57頁、104頁，前審卷㈠第212頁】。嗣於本院更一審程序亦到場證述：病患廖惠麗有腸阻塞現象，需靠鼻胃管減輕腹部的壓力，且當天（即94年2月19日）病患人比較虛弱，沒有辦法進食已好幾天，這時候可利用鼻胃管來灌食比較安全，不會被嗆到，剛剛所說的減壓就是引流方式等情（見更一審卷㈠第170頁背面）。而被上訴人亦不爭執94年2月19日當天插鼻胃管係由陳仁亮醫師決定，由實習醫師許博期執行等情（見前審卷㈠第283頁）。是由證人陳仁亮所為上開證言及前揭說明，可知94年2月19日當天，陳仁亮醫師經評估廖惠麗有腸阻塞現象及數日未進食、身體虛弱、體能及其他情況不佳，為引流減壓及便於灌食，防免進食時食物跑到肺部，造成吸入性肺炎等相關情況，認有置放鼻胃管之必要，因而建議廖惠麗放置鼻胃管，並由實習醫師許博期執行置放鼻胃管之行為。而對於腸阻塞的治療方式，其內科治療是先禁食並放置鼻胃管（N-G tube），抽吸並引流液體或氣體，以達胃腸道減壓並減輕腹脹；依醫囑靜脈注射補充體液和電解質，視需要給予腸道外完全補充營養、熱量及水分和注射抗生素，有卷附新光醫院「腸阻塞病患護理常規」附卷可按（見前審卷㈠第222頁）。依此以觀，陳仁亮醫師衡諸前述情形建議廖惠麗置放鼻胃管，尚難認有何違反醫療常規之可言。復徵諸證人即上訴人醫院護理人員朱○○ 於刑事案件偵查中曾證陳：伊係94年2月19日當天值早班之護理人員，伊於當天清晨2點多至4點左右有照顧到廖惠麗，當時廖惠麗很虛弱，家屬有反應病人已經很多天沒有進食，當時的醫生就是建議放鼻胃管補充點滴及營養，就請家屬商量看要不要放鼻胃管等語明確（見34號偵卷第44頁，更二審卷㈠第70頁、198頁）。而證人即廖惠麗姊妹廖瑩瑩於本院更一審程序中亦曾到場證述：「陳仁亮醫師早上巡房的時候曾經詢問過廖惠麗是否有進食，我說廖惠麗還是無法吃東西，陳醫師告訴我可以餵她一些牛奶……。她都沒有進食，她就是不舒服吃不下，怕吃東西肚子就會痛，醫師跟護士也都跟我們說要勸廖惠麗吃東西」等情在卷（見更一審卷㈠第190頁背面、第191頁）。加以護理記錄亦記載：家屬表示廖惠麗已10多天未進食，疑似有脫水情形，……92年2月～11月因ileus（腸阻塞）入院多次……」（見更二審卷㈡第20頁）。足見廖惠麗於放置鼻胃管前，有腸阻塞、腹痛情形，且已10多天未進食，導致其身體虛弱，疑似有脫水情況。而因放置鼻胃管之目的除了前述之引流減壓，緩解腹部不適外，若因消化道阻塞、口腔或腸胃手術等因素無法由口進食或由口進食量不足、吞嚥困難時，放置鼻胃管亦有利以灌食方式，提供病患足供之營養，維持良好之營養狀況，以增加承受治療之耐受力、病人之免疫力及增加治療之效果（此可參閱和信治癌中心醫院「認識鼻胃管及居家自我照護」一文）。由此益徵徐章虎及陳仁亮醫師基於醫學專業上之考量，評估廖惠麗因腸阻塞、腹痛及多日未進食，體力、身體健康狀況不佳等相關情況，為緩解其不適，認有放置鼻胃管之必要，以減壓引流及以灌食方式，補充維持病患廖惠麗足夠之營養狀況，以利治療之效果，實難認有何違反醫療常規情事。被上訴人謂以廖惠麗多日未進食而有身體虛弱等情況，僅須以保守內科治療，施打點滴及注射營養針即已足夠，而無置放鼻胃管之急迫必要性云云，顯無視廖惠麗有前揭難以自行進食及身體健康狀況堪憂等情狀，尚難憑採。
⒉ 時任實習醫師之許博期執行鼻胃管放置行為，並無何過失：
① 查廖惠麗自94年2月14日因腹痛至上訴人醫院急診住院，
上訴人醫療團隊評估其病況，即建議廖惠麗置放鼻胃管，以利引流減壓及灌食，惟被廖惠麗拒絕，嗣於94年2月19日，廖惠麗及其家屬同意置放鼻胃管後，即由當日值班之陳仁亮醫師醫囑指示其時為實習醫師之許博期為廖惠麗進行放置鼻胃管醫療行為，有前揭病歷及護理記錄在卷可考。而證人許博期於本院更一審程序亦曾證稱：放置鼻胃管時只有伊一人在場，但陳仁亮有告訴伊放置鼻胃管之目的（見更一審卷㈠第171頁背面）等語。又其前於刑事案件偵查時亦曾證稱：陳仁亮主要強調廖惠麗有腸阻塞，需放置鼻胃管，也有說整體的情形不穩定，並向伊解釋放鼻胃管之原因，陳仁亮有告訴伊放置鼻胃管之程序等情（見34號偵卷第27頁、第102頁）。足徵其時擔任實習醫師之許博期係遵行陳仁亮之醫囑指示而由其一人單獨為廖惠麗進行放置鼻胃管之行為無疑。被上訴人雖質疑當時尚未取得醫師執照之許博期不得為該侵入性之醫療行為，徐章虎及陳仁亮醫師容任許博期為之，有違醫師法第28條第1款規定，有民法第184條第2項所定之過失情事云云。
