臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈠字第24號上 訴 人 台螺金屬工業股份有限公司法定代理人 陳家隆訴訟代理人 林見軍律師複 代理 人 楊小慧
余佳玲被 上訴 人 加拉太實業有限公司法定代理人 張宗鵬訴訟代理人 陳鎮律師
張嘉育律師洪巧巧複 代理 人 黃麟淵律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於民國98年7月1日臺灣彰化地方法院98年度訴字第283號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對於債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文，是依該條規定提起債務人異議之訴者，應於強制執行程序終結前為之。經查：原審法院98年度司執字第7766號給付貨款執行事件（下稱系爭強制執行事件），業經原審法院民事執行處於民國98年3月19日核發扣押、收取命令，就上訴人對第三人之金錢債權進行執行程序，嗣經上訴人依原審法院98年度聲字第222號民事裁定提供擔保而停止執行，業經本院前審依職權調閱上開執行卷查明無訛，是系爭強制執行程序，尚未終結甚明，上訴人於上開強制執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴，於法自無不合。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）1,000萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣於本院前審98年8月6日減縮聲明請求被上訴人應給付上訴人金額為200萬元（見本院前審卷第5頁）；而於本院審理時，仍為同額之請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自95年下半年至96年10月26日間向被上訴人購買鈦棒、鈦板等物料製成腳踏車零件之螺絲（下稱系爭螺絲），出售予訴外人利奇工業股份有限公司（下稱利奇公司）組裝成自行車剎車夾器。惟利奇公司於96年3月21日、98年2月5日通知伊，系爭螺絲有斷裂情況，所售出裝有系爭螺絲之剎車夾器經美國消費者安全委員會於網站登錄回收，向伊請求不完全給付之損害賠償4,500萬元。若其所述屬實，被上訴人出售予伊之系爭螺絲材料即有晶相不足之瑕疵，伊自得本於不完全給付之債務不履行法律關係請求被上訴人賠償損害。被上訴人持臺灣彰化地方法院98年度移調字第7號（下稱系爭調解事件）調解筆錄聲請系爭強制執行事件，對伊強制執行給付80萬元本息，於本件乃先於1,100萬元之範圍內先行主張請求，並再扣除主張抵銷系爭強制執行事件之債權數額後，系爭強制執行事件之執行程序即應予撤銷，並請求被上訴人給付損害賠償金額200萬元等語。爰求為命被上訴人給付200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，暨撤銷系爭強制執行事件執行程序之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：否認伊交付之螺絲材料有瑕疵，上訴人所製螺絲有無瑕疵與伊提供材料無關；且兩造於系爭調解事件中已同意互不再為主張他項權利，被上訴人自不得再為請求等語，資為抗辯。
三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求均無理由，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人後開部分之聲明應予廢棄。㈡准就臺灣彰化地方法院98年度司執字第7766號強制執行事件，對上訴人台螺金屬工業股份有限公司（下稱台螺公司）所為之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應給付上訴人200萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回。兩造於本院各自補充陳述如后：
㈠上訴人方面：另案鑑定結果指稱螺絲材質出了問題，才會產
生斷裂。利奇公司是於伊陸續交貨後，經過一段時間才反應螺絲有問題，當初不知道原因為何，是一直到訴訟後法院送鑑定才知道問題出在原料，所以在鑑定結果未出現前，兩造間有持續交易很正常。於被上訴人交貨後，會有初步的檢測，但材料品質元素比例不對或不均勻不是以肉眼就可看出，此要經過專業鑑定，兩造當初就是不知道問題出在那裡，調解時才會說等利奇公司案件結果再做判斷；伊製造螺絲係用車牙、沖擠方式，並未有所指之持續加溫情形等語。
㈡被上訴人方面：另案鑑定報告係針對螺絲進行鑑定，並非針
