臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈠字第12號上 訴 人 江東發
江宗水江當三江石連江三郎江火照江春毅江 龍江炳南江炳堃江三才江炳森江 榮江樹旺江 田江振傳江原清吉江振輝江伯峯江伯偉江賜德江永信共同訴訟代理人 陳益軒律師被 上訴 人 祭祀公業江東峯兼法定代理人 江慶洲被 上訴人 江瑞昌
江松能江松吉江振財共同訴訟代理人 陳淑卿律師上列當事人間確認派下權事件，上訴人對於民國101年8月31日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第289號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於民國104年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人主張：被上訴人祭祀公業江東峯（下稱系爭祭祀公業）係由伊之先祖江永保、江學慶、江榮官與江涵演、江澤演、江盛颺（即華麟公）公同集資設立，伊因繼承而為派下員。惟被上訴人於民國100年11月16日印製之100年度第1次派下員大會手冊附件12派下現員名冊將伊剔除，否認伊之派下權，侵害伊之權益等情。爰求為確認伊對系爭祭祀公業派下權存在之判決。（江克岳、江茂彰、江克立、江茂淮、江茂鋆、江文龍、江茂銓、江茂寬、江茂經、江瑞峯、江瑞宗、江瑞專、江茂煙部分業經最高法院駁回上訴確定，茲不予贅述）
二、被上訴人則以：系爭祭祀公業係由伊21世祖江華麟獨資設立，以奉祀太祖江東峯。江東峯之後代子孫並無江學慶、江永保二人，上訴人為江學慶、江永保之繼承人，自無派下權；並否認其等所提出祭祀公業江東峯規約、沿革之真正等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：⑴系爭祭祀公業於71年7月沿革表記載「唯廿一世祖盛颺公（
即華麟公）感於祖先之豐公偉業，為繼續宗祠之香火，乃倡議設立祭祀公業江東峯，以資永久祭祀之財源，繼而集資購置田產，計有江澤演2/22、江涵演1/22、江盛颺13/22、江學慶2/22、江永保2/22、江榮官2/22（即在河公之派下）計約五千四百餘坪。」。
⑵系爭祭祀公業於100年11月16日100年度第1次派下員大會，
上訴人等並未被列入派下現員名冊中，亦於100年度第1次派下員大會無法辦理報到。
⑶系爭祭祀公業變動後派下現員名冊、變動後派下全員系統表
，係由當時管理人江義郎於99年2月26日向臺中市南屯區公所申請備查，並於99年3月23日補正。臺中市南屯區公所於99年3月30日以公所民字第0000000000號函管理人江義郎，請將「祭祀公業江東峯」變動後派下現員名冊、變動後派下全員系統表張貼里辦公處公告欄，以供利害關係人等查閱，徵求異議。臺中市南屯區公所於99年3月30日以公所民字第0000000000號公告，「祭祀公業江東峯」變動後派下現員名冊、變動後派下全員系統表，徵求異議。公告期間自99年3月31日起至99年4月29日止，共30日。臺中市南屯區公所於99年5月17日以公所民字第0000000000號函管理人江義郎，「查祭祀公業江東峯派下員變動名冊，業經公告30日徵求異議期滿，無人提出異議准予備查。同時在說明欄三載明「本案係管理人江義郎先生申請本所代為辦理公告，並無確定私權之效力。」⑷系爭祭祀公業於71年7月訂立之規約書第6條明訂「本公業財
產之處分，依照創立者江涵演22分之1、江盛颺22分之13、江永保22分之2、江澤演22分之2、江學慶22分之2、江在河22分之2之持分分配之。」⑸被上訴人所提出之64年1月初版之「江氏大族譜」。
⑹上訴人江賜德、江永信等人（以下稱江賜德等2人）之先祖
「江學慶」，在被上訴人所提出之64年1月初版之「江氏大族譜」，並未列名。
⑺上訴人江東發、江宗水、江當三、江石連、江三郎、江火照