② 惟按，「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個
月以上5年以下有期徒刑，得併科30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。……」，醫師法第28條第1款定有明文。準此可知，未取得合法醫師資格人員，原則上不得執行醫療業務，但若在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，其執行醫療業務則無醫師法第28條之適用可言。且本件醫療事故曾迭經台中地檢檢察官、原法院及本院囑託醫審會鑑定有無醫療疏失情事，該會第1次、第3次鑑定書亦已載明：醫療行為包括插入、更換鼻胃管、導尿管等工作，目前在國內只要受過正確訓練的醫護人員都可執行。以衛生署所推動的『居家護理』及內政部推動的『居家服務』來說，若是需要置換鼻胃管可由公衛護士或是居家護士提供服務。因此實習醫師若已經受過完整訓練，在有困難時可獲得其它醫護人員支援的情況下，應可依照標準程序執行一般鼻胃管的插入，並無違背目前國內大多數醫療常規。依醫師法第28條第1項第1款規定，在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生，其執行醫療業務得排除醫師法第28條之適用。依行政院衛生署88年8月24日衛署醫字第88048728號函釋，所稱『指導』，得由醫師自行斟酌指導，並不以現場指導為要件，惟實習醫師於實習執行醫療業務過程，對所為之診察、診斷、處方，應經指導醫師確認後，始得執行。本案中國醫藥大學附設醫院，得依上述規定，對實習醫師許博期進行相關醫療作業之實習與執行。至於該實習醫師執行鼻胃管置放，亦得由醫師自行斟酌指導方式，並不以現場指導為要件，惟應經指導醫師確認後，始得執行。實習醫師許博期為病人進行插鼻胃管之行為，為在指導醫師之指示下所執行之醫療行為，依當時護理記錄，已記載採用free drainage，即指採用自然引流方式，且記錄有黃綠色量多之液體。一般鼻胃管置放之後，通常可利用打空氣，聽診的方式來確認位置正確與否。在鼻胃管置放之前，並不需要以聽診器或其他行為確認位置。且經檢視確認94年2月19日X光片，較為深置之氣管內管（endotracheal tube），而非鼻胃管，請參考如附圖所示之相關手繪圖示，鼻胃管並無錯插入病人氣管。實習醫師為病人插鼻胃管之行為，尚未發現有疏失之處。此有醫審會第1次及第3次各該鑑定書附卷可稽（見原審卷㈠第136、137頁，原審卷㈡第105-110頁）。復再參酌臺北市衛生局96年6月6日北市衛醫護字第09634035300號函及105年12月20日北市衛醫護字第10557718601號函示內容，亦分別敘明資深護理師得為放置鼻胃管之行為、居家護理服務包含更換鼻胃管等項目。由此足認醫師指導實習醫師執行置放鼻胃管，並不以現場指導為要件，僅須經指導醫師確認後，即得執行，且鼻胃管之置放、更換，只要受過正確訓練之醫護人員（含居家護理師、公衛護士及資深護理師在內）亦皆可執行。故許博期實習醫師依陳仁亮醫師之醫囑，並經其指導確認後，由其一人單獨執行鼻胃管放置，顯然並無何違反醫師法第28條規定規定情事。
且許博期實習醫師為廖惠麗放置鼻胃管之前，即使並未以聽診器或其他行為確認位置，依上說明，亦無何違反醫療常規可言。加以許博期實習醫師為廖惠麗插入鼻胃管後，亦確實引流出多量之黃綠色液體，業經證人林○○證述屬實，並有卷存護理記錄可參（見更二審卷㈠第70-72頁）；而94年2月19日X光片亦顯示確認許博期醫師並無將鼻胃管錯插入廖惠麗氣管情事，已如前述。由此益徵陳仁亮醫指導斯時擔任實習醫師許博期執行本件鼻胃管放置行為並無何違反醫師法第28條規定及醫療常規可言，自難謂有過失。是被上訴人所指上情，尚無可取。