對鈦板、鈦棒等原料作鑑定，且其鑑定之議題，是針對加工後之鈦螺絲是否有瑕疵作為鑑定。系爭鑑定報告可說明上訴人加工鍛造過程有所瑕疵，惟無法說明伊所交付之鈦原料有所瑕疵。上訴人應就伊交付之鈦棒、鈦板確有瑕疵、瑕疵之數量及因瑕疵所造成損害等事實，負舉證責任。倘伊所給付之鈦原料有瑕疵，何以上訴人於交貨予利奇公司後，仍持續向伊訂購原料？可見伊所提供之鈦原料並無問題等語。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於98年02月10日在原審法院就98年度移調字第7號（即
97年度訴字第895號）給付貨款聲請調解事件成立調解，系爭調解筆錄內容為（原審卷第24頁）：「1.兩造同意就本件訴訟標的以新台幣壹佰玖拾柒萬參仟零參拾伍元整成立調解。2.上開調解成立金額之給付方法為相對人（即本件上訴人）願開立到期日為民國98年2月28日、面額：捌拾萬元整之支票（該部分由相對人於三日內郵寄至聲請人公司處所）及到期日為98年5月3日、面額：壹佰壹拾柒萬參仟零參拾伍元整之支票（該部份先暫由相對人之代理人保管）二紙給付。
3.前項新台幣壹佰壹拾柒萬參仟零參拾伍元整部分，聲請人（即本件被上訴人）同意等待至相對人於98年4月30日前如未收獲第三人利奇公司請求損害賠償起訴後始為履行；如有接獲起訴則前開金額部分須待該案件判決結果確定，扣抵聲請人依法應負賠償金額後給付。‧‧‧‧」。
㈡被上訴人於98年3月17日持系爭調解筆錄具狀向原審法院民
事執行處聲請強制執行上訴人之財產，原審法院民事執行處依被上訴人之聲請以系爭強制執行事件就上訴人對第三人之金錢債權進行執行程序。被上訴人於系爭強制執行事件聲請執行之債權為上開調解筆錄內容所示之800,000元及自98年3月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、按強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院94年度台上字第671號裁判參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條所明定，是債務人提起債務人異議之訴，應對執行名義成立後，發生消滅或妨礙債權人請求之事由一節，盡舉證之責。
六、上訴人主張因兩造間前就鈦棒、鈦板等物料之買賣關係滋生之貨款債務事件，於98年2月10日在原審法院成立調解，調解內容如上所述，嗣因上訴人之上游廠商即訴外人利奇公司主張其向上訴人買受之中心螺絲（製成腳踏車之零件）有瑕疵，致其受有損害，上訴人應負損害賠償責任，利奇公司所為主張若屬為真，則上訴人本於瑕疵或不完全給付之債務不履行之法律基礎，請求被上訴人擔負起等同利奇公司對上訴人主張之45,000,000元損害賠償金額，是以上訴人於本件乃於11,000,000元之範圍內先行主張請求，則上訴人得主張抵銷「彰化地方法院98年度司執字第7766號強制執行之債權數額」後，暫為請求被上訴人給付200萬元及利息，而請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，並另請求被上訴人賠償損害2,000,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，為被上訴人所否認，揆諸前開說明，即應由上訴人就訴外人利奇公司業已對上訴人訴請賠償損害及被上訴人出賣予上訴人之上開貨物確有瑕疵、上訴人因此受有損害等事實盡舉證之責。
七、經查訴外人利奇公司除曾以律師函及存證信函通知上訴人表示上訴人所交付之螺絲產品具有瑕疵，請求上訴人賠償外（信函見原審卷第12、13頁），另於上訴人訴請利奇公司給付貨款之訴訟中，利奇公司業已於98年9月16日以上訴人所交付之螺絲產品有瑕疵為由，反訴請求上訴人賠償損害，業經本院依職權調閱原審法院98年度重訴字第111號給付貨款案件（以下稱另案）查明屬實，該案判決利奇公司應給付台螺公司6,280,131元本息，反訴被告台螺公司應給付反訴原告利奇公司3,781,633元本息，是上訴人主張以其得向被上訴人請求賠償之金額與被上訴人系爭強制執行之債權抵銷，即非無據，本件即應進一步審究被上訴人依瑕疵或不完全給付之法律關係，是否應對上訴人負損害賠償責任。
八、上訴人以另案委託財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金屬研究中心）所做之鑑定報告，主張系爭螺絲材質出了問題才會產生斷裂，被上訴人出賣予上訴人之螺絲材料即鈦棒、鈦板確有瑕疵云云，經查：
㈠另案之第一審法院於99年3月11日曾會同該案兩造及金屬研
究中心鑑定人員至利奇公司設於彰化縣○○市○○路○段○○○號工廠，勘驗該公司遭速聯公司退貨之螺絲，嗣由鑑定人員自退貨封存4堆煞車夾器中，每堆隨機在上、下層各抽取長短型煞車夾器（含中心螺絲）3個，並由利奇公司員工當場將煞車夾器之中心螺絲拆下後，由鑑定人員連同利奇公司所提出甫剛公司製造之中心螺絲1支、及外包裝為「寓承防鬆螺絲」2盒各抽取3支中心螺絲（供作對照組），一併帶回鑑定，此有勘驗筆錄在卷足參（見外放影印另案原審卷第1宗第253頁背面）。上開螺絲經金屬研究中心鑑定，將前揭5組待鑑定螺絲及1組對照螺絲，共計6個樣品進行測試，每個樣品用同樣方法測試，其中No.2棧板索取樣的螺絲不符合上述鈦64合金標準，亦即其中鋁、釩之成分比例不符，鐵的成分偏高，其餘樣品均符合標準等情，業有金屬研究中心99年8月12日函覆另案第一審之鑑定報告附卷可稽，並經鑑定人陳勤志於本院另案到庭證述明確（見另案本院卷第2宗第13頁）。