、江春毅、江龍、江炳南、江炳堃、江三才、江炳森、江榮、江樹旺、江田、江振傳、江原清吉、江振輝、江柏峯、江伯偉等人（以下稱江東發等20人）之先祖「江永保」，在被上訴人所提出之64年1月初版之「江氏大族譜」，並未列名。
⑻證人江宗杜為「祭祀公業江東峯」的派下。
⑼原審法院100年度訴字第247號「江鐵雄、江福基、江小清、
江茂全、江瑞鵬」對於系爭祭祀公業所提起之確認派下權存在事件，經本院以100年度上易字第390號判決駁回上訴確定。
⑽訴外人江義郎、江宗杜、江德謀及本件上訴人江茂銓曾就系
爭祭祀公業對江瑞昌、江慶洲提起確認管理人身分不存在事件，經法院判決敗訴確定；系爭祭祀公業於100年11月16日舉行「江東峯公505歲冥誕祭祖大典暨100年度第1次派下員大會」，依該會議記錄所載：100年9月9日第18次公業業務會議由現任管理人江瑞昌（財務）與管理人江慶洲（行政）依法互選，由江慶洲為代表管理人。
四、得心證之理由：上訴人主張渠等為系爭祭祀公業之派下云云，為被上訴人所否認。查：
①臺中市南屯區公所99年5月17日公所民字第0000000000號
函說明三欄業已載明「本案係由管理人江義郎先生申請本所代為辦理公告，並無確定私權之效力。」等語（原審卷第1宗第43頁），況且該備查資料，既為被上訴人所否認，是尚不得以上開公告及備查資料即認定上訴人具有派下權存在。況按祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院判決辦理。96年12月12日頒布之祭祀公業條例第17條定有明文；準此，凡不服主管機關之公告及備查時，均可檢據事證，向該管法院提起確認派下員之訴，且唯有公業之管理人、派下員，乃至利害關係人始有權提起此一確認之訴，且此一訴訟權之行使，並未定有時效限制，從而祭祀公業之主管機關准予公告及備查，於法並無確定私權之效力。
②台灣地區清初移民設立祭祀公業主要以祭祀祖先為目的，
而設立之獨立財產，以設立人之繼承人為公業之派下。例外有：祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者；尚有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀之用（法務部93年5月編印「台灣民事習慣調查報告」第735頁以下）。
③上訴人江賜德等2人之先祖「江學慶」及江東發等20人之
先祖「江永保」，並未列名於被上訴人所提出之64年1月初版之「江氏大族譜」中，此為兩造所不爭執；而上訴人復不爭執上開「江氏大族譜」之真正（見原審卷第3宗第
128、129頁），其等雖於本院前審中表示僅係不爭執其形式上之真正（見本院前審卷第1宗第123頁），然原審於爭點整理前，業已諭知依民事訴訟法第270條之1第3項規定，兩造應受爭點整理之拘束（見原審卷第3宗第117頁），則上訴人既未說明有何符合民事訴訟法第270條之1第3項但書規定之事由，本院自仍應以該不爭執之事實為本件判斷之基礎。且訴外人江克杉係在64年開國紀念日之前，即開始主導、編纂「江氏大族譜」，64年開國紀念日始完成付印，有上開族譜及編後語節影本在卷（見原審卷第1宗第166-182頁），是該族譜之編纂並非出於祭祀公業江東峯，抑或江慶洲等5人之意思，乃至因本件訴訟之提起而為，則上訴人所指「江世大族譜係屬被上訴人等人自行編寫」云云，不足採信。況該「江氏大族譜」苟真有漏未記載江永保、江學慶為江東峯後世子孫之嚴重謬誤，參酌常理，上訴人江東發20人、上訴人江賜德2人於原審即知此謬誤，當應即提出相關證據以為駁斥，然上訴人均未能舉證以實其說，又上開「江氏大族譜」既為真實，而依其內之記載，祭祀公業江東峯之享祀人江東峯，乃江氏13世祖，且江東峯後世子孫中，並無江永保、江學慶等2人，是江賜德等2人及江東發等20人並非江東峯之後世子孫堪可認定。