⒊ 上訴人之醫療團隊為廖惠麗置放鼻胃管前，並無未注意及妥為診療處置其心搏過速等不適症狀情事，自無過失：
① 被上訴人雖指稱廖惠麗於放置鼻胃管前已有數日心搏過速
及呼吸困難之情形，然上訴人之醫療團隊未妥善診斷評估確認廖惠麗是否有心臟疾病或其他相關疾病，且未為醫學專業上之適當處置，減緩此等不適症狀前，仍貿然執意置放鼻胃管，終致造成廖惠麗心搏過緩、無呼吸之嚴重後果，而呈植物人狀態，顯有過失云云。惟查，醫審會第2次鑑定書雖曾記載：病人住院後，醫師雖然有針對功能性腸阻塞、憂鬱症等病況加以診治，會診精神科醫師以及進行大腸鏡檢查，但仍有相關病人不適與症狀表現（如心搏過速）未進一步確認其原因（藥物、精神病相關、體液不足、心臟疾病、甲狀腺疾病、感染或其他原因）。而此相關症狀，也或許與前述心搏過緩、無呼吸等突發狀況有關。故此之病人之治療過程，仍有未盡注意部分等語；另於第3次鑑定書亦曾載敘：前次鑑定已說明，治療過程中，因病人仍有持續心搏過速之病因尚未完全確認原因，因相關心臟疾病或體液不足等，皆可能會增加產生突發性心搏過緩之可能性，甚至病人若有相關心臟或其他疾病，也可能會在在發生血管迷走神經反應（vasovagal reflex）之後，產生較嚴重之後續反應等情，固有各該鑑定書可按（見原審卷㈠第139頁背面，原審卷㈡第107頁背面）。然依卷附住院病歷及護理記錄以觀，可知廖惠麗於住院後之94年2月15、16日，腹痛仍持續，經診察有心搏過速現象，同年月18日仍有憂鬱症現象，會診精神科醫師，建議給予藥物治療，並同時給予靜脈輸液。同年月19日，廖惠麗經診察有心搏過速及呼吸困難等現象，已詳如前述。且由卷存廖惠麗94年2月19日之住院護理記錄內容記載：「03:30AM……BP180/11OmmHg HR如下，現consult Neuro Dr（即神經科醫師）診治中.R/0 Ac Anxiety. Segment consu lt
PSY Dr（即精神科醫師）給予鎮靜藥物」、「05:00AM現今告知duty Dr Diazepam level > 2000mg/dl,今consult
psy Dr電會預診視p' t。05:10AM現psy Dr診視p't中，與duty Dr討論病情。05:30AM現psy Dr示意，不像因口服psy藥物或Axnietyacute active, F/u內科問題，現by
order予F/U ABG, CBC, Bio, PT，aPTT，data，c protab
le CXR。06:00AM現p' tv/sl36/98, 150,24今con'sclear GCSE3V4M3-2，今general weakness，現on EKG中02N/C 3 L/m使用，現家人陪伴中安撫情緒」、「10:00AM
R:p't仍顯焦慮不安，有退化的情形，現family陪伴中，以減輕不安，協助按摩全身減少焦慮情緒。A:by order予Cal-Gluconate lAmp IVD st及scanol 1# post N李美園。11:20AM R: recheck v/s:36.6,137,22, BP:147/97m
mHg A:Dr.陳仁亮表示p't R/o電解質不平衝故予by orderMagnesium 1Amp c G5S 500ml keep> 4hrs c verapamil1Amp IVD st續F/U。03:10PM R:p't HR:仍較偏快rate如上EKG呈現，R: pt'呼吸rate顯得淺快RR:40 /min Oxymit
er 98% 02 3Luse，Dr.陳仁亮探視,by order calcium1amp v drip Q6H。