㈡惟上開鑑定報告待鑑定對象為鈦螺絲（見本院卷第80頁第3
點），報告亦明確指出「鈦螺絲係由鈦合金棒材經由鍛造製程而成」（見本院卷第80頁第3.1點第1行）；「鍛造製程會影響到組成成分比例的測試結果」（見本院卷第80頁第3.1點最末行），由此可見，鍛造製程會影響鈦螺絲之組成成分。被上訴人以交付予上訴人之相同規格、材質之鈦原料即鈦合金光棒，送予台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）為測試，其試驗報告顯示，若其鍛造過程以熱處理850度持溫4小時，鈦合金光棒並未產生斷裂，然若熱處理1000度持溫8小時，則鈦合金光棒則因熱處理而脆化產生斷裂，有被上訴人提呈之試驗報告附卷可稽（見本院卷第214頁至216頁），上訴人訴訟代理人對於此試驗報告亦無意見（見本院卷第219頁背面，即107年8月6日準備程序筆錄）。
由此測驗試報告，足知鍛造製作過程之不同，將會影響鈦原料之組成成分，甚而產生質變脆化而產生斷裂。依上開另案鑑定報告，則上訴人將被上訴人交付之鈦棒、鈦板經由鍛造製程而成鈦螺絲，其鍛造製程即會影響鈦螺絲組成成分比例之改變。又該另案鑑定報告僅可證明，其所鑑定「已經由鍛造製程而成之鈦螺絲」有1次不符鑑定報告所指之鈦64合金標準，實無法說明被上訴人所交付之原料即鈦棒、鈦板有瑕疵。
㈢再者，於被上訴人交貨後，上訴人會有初步的檢測，為上訴
人訴訟代理人自承（見本院104年10月2日準備程序筆錄，本院卷第45頁反面至46頁），則倘被上訴人所提供之鈦原料確有瑕疵，何以抽樣之5組鈦螺絲，僅其中No.2棧板索取樣的螺絲不符合鈦64合金標準，即其中鋁、釩之成分比例不符，鐵的成分偏高，其餘樣品均符合標準？且對於利奇公司95年5月10日、同年8月17日向上訴人訂製螺絲並不爭執，上訴人並於95年8、9月交貨（見本院卷第227頁被上證二），倘被上訴人所交付之鈦原料存有瑕疵，何以仍持續向被上訴人訂購原料？此有加拉太公司出貨單附卷可查（見本院卷第233至245頁），是其主張被上訴人出售之鈦棒、鈦板有瑕疵云云，尚難採信。
㈣上訴人雖主張系爭螺絲之鍛造非伊所為，伊係用車牙、沖擠或抽拉方法製成螺絲，不可能用持續加溫方式製造云云。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒉本件即應由上訴人就被上訴人交付之鈦棒、鈦板原料確有瑕
疵之數量及因瑕疵所造成損害等事實負舉證責任，利奇公司採購課長廖肇熙並於另案證述：台螺公司製作的螺絲比較長，螺絲倒角比較圓弧，螺牙的施工方法不一樣，甫剛公司的是用車的，台螺公司是用滾的等語（見另案原審卷一第223頁，即本院卷第189頁背面該案民事判決)，證人廖肇熙所稱台螺公司是用滾的施工方法，與上訴人於本院所稱伊係用車牙、沖擠或抽拉方法製成螺絲方法不符，且上訴人自承另有委請其他公司代為加工製成螺絲情事等語（見本院卷第65頁背面），則其他公司有無依照正規方法就鈦金屬性質予以微溫加工製成螺絲，則不可而知，而依前揭台灣檢驗公司試驗報告顯示，若其鍛造過程以熱處理850度持溫4小時，鈦合金光棒並未產生斷裂，然若熱處理1000度持溫8小時，則鈦合金光棒則因熱處理不當而脆化產生斷裂、及另案中金屬研究中心鑑定報告，鈦棒、鈦板經由「鍛造製程」而成鈦螺絲，其「鍛造製程」即會影響鈦螺絲組成成分比例之改變等因，依前述判例要旨說明，上訴人就被上訴人交付之鈦棒、鈦板有瑕疵應盡舉證之責。其未舉證證明，即難採信。
⒊綜上，金屬研究中心鑑定報告係針對置放於訴外人利奇公司
之鈦螺絲進行鑑定，並非針對被上訴人所提供之鈦板、鈦棒等原料作鑑定，且其鑑定之議題，是針對加工後之鈦螺絲是否有瑕疵作為鑑定，亦未指出系爭螺絲斷裂之原因為何，況鍛造製程、連續溫控會影響鈦螺絲之組成成分。從而，實難以另案鑑定報告即認被上訴人所交付上訴人之原料即鈦棒、鈦板有瑕疵，而為有利於上訴人之認定。
九、綜上訴述，另案鑑定報告既無法證明被上訴人出賣予上訴人之螺絲材料即鈦棒、鈦板確有瑕疵，上訴人未另行舉證證明對被上訴人有上述損害賠償請求權存在之原因事實，按舉證責任分配之法則，本件上訴人主張之事實，即難信為真實。上訴人對於被上訴人既無損害賠償債權存在，自無從據以主張抵銷被上訴人於系爭強制執行事件所請求執行之債權，其難認有消滅或妨礙執行債權人即被上訴人請求之事由發生，從而，上訴人訴請撤銷系爭執行事件對上訴人所為之執行程序，即屬無理由，自不能准許，此外，上訴人又訴請被上訴人賠償2,000,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦難謂正當，均應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予一一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 107 年 10 月 3 日