④又祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產。祭
祖（或祭先）係使祖先有所血食，並求其降福於子孫為其目的也。祭祀公業設立後，除原立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此祭祀公業之本質使然（法務部編著之「台灣民事習慣調查報告」93年5月版，第734頁、第782-783頁）。上訴人江賜德等2人及江東發等20人既非享祀人江東峯之後世子孫，已如上述；則其主張為「祭祀公業江東峯」之派下，而主張有例外如：因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用；或台灣地區清初移民各聚落多有權益爭執，而糾合同姓或遠親之屬民，廣為捐資、設立等確有出資設立之變態事實，負舉證之責。
⑤證人江宗杜於71年7月間製作，而以其父江抄名義，向台
中市南屯區公所申報之系爭規約第2條記載「本公業為紀念江東峯公，並祭祀歷代祖先」及系爭沿革記載「東峯公率鄉勇破賊數陣，誅賊數百，後因誤入陣圍，以致子姪5人陣亡，歸仙之後，英靈顯赫，常扶災救危，中人往福州、台地，無不敬奉香火於廳堂唯21世祖盛颺公（即華麟公）感於祖先之豐功偉業，為繼續宗祠之香火，設立祭祀公業江東峯，以資永久祭祀之財源，繼而集資購置田產」。證人江宗杜於78年建立「江氏宗祠興建誌」中亦有相似之記載（見本院卷第147頁）。另以江抄為申報人於72年4月1日函知祭祀公業江永盛管理委員會，並副知台中市南屯區公所的函文（見外放證物十一），有關江榮官出面斡旋，解決土地糾紛之事，既屬創立系爭祭祀公業之後，自不足以作為系爭公業係因「聚落權益爭執，而由各宗族糾合同姓或遠親之屬民，廣為捐資，以在大陸之太祖為享祀人，設立祭祀公業，藉以鞏固自衛並有精神中心」之情形。且依上開說明，系爭祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下。又依訴外人江克彬等人編纂、民國64年1月初出版「江氏大族譜」之記載，上訴人先祖「江學慶」、「江永保」2人並非系爭公業享祀人江東峯之後世子孫，江學慶與江永保2人自不可能，與享祀人江東峯後世子孫江華麟一起集資，共同設立系爭祭祀公業，祭祀江東峯以及江東峯以下、江華麟以上世系江氏歷代祖先，上訴人主張江學慶、江永保與江華麟集資共同設立系爭公業云云，尚難遽採。置於「濟陽」或「濟陽堂」僅係堂號，亦不足以堂號相同及推斷有共同祖先。
⑥系爭祭祀公業前管理人江抄於71年7月向台中市南屯區公
所申報之「祭祀公業江東峯沿革」（下稱系爭沿革表）、「祭祀公業江東峯規約書」（下稱系爭規約書）記載「本公業地址設於台中市○○區○○里○○路○段○號。本公業派下員，以經台中市南屯區公所公告確定本規約報經民政機關備案後施行本規約如有未盡事宜，悉依政府有關法令」、「迨至19世祖在蛟公約於民國前130年間渡台，定居現在的台中市南屯區」，其使用之地址、區公所、備案等文字，顯非原始規約之文字；參之證人江宗杜所證「民國70年要辦理祭祀公業江東峯登記，所以叫我寫沿革，還要寫規約書」，足見系爭沿革表及規約係於71年7月申報前不久所製作。證人江宗杜雖證稱出資的部分，依照原來江論皮時代的代書陳阿臨所寫的出資設立連名帳，來認定哪些人有出資。」；另證述：申請土地登記時並未送申告書，伊不知何時製作及送申告書，江論皮在日據時代就做申告書，但沒寫上日期云云（見本院前卷第1宗120、143頁）。另證人江宗杜於系爭公業99年度業務會議稱「本公業71年7月由江抄宗親所書沿革、規約房份係由當時之管理人江論皮委由代書人陳阿臨造具祭祀公業江東峯調查申告書，內文有派下連名帳，出資設立連名帳，祭祀公業江東峯派下系統圖。」但經向台中市南屯區公所函調所有系爭公業歷年申報資料顯示，包含證人江宗杜以其父江抄名義申報函文資料，從未包含代書人陳阿臨造具「祭祀公業江東峯調查申告書」，則證人江宗杜上開所證已難採信。