04:00PM R: p't con' sclear但覺得weakn ess可用點頭方式表示」、「回覆無psy問題建議F/U CBC/DC e-及Diazepamlevel,Ca:6.9,Mg:0.6 Na:123.Diazepam leve l> 2000,予MgS04 lAmp in D5S 500mlkeep > 4hrs, Cal- gluconate lAmp st + Q6H v use,但HR仍sinus tachycardia, 2/19下午try mi1k可但因weakness怕嗆到故on NG tube, cfree drain後5:16pmfind p't HR down, apnea故開始CPCR……」等情（見更一審卷㈡第75-78頁），亦可知陳仁亮醫師於94年2月19日當天不僅持續至病房觀察診視廖惠麗，且會診精神科及神經科醫師，針對其心搏過速症狀，由精神科醫師給予鎮靜藥物，並詳細討論廖惠麗心搏過速等症狀之可能原因，精神科醫師認不像因口服精神科藥物或焦慮急性發作所致，並醫囑進行血液檢查與心電圖檢查（EKG）。陳仁亮醫師復針對廖惠麗之心搏過速情形，開立醫囑給予點滴補充體液，且給予心臟藥物，並醫囑續為心電圖檢察，給予鎂、Calcium gluconate及Verapamil藥物，矯正電解質異常。
是依此情形而論，足認在置放鼻胃管前，上訴人之醫療團隊確實持續注意並處理廖惠麗上開心搏過速等症狀，並依其醫學專業能力予以診療處置，給予心臟及相關藥物，補充體液及平衡其電解質，進行血液及心電圖檢查（EKG）。且依病歷記錄及護理記錄之心電圖，其心電圖檢查為竇性心搏過速【或稱為「竇性頻脈」（sinus tachycardia）。按心跳係由「竇房結」所控制，而所謂竇性心搏過速，乃心律不整之一種，其原因為「竇房結」本身所發出的神經訊號頻率過高，是心臟受到其他因素影響而造成心跳過快，常見原因包括緊張、疼痛、貧血、甲狀腺功能亢進等，心電圖為心律不整重要之診斷工具】，尚未發現有其他明顯異常病症。準此而觀，實難謂上訴人之醫療團隊在置放鼻胃管前，有何疏未注意診療處置廖惠麗前開心搏過速等不適症狀情事。復稽諸除非病患有食道靜脈瘤、鼻腔及食道有外傷、出血或解剖學上之異常、出血傾向等醫學實務上不得置放鼻胃管之禁忌，否則竇性心搏過速尚非屬不得置放鼻胃管之原因，亦有卷存合記圖書出版社出版之「圖解住院醫師臨床基本技術」可參（見前審卷㈠第225頁）。是上訴人之醫療團隊持續關注並診察處置廖惠麗前開心搏過速等不適症狀，在未發現有其他明顯異常不適置放鼻胃管之情況下，評估廖惠麗有上述腸阻塞現象，且已多日無法進食，體力及身體狀況不佳，為引流減壓，緩解其腹部不適，並利於灌食，迅予補充其身體適足之水分及營養，防免其身體健康陷於危險狀態，以救護其生命，因而建議並為廖惠麗置放鼻胃管，尚難認有何違反醫療上之必要注意義務或醫療常規情事，難謂有何醫療過失。
② 更何況，突發性無呼吸與心搏過緩的原因相當多，舉凡感
染敗血症、中樞神經、呼吸系統障礙、心肌梗塞、心律不整、休克及藥物等等都有可能。縱認上訴人就廖惠麗之治療過程仍有前揭鑑定意見所指之未盡注意部分，但是否因此部分未注意而與病人突發病況有直接相關，難以確認。因突發性無呼吸與心搏過緩，於臨床上，以緊急救護病人生命為優先。雖某些造成此突發病況的原因是可以預防的，但是此病人因腸阻塞與憂鬱症等病況住院，亦相當難以事先預期或事先診斷發現到此嚴重病況發生，亦經醫審會第2次鑑定書記載明確（見原審卷㈠第139頁背面）。且經本院於更一審程序再次函詢醫審會結果，復據該會於第4次鑑定書中明確載明：「中國醫藥大學附設醫院醫師對病人治療過程未盡注意義務部分與其突發病況，難謂有直接因果關係」等情，亦有各該確定書存卷可查（見原審卷㈠第139頁背面，本院更一審卷㈡第18頁）。是則，被上訴人指稱上訴人之醫療團隊明知廖惠麗有心搏過速等不適症狀，竟未為任何專業判斷及處置，未充分評估確認其心跳異常之原因為何，且在未對該等不適症狀加以控制減緩之情狀下，仍貿然執意置放鼻胃管，顯有過失云云，實難為本院所憑信。
③ 被上訴人雖另謂醫審會第3次鑑定書第10點鑑定意見欄已
載明：上訴人醫院就廖惠麗放置鼻胃管之行為與廖惠麗嗣後所生心搏過緩、無呼吸等突發性狀況，二者間確有相當因果關係等情。故醫審會第2次鑑定書所載上開「難以事先預期或事先診斷發現到此嚴重病況發生」等鑑定意見與此不符之處，無從憑採云云。然查，卷存護理記錄（見更二審卷㈠第71頁）記載：「4：55/ PM」（即下午4點55分），廖惠麗及家屬同意置放鼻胃管，由實習醫師許博期執行鼻胃管置放引流，並引流出黃綠色液體，後於「5：15/PM」（即下午5點15分），廖惠麗發生無呼吸及心跳緩慢而須急救（CPR），進而進行緊急急救（施以強心劑、氣管插管等）等情，前後相距約20分鐘左右。惟證人林○○（原名林○○）於刑事案件偵查中證稱：「當天的值班醫師陳仁亮有跟家屬溝通要放鼻胃管，所以我就請值班的實習醫生來放置鼻胃管，這是由陳仁亮醫生指示的，所以陳仁亮待家屬決定後，就是由許博期醫生來處理…我幫他準備放置鼻胃管之器具，之後他就自己拿器具去病房了…我沒有拿引流袋給許醫生，所以我又回到護理站拿引流袋給許醫師，我進去病房時，許博期醫生已經放置完鼻胃管，所以我就幫病人接引流袋。許博期走到病房門口時，我剛好要進去；…，我在接引流袋的時候就看一下心電圖監視器的數據，當時病人的心跳只有60幾下，跟一開始交接班時是在1百以上明顯不同，病人的呼吸接近暫停，所以我就出到病房外叫急救…依照護理紀錄我是下午16：55分時呼叫許醫師，那並不表示他立刻到場，那不是他放置鼻胃管之時間，…因為他一個人負責兩個樓層的病房，所以他不會一直在我們護理站。…他可能是過了幾分鐘之後才到，所以真正放鼻胃管到急救的時間應該不是很長」等語（見34號偵卷第43、44頁，更二審卷㈠第69、70頁）。參以證人許博期於刑事案件偵查中亦證述：「從我放置完鼻胃管到出去，只有幾分鐘的時間」等情（見34號偵卷第27頁，前審卷㈠第214頁），嗣於本院更一審程序復再證陳：廖惠麗放置鼻胃管之後到需要急救的確切時間伊不清楚，但應該是不會超過5分鐘的時間等語（見更一審卷㈠第172頁）。是依上開證言綜合以觀，可認自鼻胃管置放完成至廖惠麗發生急救之事件，其間應僅相隔約不過5分鐘之時間，而非上開護理記錄所示有約20分鐘左右時間之間隔。且醫審會第3次鑑定書之鑑定意見並記載：「…法院認為可確定之事實為『97年2月19日16：55，許博期實習醫師應林○○護理師之召為病人置放鼻胃管。鼻胃管置放完成後，許實習醫師已觀察到病人心搏開始變緩（惟認為係在正常範圍），許實習醫師轉身步出病房時，適林護理師持引流袋進入病房準備為病人引流，而與許實習醫師擦身而過，當林護理師為病人接上引流袋時，邊接邊觀察心電圖監視器之數據，發現病人心搏已降低至50幾，隨即召喚醫護人員為病人急救』…。『若由上述認定之事實，因病人於置放鼻胃管後即開始有心搏減緩，及後續無呼吸、心搏過緩現象。鼻胃管置放，應與後續無呼吸、心搏過緩有因果關係』。依據醫學上推斷可能原因：……若依後續偵查資料，認為於鼻胃管置放後馬上發生心跳變緩，卻無同時發生之呼吸困難，臨床上會考慮是因病人產生一種稱為「vasovagal episode（vasovagal reflex）」之血管迷走神經反應，此種反應有可能因為某些刺激所產生，由於腦幹與中樞神經受刺激後，造成自主神經系統之後續反應，副交感（迷走）神經功能上升，與同時交感神經功能下降之情況。此時，會出現心跳受抑制變緩慢，心臟收縮力降低，另外血管擴張，造成血壓降低。後續可能會引發病人頭暈、昏厥、噁心及盜汗，甚至意識喪失。通常會造成這種血管迷走神經反射原因很多，包括長期站立、突然姿勢改變、體液不足、痛或其他不適之刺激、極端情緒刺激、噁心、嘔吐、排尿（便）、嚴重咳嗽、喉嚨鼻竇或眼睛受刺激等。鼻胃管置放會刺激喉嚨，甚至若病人於置放中有嚴重嘔吐，都可能會產生此血管神經反射。若情況輕微，可能只是暫時性不適、頭暈或短暫昏厥；若嚴重，就可能會產生心搏過緩、休克或昏迷等現象」等情，固有醫審會第3次鑑定書附卷可稽（見原審卷㈡第107、108頁）。然鼻胃管置放與廖惠麗後續無呼吸、心搏過緩現象有因果關係存在，與上訴人之醫療團隊難以事先預期或事先診斷發現到此嚴重病況發生，實係屬不同層次問題。蓋因果關係存否之認定，與上訴人之醫療團隊主觀上對上開突發病況結果之發生有無預見可能性，核屬二事，就法律上之評價而論前者係屬損害賠償責任成立要件之問題，後者則屬損害賠償範圍（即損害賠償之範圍應以債務人之預見可能性為其限度）之問題。故即使鼻胃管置放與廖惠麗後續無呼吸、心搏過緩現象確有因果關係存在，然並不表示上訴人之醫療團隊對前揭突發狀況之發生當然有預見可能性。是被上訴人執醫審會第3次鑑定書所載上開鑑定意見遽論該會第2次鑑定書記載上訴人相當難以事先預期或事先診斷發現到前開嚴重狀況發生等部分鑑定意見，無從憑採云云，殊屬率強，要無足採。