⑦又祭祀公業江東峯調查申告書（下稱系爭申告書，內有派
下連名帳、出資設立連名帳、派下系統圖）關於江在河或其三子江榮官，共同出資、設立系爭公業及江在河或江榮官2人之出資比率等，業經判決確定並不足以作為江在河或江榮官出資，其後代子孫為系爭公業之派下員之證明（最高法院103年台上字第2725號、本院100年度上易字第390號）。而系爭公業及所屬多數派下員自台灣光復後，固長期未爭執上訴人之派下權存在，並將之列於派下員名冊；然上訴人是否確為系爭公業派下員，必需彼等之先祖江學慶、江永保確有出資。又系爭沿革表記載江榮官2/22（即在河公之派下），而系爭規約書記載江在河2/22之持分，而系爭沿革表及系爭規約書，顯為71年7月間時任系爭祭祀公業管理人之江抄或其子江宗杜所為，然其記載方式就持分「江榮官2/ 22（即在河公之派下）」與「江在河2/22分」，明顯不符。況江抄嗣於72年4月1日以申報人身分發文予臺中市南屯區公所之內容，在說明欄二2.載明「．．。由此益見江盛颺所創立之祭祀公業江東峯與江在河根本無關聯，更無出資可能至為明顯。」等語。則江抄或其子江宗杜關於系爭沿革表及系爭規約書中江在河或江榮官出資之記載與嗣後江抄之上開函內容顯相矛盾，系爭沿革表及系爭規約書關於出資設立人之記載，已難遽信。又江宗杜以其父江抄名義，向台中市南屯區公所提出申報，同時檢附系爭規約書及沿革表之時或之前，系爭沿革及規約書並未經系爭祭祀公業派下員大會之決議通過，此業經證人江宗杜證述明確（見本院前審卷第1宗第122頁）。而嗣後73年4月22日系爭祭祀公業派下員大會會議記錄雖有提及系爭沿革表及規約書。然提案⑴雖決議「將公業之系統表及沿革、規約印刷成冊，分發各派下員」，但並不涉系爭規約之內容討論及決議。提案⑷，提案討論之重點乃在公業財產，是否「由管理人召集各房代表研議決定後，全權授權管理人處理」，亦未討論及規約之「江涵演1/
22、江盛颺13/22、江永保2/22、江澤演2/22、江學慶2/2
2、江在河2/22」，抑或沿革「江澤演2/22、江涵演1/22、江盛颺13/22、江學慶2/22、江永保2/22、江榮官2/22（即在河公之派下）」之記載內容真正與否。是江宗杜以江抄名義製作，並據以向台中市南屯區公所辦理申報之系爭規約書及系爭沿革表，未經系爭祭祀公業之派下員大會為任何之討論及決議，是系爭規約書及沿革表尚難為認定上訴人之先祖是否亦為系爭祭祀公業之出資人之依據。況江賜德等2人之先祖江學慶、江東發等20人之先祖江永保既非江東峯之後世子孫，則江學慶、江永保又焉能與江華麟共同倡議「祭祀公業江東峯」，繼而集資購置田產，祭祀非屬共同之先祖江東峯？是系爭沿革表與規約書，有關「出資設立人」之記載及「祭祀公業江東峯設立者派下系統表」，並非屬實。再參以，系爭祭祀公業係被上訴人21世祖江華麟（字盛颺），有感江氏13世祖江寬山（字東峯）生前功績顯赫，死後仍顯聖陰助平閩賊溫丹師之亂，經道台奏准清皇帝受冊封，並於乾隆17年，由汀洲知府再入縣誌、道光5年，同載入府縣省誌，乃於其生前約道光16年間設立，以祭祀先祖江東峯。依前清乾隆、嘉慶、道光年間之時空背景，江華麟在設立公業當時，不可能有任何之規約或沿革。且無任何證據足以證明江華麟後世子孫就沿革或規約有所決議。71年7月間江抄所製作之沿革表及規約書關於出資設立人及其派下持分之記載，更乏依據。⑧綜上所述，71年7月間時任系爭祭祀公業管理人之江抄所
製作之系爭沿革表、規約書、派下系統表及系爭祭祀公業前管理人江義郎所提出系爭申告書（內有「派下連名帳」、「出資設立連名帳」、「祭祀公業江東峰派下系統圖」）有關出資者之記載，應無足採。此外，上訴人等又無法舉證證明渠等之先祖江學慶、江永保為系爭祭祀公業之共同出資設立者。從而，上訴人請求確認上訴人等對於系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 104 年 9 月 16 日