至醫審會第3次鑑定書雖針對原法院所詢問：第2次鑑定所提本案治療過程仍有未盡注意之部分，請指出那些過程未盡注意，且與此突發狀況有關之此事項，於鑑定意見㈡記載：「於前次鑑定已說明，治療過程中，因病人仍有持續心搏過速之病因尚未完全確認原因。因相關心臟疾病或體液不足等，皆可能會增加產生突發性心搏過緩之可能性。甚至由前述說明，病人若有相關心臟或其他疾病，也可能會在發生血管迷走神經反應（vasovagal reflex）之後，產生較嚴重之後續反應」等情（見該鑑定書第6頁，原審卷㈡第107頁背面）。惟姑不論本院業已認定上訴人之醫療團隊對廖惠麗之醫療照護行為並無何未盡醫療上必要注意義務之過失情事，已經本院詳述如前，且醫審會於其後第4次鑑定書之鑑定意見亦已明確載明；「中國醫藥大學附設醫院醫師對病人治療過程未盡注意部分與其突發病況，難謂有直接因果關係」等情（見該鑑定書第7頁，更一審卷㈡第18頁）。故即使認鼻胃管置放與廖惠麗後續無呼吸、心搏過緩現象有因果關係，不管上訴人對該突發狀況結果之發生有無預見可能性，依上說明，均難令其就該突發狀況負賠償責任，附此敘明。
⒋ 上訴人並無被上訴人所指偽造病歷情事：
① 被上訴人固謂上訴人先後提出2份94年2月19日之護理記錄
，第1份護理記錄記載放置鼻胃管之時間為：「4：55/PM」，嗣發生急救（CPR）情況之時間為「5：15/PM」，並「心跳下降至60次/分」等情；惟第2份護理記錄就急救之時間則記載為「5：13/P M」，另就上開心跳變化之情形則明確記載為：「D：put no NG freedrain後發現HR由160次/min下降至60次/min」，足證廖惠麗確係在放置鼻胃管後，心跳立即由原本之每分鐘160下陡降至每分鐘60下。是上訴人先後提出之該2份護理記錄，形式及實質內容均有明顯不同，不僅刻意於護理記錄中，記載放置鼻胃管之時間與急救時間相差20分鐘，與事實不符，更刻意隱匿真相，意圖卸責，而有偽造病歷之偽造證據情形云云。惟上訴人否認有被上訴人所指偽造病歷情事。
② 按手寫病歷之內容，均係事後將當時之醫療處置概要予以
摘錄，自不可能要求醫師在為病人施行醫療行為之際，即須將醫療處置完整記載，且醫療法未規定病歷須於何時完成，最高法院103年度台上字第1368號判決參照。查卷附94年2月19日之護理記錄確有2份，其中第1份護理記錄右上角蓋有上訴人醫院名義之戮印，而第2份護理記錄則無。又前者記載：4:55PM【ON NG】（指插鼻胃管）：P't（指病人）及Family同意ON NG，call Int Dr予ON NG……。5:15PM【CPR】，P't on NG freedrain後發現HR↓至60次/min……」；而後者則記載：4:55PM【ON NG】：由IntDr許博期ON NG……；5:13PM【CPR】，P't on NGfreedrain後發現HR由160次/min下降至60次/min」等情，有第1份、第2份護理記錄在卷可考（見更二審卷㈠第71頁、第72頁）。是對照前揭2份護理記錄所載內容而觀，可見二者記載之文字形式上雖有些許差異，然其實質內容主要均係在表示廖惠麗及其家屬同意插鼻胃管後，護理人員即通知實習醫師許博期進行置放鼻胃管。經放置鼻胃管引流後，發現廖惠麗心跳降至每分鐘60下等情，則應無不同。是被上訴人謂上訴人有偽造病歷云云，即有可疑。復查，證人林○○（即林○○）已於本院審理時證稱：伊有參與該二份護理記錄的製作，此二份的護理記錄並沒有更改過。同一天會有2份護理記錄的原因，是因為1份是常規所製作的護理記錄，1份是因為在急救的時候，會再製作1份護理記錄。應該是71頁之護理記錄（即第1份護理記錄，下同）係常規製作而先完成之護理記錄，72頁之護理記錄（按即第2份護理記錄，下同）是有將急救時所使用的一些藥物加載在裡面。急救的時候所使用的藥物的護理記錄，原本是另外寫一張，後來才把急救的部份轉載在72頁的護理記錄上。護理記錄都是由值班負責的護理人員自己親自寫的，伊的部份也是伊自己親筆書寫，製作護理記錄時，並沒有人在旁邊提供意見。71頁的護理記錄可以看到伊有記錄廖惠麗在放置鼻胃管之前，心跳是在154-174之間，後來放置鼻胃管後，伊只是將當時之狀況心跳下降到60的部分為記載。72頁部分伊將廖惠麗的心跳從160下降到60只是把71頁所寫的上開心跳情況濃縮成一句話而已。71頁的護理記錄是本件事情發生之後才寫的，時間點上沒有那麼精確，但是72頁的護理記錄是合併急救單（按指更二審卷㈠第196頁之急救記錄單）上的護理記錄，所以時間會比較精確，才會有急救時間5點13分與5點15分的差異。71頁的常規護理記錄，因為當時要趕快記完，要把廖惠麗送去加護病房，所以內容較為簡略，72頁則是把當時發生的情況記載較為詳細而已，第71頁的護理記錄記載的時間真的比較趕。2份護理記錄製作之時間相隔多久伊已不記得了，72頁的護理記錄都是要等其他工作完成，比較有空閒的時候，才能補的比較詳細一點等語甚詳。又證人朱○○證述：伊只有參與71頁護理記錄之製作，不清楚為何有第72頁之護理記錄。因伊係白天班之護理人員，故71頁4點以前之護理記錄伊有參與，即僅參與至該護理記錄伊蓋章前（第1份護理記錄前6行），72頁之護理記錄都是4時30分以後，伊不清楚。一般來說同一天是不會有兩份護理記錄，但是因為如果有急救的話，急救的時候會有另外壹張表格化的記錄（其表格形式即如上開196頁之急救記錄單），記錄都很簡略，所以急救時候所發生的事情，會在結束急救後再記載的比較詳細等情。另證人張○○則證陳：伊有參與製作此2份護理記錄，71頁的「6:50轉入護理...」以下都是伊寫的。該2份護理記錄內容並沒有更改過，應該是71頁之該份護理記錄先製作，後來才有72頁的護理記錄。該72頁的護理記錄是因為當時主管要求我們把急救的部分記載的更詳盡，所以後來製作72頁的護理記錄，伊只是將伊於71頁所寫的護理記錄如實轉載在72頁的護理記錄上，兩者的內容都相同。當時製作第72頁的護理記錄時，並沒有其他的人員或主管在旁要求我們如何製作。急救的時候，情況很緊急，通常就只會拿一張紙緊急記載急救的情形，急救結束之後，再把急救的過程記載的詳細一點。舉例來說，插氣管內管時，一開始可能只會簡單記載幾點幾分插管，後來就會把當時的情狀詳細記明病人是因何原因，經哪一位醫生的診斷，認為有插管的必要，所以為插管的處置等等，記載的比較詳細一點等情明確（見更二審卷㈡第3-5頁）。是由上開3名證人之證言彼此參互以觀，再參酌卷附之急救記錄單（見更二審卷㈠，可知第1份護理記錄製作時較為匆忙簡略，而因急救時，情況緊急，會另外製作1份護理記錄，故之後會再合併急救記錄單所記錄之內容而補詳為記載製作成第2份護理記錄，將其過程情況記載較為詳盡。足徵上訴人應無偽造上開護理記錄情事。至該等護理記錄所記載廖惠麗插鼻胃管及其後急救之時間，二者相差約20分鐘左右，與事實上二者相隔應不過5分鐘左右（參閱上開⒊③理由所述），而有所出入。然衡諸證人林○○（即林○○）於刑事案件偵查時既已證述：依據護理紀錄，伊係下午16：55分時呼叫許博期醫師，那並不表示他立刻到場，那不是他放置鼻胃管之時間，因他1個人負責兩個樓層的病房，故不會一直在我們護理站。他可能是過了幾分鐘之後才到，所以真正放鼻胃管到急救的時間應該不是很長等情在卷，業據本院詳述於前。由此可以推知前開護理記錄所載4:55PM【ON NG】一節，該時間點其實係林○○（即林○○）呼叫許博期應前來為廖惠麗進行置放鼻胃管事宜之時間，而非許博期在病房實際著手為廖惠麗插鼻胃管之時間，致生護理記錄所載插管時間與實際進行插管之時間有所誤差情事，進而造成護理記錄書面上所載插管與急救二者相隔之時間與實際情形有所落差，此與故為偽造護理記錄尚屬有間。況上訴人若有意偽造以隱匿真相，則其大可於第2份護理記錄將急救時間記載較第1份護理記錄所載之「5:15PM」為晚，以拉長與插鼻胃管間之時間間隔，何須反將急救時間提前而記載為「
5:13PM」，此顯然有悖於常情，由此益徵上訴人應無被上訴人所指故為偽造上開護理記歷情事。是被上訴人遽執前開情由，指稱上訴人偽造前揭不實之護理記錄，藉此進而指摘上訴人有偽造病歷、偽造證據之嫌，以為其主張上訴人提出之病歷及護理記錄均不可採，上訴人對廖惠麗之醫療照護行為確有過失之論據云云，即難為本院所遽信。
（二）上訴人是否應負民法第188條第1項僱用人賠償責任或民法第227條、227條之1之不完全給付債務不履行損害賠償責任？
（1）按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，業經最高法院54年台上字第1523號判例闡釋甚明。又民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，揆其旨趣乃因保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。惟若行為人能依此條項但書規定，舉證證明其並無過失，自不負損害賠償責任。復按，債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。倘債務人已舉證證明損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即不得令其負損害賠償之責。
（2）本件被上訴人固主張上訴人之醫療行為有過失，使廖惠麗呈植物人狀態，致廖惠麗受有減少勞動能力損害344萬3,477元、自95年4月21日起之看護費、看護墊、抽痰管、衛生紙等日常必需品支出之損害2,056萬5,327元及非財產上損害賠償（即精神慰撫金）400萬元，以上合計2,800萬8,804元。另李永信、李薇欣依次為廖惠麗之配偶、女兒，其2人基於各該配偶、母女關係之身分法益亦因此受侵害，且情節重大，上訴人應賠償其2人精神慰撫金各150萬元云云。惟查，上訴人之醫療團隊為廖惠麗置放鼻胃管前，已持續注意廖惠麗有心搏過速等不適症狀，並會診精神科及神經科醫師，針對其心搏過速現象加以討論，施以相關藥物，復進行心液及心電圖檢查，其心電圖檢查結果為竇性心搏過速，並未發現有其他明顯異常病症，而不適置放鼻胃管情形。是上訴人之醫療團隊經診斷評估廖惠麗有腸阻塞現象，且已多日無法進食，體力虛弱，身體狀況不佳，為引流減壓緩解其腹部不適，並利於灌食，迅予補充其身體適足之水分及營養，以救護其生命，因而建議並為廖惠麗置放鼻胃管，且無發生錯插鼻胃管情事，已迭經本院詳述如前，自應認上訴人之醫療團隊本於其醫療專業能力，已盡善良管理人之注意義務，對於廖惠麗為符合當時一般醫療水準之診療及處置，並無何違反醫療上必要注意義之過失，而已依債之本旨為給付。縱廖惠麗經放置鼻胃管後，隨即發生心搏減緩及後續無呼吸、心搏過緩等突發病況，於急救後，並呈植物人狀態，而未能治癒其病症，但因上訴人之醫療行為並無過失，而難認上訴人有可歸責之事由，自難令上訴人負侵權行為或不完全給付之債務不履行損害賠償責任。是被上訴人本於侵權行為及不完全給付之法律關係，請求上訴人分別賠償廖惠麗、李永信及李薇欣各2,800萬8,804元、150萬元、150萬元，及均應加法法定遲延利息，於法尚難謂有據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人之醫療團隊對廖惠麗之醫療行為有過失，應負民法第188條第1項所定之僱用人賠償責任或民法第227、227條之1之不完全給付債務不履行損害賠償責任，賠償廖惠麗所受損害共計2,800萬8,804元及分別賠償廖惠麗之配偶李永信、廖惠麗之女李薇欣各150萬元等情，既非可採。上訴人所辯，應屬可信。從而，被上訴人依據侵權行為及不完全給付之法律關係，請求上訴人分別給付廖惠麗、李永信、李薇欣各2,800萬8,804元本息、150萬元本息、150萬元本息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人為上開金額之給付，並為附條件假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
醫事法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 陳瑞水法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林元威中 華 民 國 106 年 4 月 25 日